2, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jednakże nie więcej niż 10% jego wartości netto”,
2, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia w którym upłynął termin, o którym mowa w § 11 ust. 4, jednakże nie więcej niż 10% jego wartości netto”;
1. 16. Zmianę § 9 ust. 1 pkt 4,5,7, oraz 9 wzoru umowy poprzez zmianę wartości brutto na wartość netto, 17. Zmianę § 6 ust. 1 wzoru umowy poprzez określenie ceny brutto, stawki podatku oraz ceny netto; 18. Zmianę § 6 ust. 2 umowy wzoru poprzez określenie w pkt 1 oraz pkt 2 ceny brutto jednego pojazdu, stawki podatku oraz ceny netto. Odwołujący w zakresie posiadania interesu z korzystania ze środków ochrony prawnej wskazał, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych i chciałby przedstawić Zamawiającemu konkurencyjną ofertę, a w konsekwencji dążyć do uzyskania zamówienia, zatem ma interes w złożeniu odwołania. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustaw, w tym Pzp, zaś sformułowane postanowienia umowne znacząco ograniczają konkurencję co powoduje, że złożenie przez Odwołującego prawidłowej oferty w postępowaniu i zaoferowanie produkowanych przez Odwołującego pojazdów zostało w zasadzie uniemożliwione. Odwołujący nie może zatem ubiegać się na równi z innymi wykonawcami o udzielenie Zamówienia. Tym samym Odwołujący się został narażony na szkodę, polegującą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Termin do wniesienia odwołania zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp został zachowany. Odwołanie wniesione zostało do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4, tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na wskazany adres, zgodnie z art. 180 ust 5 Pzp. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony. I. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia oraz żądanie dokumentów niezgodnych z przepisami Pzp /naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, oraz art. 25 ust 1 Pzp w zw. z § 1 ust 1 pkt 3), § 6 ust 1 Rozporządzenia W pkt. 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ pn.: „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia” Zamawiający wpisał: 1.1.4. Zamawiający wymaga, aby oferowany i dostarczony pojazd był w pełni zgodny z wymogami Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności. Wykonawca wraz z ofertą dostarczy referencje potwierdzające dostawę w ciągu ostatnich trzech lat lub w okresie krótszym, jeśli okres prowadzenia działalności był krótszy, co najmniej 5 elektrycznych zespołów trakcyjnych w pełni zgodnych z specyfikacjami Interoperacyjności wymienionymi poniżej wraz z kopią certyfikatów WE wydanych przez upoważnioną jednostkę notyfikowaną: • TSI LOC&PAS, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 roku odnoszącej się do podsystemu „Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej • TSI NOl, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1304/2014 z dnia 26 listopada 2014 roku w sprawie technicznych specyfikacji Interoperacyjności podsystemu „Tabor kolejowy - hałas" zmieniające decyzję 2008/232/WE i uchylające decyzję 2011/229/WE • TSI SRT, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1303/2014 z dnia 18 listopada 2014 roku w zakresie aspektu „ Bezpieczeństwo w tunelach" systemu kolei w Unii Europejskiej • TSI PRM, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1300/2014 z dnia 18 listopada 2014 roku w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania się. zaś w pkt. 1.1.10 tego Załącznika: „Zamawiający wymaga dostawy pojazdów przygotowanych funkcjonalnie do eksploatacji z systemem ETCS 2. Zamawiający rozumie przez powyższe dostawę pojazdu bez zabudowanego sprzętu ETCS poziomu 2 na pojeździe, ale z zaimplementowanym systemem CCO w systemie sterowania pojazdem, w taki sposób, aby w przyszłości uzyskanie pełnej zgodności z systemem ETCS poziomu 2 odbyło się wyłącznie przez podłączenie urządzeń ETCS. Na potwierdzenie tego faktu, Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: - referencji wystawionych przez użytkownika pojazdu potwierdzających dostarczenie pojazdu (takiego samego jak w przedmiocie dostawy) z zabudowanym i sprawdzonym systemem ETCS poziomu 2 lub projektu zabudowy systemu ETCS poziomu 2 na pojazdach (takich samym jak w przedmiocie dostawy) zatwierdzonych przez producenta systemu ETCS poziomu 2.