(2), pracownik (...), przyznała, że (...) przekazał inwestorowi umowy z podwykonawcami, ale o kolejnych umowach pracownicy inwestora dowiadywali się nieformalnie (nagranie k. 1140, 1136). Dodatkowo (...) został wpisany już w pierwszym dzienniku budowy w dniu 7.05.2010 r. jako wykonawca robót sanitarnych (k. 355). Od września 2010 r. aż do odbiorów, które miały miejsce od czerwca 2011 r., w dzienniku budowy były wpisywane prace wykonywane przez powodową spółkę (k. 397-432). W związku z tym nie mogło budzić wątpliwości, że niezależnie od przekazania pozwanemu umów podwykonawczych w maju 2011 r., inwestor miał pełną wiedzę o robotach wykonywanych przez powoda, ich zakresie i wartości, bez żadnych problemów mógł w każdym momencie uzyskać umowy nr (...) i (...), a skoro nie podjął w tym przedmiocie żadnych czynności, to negatywnymi skutkami prawnymi nie można obciążać podwykonawcę, który dopełnił ciążących na nim obowiązków. Bez znaczenia było więc stwierdzenie reprezentanta pozwanego R. R., że o umowie nr (...) i jej warunkach dowiedział się po jej wykonaniu, wcześniej umowa nie była przedstawiana (nagranie k. 1360, 1376). Nawet abstrahując od faktu, że jak sam przyznał, nie uczestniczył w tej budowie, a wiedzę czerpał z dokumentacji, to zaniechania pracowników (...), jak również inspektora nadzoru z ramienia inwestora obciążają tego inwestora, a nie podwykonawcę. Na marginesie można wskazać, że świadek A. M.

(1), pracownik G., pierwotnie zeznał, że inwestor wiedział o dodatkowej umowie, bo pod koniec 2010 r. świadek otrzymał od (...) umowę nr (...) (nagranie k. 910, 982), ale później świadek wycofał się z tych zeznań (nagranie k. 910, 984-984v). I chociaż powód nie przedłożył żadnego dowodu o przekazaniu inwestorowi umów przed dniem 24.05.2011 r., to z uwagi na powyższe, fakt zgody pozwanego Skarbu Państwa – (...) nie mógł budzić wątpliwości. Także ze względu na zeznania reprezentanta pozwanego R. R., który przyznał: „W momencie zalania, a były ich dwa, wiedzieliśmy, że powód był wykonującym” (nagranie k. 1360, 1376). Ponieważ zalania, o których będzie mowa, miały miejsce przed majem 2011 r., nie mogło ulegać wątpliwości, że pozwany miał wiedzę, że określone roboty wykonuje powodowa spółka. Niemniej zarzut apelacji dotyczący odpowiedzialności pozwanego jako inwestora na podstawie wskazanego przepisu kodeku cywilnego nie był zasadny. Wynikało to z faktu, że w odniesieniu do robót objętych umową nr (...) nie doszło do zawarcia ważnej umowy między wykonawcą a inwestorem. Okoliczność ta była bezsporna, powód nawet nie podnosił okoliczności przeciwnej. Z materiału dowodowego wynikało, że w momencie, gdy została zawarta umowa nr (...), trwały postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (k. 721-739), przy czym w lutym i kwietniu 2011 r., a więc już po zawarciu umowy nr (...), postępowania te zostały unieważnione przez zamawiającego (k. 723, 732v). Reprezentant powoda A. W. zeznał, że reprezentanci powoda wiedzieli, iż (...) wygrał ten przetarg, ale tej wieści nie zweryfikowali, nie przyszły im na myśl kwestie prawne, aby sprawdzić, czy (...) podpisał umowę, ale na budowie nikt nie powiedział, że umowy nie ma (nagranie k. 1360, 1369). Innymi słowy, powód zawarł ważną umowę z (...), ale nie sprawdził, czy analogiczną umowę (...) zawarł z inwestorem. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 139 ust. 2 p.z.p. umowa zawierana w trybie zamówień publicznych wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Umowa o roboty budowlane zawarta w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje umową o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 i n. k.c., z tym że podlega reżimowi prawa zamówień publicznych. Zatem aby nie zaistniała sankcja nieważności takiej umowy z uwagi na niezachowanie formy, strony powinny złożyć własnoręczne podpisy na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (art. 78 § 1 zd. 1 k.c.), ewentualnie wymienić dokumenty obejmujące treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany (art. 78 § 1 zd. 2 k.c.). Za taki dokument nie można uznać protokołu konieczności nr (...), o którym będzie mowa poniżej, jako że chociaż przedstawiciele inwestora i wykonawcy ustalili zakres robót do wykonania, to nie ustalili wynagrodzenia, które miało być ustalone podczas negocjacji cenowych (pkt 6). Ofertową/przewidywaną wartość robót nie można utożsamiać z essentialia negotii umowy o roboty budowlane, skoro ten element umowy, tj. tzw. ostateczne wynagrodzenie, miał być ustalony dopiero w toku negocjacji. I takie negocjacje miały miejsce, jednak – jak wskazano – nie doprowadziły do zawarcia umowy. Można więc niejako zgodzić się ze stwierdzeniem świadka A. M.

(1), że prace dodatkowe zostały wykonane przez powoda bez zamówienia, (...) ich nie zamawiał (nagranie k. 910, k. 987), ale mówimy tu w kontekście braku zawarcia ważnej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Powyższe nie przesądzało jednak o bezzasadności powództwa. Już w toku postępowania przed Sądem I instancji powód powołał jako jedną z podstaw dochodzonego przez siebie roszczenia przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, a więc art. 405 i n. k.c. Sąd ten w swoim uzasadnieniu kwestię tę skwitował jednym zdaniem, wskazując, że „odnośnie do zapłaty dochodzonego roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia należało ściśle wykazać, w jakim zakresie pozwany został wzbogacony czego powód również nie wykazał, a co było podnoszone w pismach procesowych strony pozwanej.”. Z uzasadnienia Sądu I instancji można również wnioskować, że problem sprowadzał się do braku wniosku po stronie powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Z takim lakonicznym stanowiskiem nie sposób jednak się zgodzić. Strona pozwana stała na stanowisku, że (...) w ramach umowy nr (...) – miał wykonać wszelkie prace konieczne do wykonania zadania, a więc w ramach ustalonego wynagrodzenia miały to być kompleksowe roboty. Faktycznie tego rodzaju postanowienie zostało zawarte w punkcie 2.5 umowy łączącej pozwanych. Według Skarbu Państwa – (...) miałoby to świadczyć, że wszystkie roboty, jakie miał wykonać (...), a więc – jak można rozumieć – również (...), wchodziły w zakres umowy łączącej inwestora z wykonawcą i nie można tu mówić o robotach dodatkowych. W tym przedmiocie pozwany wpadał w sprzeczność, jako że nie kwestionował, że były dodatkowe roboty budowlane i roboty uzupełniające, które wynikały z protokołów konieczności nr (...), ale w tym przedmiocie unieważniono postępowania prowadzone z wolnej ręki (k. 678-679, 1075-1076). Już tylko to oświadczenie pozwanego świadczyło o tym, że istniała możliwość, że jakieś prace mogły być uznane przez zamawiającego i wykonawcę jako niemieszczące się w pierwotnym zakresie zamówienia. Także strony umowy nr (...) przewidziały możliwość zaistnienia jakichś nieprzewidzianych prac, gdyż w § 2 umowy przyjęły, że wynikłe w trakcie jej realizacji prace dodatkowe, w tym prace zamienne, zmieniające zakres prac opisanych w umowie, lecz niezbędnych do wykonania umowy w całości, mogły być wykonywane tylko na podstawie uzgodnionego między powodem a (...) pisemnego aneksu określającego