“ Jak można zaobserwować pierwsze zdanie pkt. 1.1.4 odnosi się do wymagań Zamawiającego co do przedmiotu umowy - oferowany pojazd ma być w pełni zgodny z wymogami Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (dalej: TSI). Dalsza treść tego postanowienia jest wymaganiem dostarczenia przez wykonawcę dokumentu - referencji o określonej zawartości merytorycznej. Podobnie kształtuje się treść pkt. 1.1.10, tj. pierwsze zdanie odnosi się do wymagań funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, zaś kolejne formułuje żądanie złożenia dokumentu o cechach podmiotowych. Wskazać zatem należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający jest uprawniony (a nawet w określonych przypadkach zobowiązany) do określenia warunków udziału w postępowaniu oraz doprecyzowania wymagań dla przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia są to dwie odrębne sfery rozdzielone jednoznacznie przez regulacje Pzp a potocznie określane jako: (
1 umowy), a dodatkowo, zgodnie z § 9 ust 2 umowy, po złożeniu oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji, od wartości, o której mowa w § 6 ust. 5 wzoru umowy. Taka praktyka zmierza do ustalania kar umownych na takim poziomie, który budzi uzasadnione podejrzenie, że kara zamiast podstawowych funkcji tj. kompensacyjnej, represyjnej oraz stymulującej wykonanie zobowiązania będzie miała charakter zarobkowy, co jest niedozwolone. W związku z powyższym zmiana postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego jest w pełni zasadna. Zamawiający określił w § 9 ust. 1 pkt 12) wzoru umowy, karę umowną za przypadek, w którym współczynnik gotowości technicznej dla pojazdu będzie niższy od zadeklarowanego w ofercie. Mając na uwadze argumentację przytoczoną w poprzednim punkcie, w szczególności, że umowa nie zobowiązuje wykonawcy do świadczenia usług utrzymania, nie może on ponosić odpowiedzialności za utrzymanie wskaźnika na poziomie niższym niż zadeklarowany, podczas gdy sam nie odpowiada za wykonywanie usług, które mają wpływ na jego wysokość. Powyższe prowadziłoby do sytuacji, w której utrzymanie wykonywałby podmiot trzeci lub pracownicy Zamawiającego, a Wykonawca odpowiadałby za to czy wykonują oni przewidziane czynności w czasie, który zapewnia utrzymanie współczynnika na określonym poziomie. Taka sytuacja z kolei prowadzi do nieuprawnionego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, które nie może mieć miejsca, a więc zasadne jest orzeczenie zgodnie z żądaniem Odwołującego. Ponadto w odniesieniu do wszystkich postanowień umowy, w których zastrzeżono kary umowne wykonawca wniósł o zmianę wartości, od której obliczane będą kary umowne z wartości brutto na wartość netto, a w związku z tym odpowiednie dostosowanie § 6 ust 1 oraz § 6 ust. 2 wzoru umowy, poprzez wskazanie wartości brutto, stawki podatku oraz wartości netto tak całej umowy, jak i cen poszczególnych pojazdów. Co więcej zastrzeżenie naliczania kar umownych od wartości brutto powoduje nierówne traktowanie wykonawców, ponieważ w przypadku wykonawców zagranicznych kara będzie obliczana od wartości niższej, ponieważ podatek jest doliczany wtedy wyłącznie w celu dokonania oceny ofert. W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. W dniu 28 kwietnia 2016 roku Odwołujący uzupełnił zarzuty odwołania, wskazując dodatkowo na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 KC w związku z art. 58 KC poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, sporządzenie projektu umowy w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę – Wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia publicznego. Mają na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o dokonanie zmiany treści SIWZ poprzez: 1) Wykreślenie § 8 ust. 2 wzoru umowy; 2) Dodanie w § 9 ust. 1 kolejnego punktu o treści: „za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy – Zamawiający zapłaci karę umowną w wysokości 20% wartości netto wynagrodzenia wykonawcy, określonego w § 6 ust. 1”; 3) Modyfikację treści § 13 ust. 4 pkt 2) poprzez wykreślenie treści: „…przy czym ewentualne zmiany kosztów wykonania przedmiotu umowy obciążają Wykonawcę”. Uzasadniając wnioskowane zmiany Odwołujący wskazał, że w § 8 wzoru umowy Zamawiający określił zasady udzielania licencji na oprogramowanie, jednak § 8 ust. 2 określa te zasady z przekroczeniem zasady swobody umów. Zamawiający sformułował wymóg poprzez określenie zobowiązania wykonawcy do przeniesienia uprawnień, których sam nie posiada. Wobec powyższego żądanie usunięcia takiego zapisu jest uzasadnione. W § 9 Zamawiający określił kary umowne w sposób naruszający równość stron, w szczególności dlatego, że karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę zastrzeżono wyłącznie na korzyść Zamawiającego – tj. pominięto taki przypadek, w którym jedna bądź druga strona będzie odstępowała od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający w § 13 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy postanowił, że dopuszczalne jest dokonanie zmiany umowy ale jednocześnie określił odpowiedzialność Wykonawcy za koszty tych zmian w przedmiocie umowy, spowodowane zmianami norm technicznych, co nie jest związane w żaden sposób z warunkami dokonywania zmian umowy. Takie sformułowanie uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny ofert, ponieważ zaproponowane rozszerzenie odpowiedzialności sprawia, że Wykonawca powinien w cenie oferty uwzględnić takie ryzyka, których nie jest w stanie w ogóle przewidzieć. W związku z tym żądania odwołania zdaniem Odwołującego są zasadne. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentów złożonych na rozprawie, załączonych do pism procesowych, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Izba uznała, iż zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego przez wykonawcę NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu oraz wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, było skuteczne. Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez Zamawiającego i nie dopuściła jako przystępującego po stronie Odwołującego Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z uwagi na treść art. 179 ust 2 oraz art. 185 ust 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 179 ust 2 Pzp organizacje wpisane na listę uprawnione są do korzystania ze środków ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia i SIWZ, podczas gdy zgodnie z art. 185 ust 2 Pzp zgłoszenie do postępowania odwoławczego przysługuje jedynie wykonawcy. PZPB nie posiada statusu wykonawcy oraz nie został wymieniony jako inny podmiot, któremu przysługuje prawo do zgłoszenia przystąpienia w art. 185 ust 2 Pzp, wobec powyższego nie może w ocenie składu orzekającego Izby zostać przystępującym. Choć uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej na etapie kwestionowania treści ogłoszenia i SIWZ przysługuje określonym podmiotom wpisanym na listę organizacji, to uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca przyznał jedynie wykonawcy. Organizacji wpisanej na listę podmiotów uprawnionych za wykonawcę uznać nie można. Tak więc o ile organizacje mogą samodzielnie składać odwołania, broniąc w taki sposób uprawnień szerszego grona uczestników rynku, czy danej grupy zawodowej, o tyle dyskusyjne pozostaje, czy przysługuje im prawo przystępowania do strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i opowiadania się w interesie jednej tylko ze stron sporu, która zazwyczaj zmierza do wyegzekwowania warunków korzystniejszych dla siebie, nie zaś grupy wykonawców. Ponadto jak wynikało ze zgłoszenia przystąpienia, interesu w zgłoszeniu podmiot upatrywał jedynie w prowadzeniu postępowania zgodnie z ustawą, a więc wskazywał jedynie na interes o charakterze hipotetycznym, co w ocenie składu orzekającego nie wyczerpuje przesłanki formalnej zgłoszenia przystąpienia, rozumianej jako konieczność wykazania interesu w uzyskaniu konkretnego rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje. Odwołujący na rozprawie podtrzymywał odwołanie w całości i wnosił o jego uwzględnienie. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości, zwracając uwagę, że większość zarzutów i żądań odwołania została skonsumowana przez modyfikację zapisów SIWZ z dnia 29 kwietnia 2016 roku i jako bezprzedmiotowa nie powinna podlegać rozpoznaniu. Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego wnosili o oddalenie odwołania, w zakresie w jakim przystąpili po stronie zamawiającej. Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła pod uwagę wynikające z odwołania oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w tym także zapisy warunków umownych. Izba ustaliła, iż w dniu 29 kwietnia 2016 roku Zamawiający w trybie art. 38 ust. 4 i 6 ustawy Pzp dokonał zmiany treści SIWZ i terminu składania ofert. Zamawiający zmienił brzmienie Rozdziału XVII SIWZ, w którym opisane były kryteria, którymi Zamawiający kierował będzie się przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W wyniku modyfikacji określono, że kryteriami oceny ofert będą: cena oferty (60%), okres gwarancji (10%), termin realizacji dostawy trzech pierwszych pojazdów (10%), kryterium funkcjonalności: wskaźnik długości niskiej podłogi dla pojazdu czteroczłonowego (5%), wskaźnik długości niskiej podłogi dla pojazdu trzyczołowego (5%), wskaźnik niezawodności technicznej pojazdów (10%). Zgodnie z żądaniami Odwołującego z punktów 2a, 2b, 2c, 2d odwołania Zamawiający usunął wzory obliczania terminu gwarancji, wzór obliczania terminu dostawy trzech pierwszych pojazdów, usunął kryterium wskaźnika współczynnika gotowości technicznej pojazdu (oraz usunął wzór związany z tym kryterium). Wskazano także, że wzór do obliczania współczynnika niezawodności technicznej pojazdów wykorzystywany będzie dopiero na etapie realizacji umowy, w momencie zaś oceny ofert Wykonawcy będą mogli zaoferować wartość owego współczynnika we wskazanych przez Zamawiającego przedziałach. W przypadku kryterium terminu dostawy Zamawiający wydłużył ostateczny termin dostawy do 31 grudnia 2017 roku, za zaoferowanie którego wykonawcy nie mogli jednak uzyskać dodatkowej punktacji. Zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ (wzór umowy) zgodnie z żądaniem Odwołującego usunął § 9 ust. 1 pkt 12 umowy, natomiast w załączniku nr 7 (opis przedmiotu zamówienia) usunięty został w zakresie żądanym w odwołaniu pkt 1.1.4., w którym Zamawiający pozostawił jedynie wymóg, aby oferowany i dostarczony pojazd był w pełni zgodny z wymogami Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności, którego to wymogu Odwołujący jako takiego nie kwestionował. Z punktu 1.1.10 usunięto wymóg przedstawienia dokumentów związanych w wyposażeniem dostarczanych pojazdów w system ECTS 2, a treść tego postanowienia zmieniono na: „Zamawiający wymaga dostawy pojazdów wyposażonych w system ECTS 2”, co w ocenie Izby czyni zadość żądaniom Odwołującego. Mimo dokonanych zmian SIWZ, w części zgodnych z żądaniami Odwołującego, na rozprawie potrzymał on zarzuty i żądania odwołania w całości. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 1, ust. 3 i ust. 4, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 i § 6 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach oraz w części zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w części, w której Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ zrealizował żądania Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. W następstwie modyfikacji SIWZ, dokonanej przez Zamawiającego, niejasności w zakresie kryteriów oceny ofert zostały doprecyzowane lub usunięte w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Podobnie Zamawiający uczynił z kwestionowanym opisem przedmiotu zamówienia w zakresie punktów 1.1.4 i 1.1.10 załącznika nr 7 do SIWZ oraz § 9 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy usuwając dane postanowienia w całości, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, co powoduje, że orzekanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem ze względu na brak wpływu na wynik postępowania Izba z uwagi na wykreślenie lub zmianę wskazywanych zapisów i tak zobowiązana byłaby w tym zakresie odwołanie oddalić. Nie istnieją już bowiem zapisy, do treści których należałoby się odnieść w zestawieniu tej treści z potencjalnym naruszeniem wskazywanych w petitum odwołania przepisów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej pozostałe zarzuty podtrzymane przez Odwołującego również nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnośnie kryterium terminu dostawy trzech pierwszych pojazdów, Odwołujący co do zasady nie kwestionował, iż Zamawiający może dane kryterium zastosować. Odwołujący argumentował natomiast, że ustalone przez Zamawiającego przedziały dostawy, które umożliwiłyby Wykonawcy uzyskanie wyższej punktacji są niemożliwe do dotrzymania, a zrealizowanie dostawy w najkrótszym wyznaczonym terminie do 20 grudnia 2016 roku jest niemożliwe lub co najmniej wysoce utrudnione. Dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że kryterium ma być „związane” z przedmiotem zamówienia, a zatem pozostające w logicznym i funkcjonalnym z nim związku. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tymczasem, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Odwołujący na potwierdzenie powyższych tez złożył szereg ofert od swoich dostawców, jednakże z ofert tych nie wynika, że dotyczą one tego konkretnego zamówienia i części składowych dostawy pojazdów zamawianych w danym postępowaniu. Jak słusznie również zauważył na rozprawie jeden z Przystępujących, zapytania ofertowe dotyczą znacznych ilości zamawianych elementów, znacznie przewyższających ilości będące przedmiotem tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co niewątpliwie przełożyć może się na długość realizacji takiego zamówienia i nie może świadczyć o tym, że nie jest możliwe skrócenie terminu dostawy pierwszych trzech pociągów. Cześć z ofert w ogóle nie dotyczy elementów danego zamówienia i dedykowana jest dostawom na rynek innych niż polski. Zatem dokumenty te nie dowodzą, że kryterium terminu dostaw trzech pierwszych pojazdów ustalono z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający ma natomiast prawo w taki sposób ustalić kryteria w postępowaniu, aby zapewnić sobie w zakresie realizacji interesu publicznego najlepszą i najefektywniejszą realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający w toku rozprawy wskazał, iż dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych realizowane są w ramach zadania dofinansowanego ze środków zewnętrznych, a nadrzędnym dla niego celem jest zrealizowanie projektu poprawy warunków komunikacyjnych w województwie, w ramach którego dokonuje zakupu taboru kolejowego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego. Za dopuszczalne Izba uznała więc ustalenie kryterium oceny ofert premiujące jak najszybszą dostawę trzech pierwszych pojazdów w takich czasookresach, jak wyznaczył Zamawiający. Izba nie uznała również za zasadne wprowadzania zmian w kryterium okresu gwarancji, gdzie w przypadku udzielenia gwarancji dłuższej niż 72 miesiące, Zamawiający postanowił, że oferta takiego wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym przypadku przede wszystkim podkreślić należy, że odwołanie pozbawione jest jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej, dlaczego taki zapis miałby naruszać przepisy prawa i godzić w podstawowe zasady stosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego uznać należy, iż zapis zakazujący zadeklarowania okresu gwarancji krótszego niż 36 miesięcy i dłuższego niż 72 miesiące pozwala Zamawiającemu uzyskać ofertę, gdzie okres udzielanej gwarancji oznaczony zostanie przez danego wykonawcę w sposób realny, adekwatny do oferowanego przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający nie zostanie narażony na otrzymanie oferty, w której wykonawca udzieliłby gwarancji na czas niemożliwy do zrealizowania zarówno praw, jak i obowiązków z takiej gwarancji (np. udzielenie gwarancji na 100 lat). Przechodząc do rozpoznania zarzutów związanych z ustaleniem kształtu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wysokością kar umownych, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SIWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców, co słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający. Celem postępowania jest weryfikacja postanowień SIWZ w świetle ustawy Pzp, jak również przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze – zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodzić należy się także z twierdzeniami, że uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. Przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531 k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 Pzp). Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 3531 k. c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. W ocenie Izby na tle analizowanego stanu faktycznego nie uznano, że Zamawiający przy ustalaniu wysokości oraz ilości kar umownych nadużył przysługującego mu prawa. Należy też zauważyć, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego (w większości oparte na naruszeniu równowagi stron, nałożeniu na wykonawcę nadmiernych obowiązków), nie prowadzą w żaden sposób do wykazania, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców - w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi, przykładowo, kar umownych, wszyscy potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji i żaden z nich nie jest dyskryminowany. W ocenie składu orzekającego Izby, żadna z kar umownych kwestionowanych w odwołaniu nie została uznana za nadmierną czy godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców. Celowe wydaje się działanie Zamawiającego mające zdyscyplinować wykonawcę przy realizacji umowy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z objętych odwołaniem kar umownych narusza przepisy Pzp. Analogiczne stanowisko Izba wyraziła już wielokrotnie, akceptując prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy o zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę - przykładowo w wyroku z dnia 22 grudnia 2008 roku (sygn. akt: KIO/UZP 1431/08), w którym Izba stwierdziła, iż: „Na gruncie p.z.p., kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy", w wyroku z dnia 28 kwietnia 2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP 469/09) „Prawo zamówień publicznych wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających interes Zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami", w wyroku z dnia 11 listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 779/08) podkreślono, iż "kara umowna ma nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji umów dotyczących zamówień publicznych, gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta" . Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym kary umowne mogą przysługiwać wyłącznie gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy. Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zatem wynikającą z przepisów Kc zasadą jest uzależnienie odpowiedzialności kontraktowej od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikającej z zawinionego działania lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli strony w umowie zastrzegły kary umowne w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania). Należy więc stwierdzić, że wynikająca z Kodeksu cywilnego ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody (w tym także przez zapłaty kary umownej) również okoliczności przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie, nie wskazał, na czym konkretnie miałoby ono polegać, wywodząc to naruszenie jedynie z samego faktu rozszerzenia odpowiedzialności również na okoliczności przez wykonawcę niezawinione, z czym nie można się zgodzić. Podobnie uzasadnienia nie znajduje żądanie wprowadzenia ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy do wysokości 20% wartości netto umowy, jak też żądanie liczenia wysokości kar umownych od wartości netto wynagrodzenia za dostawę określonego pojazdu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zauważyć należy, że Zamawiający przewidział w większości przypadków limitowanie kar, na przykład do wysokości 10% wartości brutto wynagrodzenia. Tym samym odpowiedzialność wykonawcy jest już limitowana i nie może ona przewyższać określonego progu, a więc wysokość ustalonych kar umownych nie naraża wykonawcy na straty, nie ma także potrzeby wprowadzania dodatkowego limitu. Wartość, od której naliczane będą kary umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama, uzależniona od wysokości złożonej oferty, nie ma więc możliwości, aby któryś z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji. Co prawda można byłoby się zastanawiać, czy w niektórych przypadkach właściwszym byłoby naliczanie kar umownych od wartości danego elementu dostawy, jednakże z uwagi na prewencyjny charakter kar umownych i uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania stosunku umownego uwzględniającego jego potrzeby instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania danej kary następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Wówczas może dojść do nadużycia przez Zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji, może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2 ustawy Kc (miarkowanie wysokości kary umownej). Możliwe jest, na etapie wykonywania umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu cywilnego. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. Biorąc pod ocenę całokształt zarzutów Odwołującego, Izba stwierdziła, że de facto nie stanowią one o niemożności złożenia oferty przez Odwołującego, a jedynie mają na celu poprawę jego sytuacji jako potencjalnego realizatora umowy, który ubiegając się o udzielenie przedmiotowego zamówienia stara się w taki sposób ukształtować warunki przetargu, które ułatwią lub też postawią go w korzystniejszej sytuacji. Jednakże wskazać należy, że nie taki jest cel prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zamawiający opisując warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co w analizowanym postępowaniu nie zostało stwierdzone przez Izbę. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia Zamawiającego, dają Izbie podstawę do twierdzenia, że Zamawiający w sposób prawidłowy, nienaruszający przepisów wskazanych w odwołaniu, dokonał opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowo kryteria oceny ofert, które pozwalają na sporządzenie oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji, oddalając odwołanie. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.