zakres, cenę i termin wykonania prac dodatkowych (ust. 1). Wycena prac dodatkowych miała być dokonana w oparciu o ceny jednostkowe obowiązujące w umowie, ujęte w tabeli scalonych cen jednostkowych stanowiących załącznik nr 2 do umowy. W przypadku braku cen jednostkowych w umowie, miały być one przedmiotem osobnych negocjacji między stronami (ust. 2). Jak była mowa, umowa nr (...) dotyczyła trzech kwestii: dodatkowego systemu napowietrzania, zmiany w systemie instalacji wentylacji mechanicznej oraz zmian w instalacji wody lodowej i ciepła technologicznego. Odwołać się w tym miejscu należy do protokołu konieczności nr (...) z dnia 15.10.2010 r., podpisanego przez przedstawicieli zamawiającego, wykonawcy, inżyniera nadzoru i projektantów projektu budowlanego i projektu wykonawczego (k. 692-692v). Pozwany w żaden sposób tego dokumentu nie kwestionował, a wręcz przeciwnie – powoływał się na jego treść. W tym protokole, podpisanym m.in. przez przedstawiciela Skarbu Państwa – (...), jednoznacznie określono jako „roboty zamienne” dokładnie te roboty, które były przedmiotem umowy nr (...). Co więcej, w uzasadnieniu protokołu wskazano, że: - zastosowanie dwóch dodatkowych systemów napowietrzania, które nie występowały ani w projekcie budowlanym, ani w programie funkcjonalno-użytkowym, jest konieczne ze względu na obowiązujące przepisy ppoż w kontekście przyjętej przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń ppoż zasady spoistości użytych wytycznych; zachodzi konieczność zastosowania dodatkowego systemu do napowietrzania przedsionka na parterze, w związku z całościowym dostosowaniem do wytycznych; - zmiany w systemie instalacji wentylacji mechanicznej wynikały z ponownego wykonania bilansu powietrza wentylacyjnego do pomieszczeń i zmianami wielobranżowymi spowodowanymi doprecyzowaniem aranżacji poszczególnych kondygnacji budynku i dokonaniem na etapie projektu wykonawczego szczegółowych dodatkowych obliczeń wydatków i doborów urządzeń, co spowodowało konieczność zastosowania urządzeń o wyższych parametrach niż te określone w projekcie budowlanym i w programie funkcjonalno-użytkowym; - zmiany w instalacji wody lodowej i ciepła technologicznego wynikały z syntetyczności projektu budowlanego i braku w nim szczegółowego wyrysowania instalacji, a dopiero projekt wykonawczy pokazał dokładne przebiegi i zweryfikował in plus długość tych instalacji, jak i uszczegółowił kwestię nagrzewnic. Powyższe zostało potwierdzone zgodnymi zeznaniami świadków P. D. (k. 653), P. K. (k. 655), A. M.

(1)(nagranie k. 910, 978v-979), M. G. (nagranie k. 962, k. 995) i P. M. (k. 1137-1138, 1140) oraz reprezentantów powoda A. W. (nagranie k. 1360, 1366) i M. K. (nagranie k. 1360, 1370), a więc nie tylko świadków i twierdzeń strony powodowej, ale również inspektora nadzoru i pracowników (...). Zgodnie z tymi zeznaniami zawarcie umowy nr (...) wynikało z „różnic między projektami budowlanym i wykonawczym” i „błędów projektu budowlanego”. Powyższe zeznania były ze sobą zgodne i spójne, a więc należało im dać wiarę, jako również logicznym i spójnym z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie. Tych zeznań, jak i powołanych dokumentów Sąd I instancji nie przeanalizował pod kątem ustalenia, czy mieliśmy do czynienia z tzw. robotami dodatkowymi. Tymczasem z materiału dowodowego wynikało jednoznacznie, że w trakcie prac wykonywanych przez (...) pojawiła się kwestia wykonania takich robót. Świadek A. M.

(1)zeznał wprost, że prace z protokołów konieczności wykraczały poza zakres zamówienia głównego (nagranie k. 910, 983v), ale okoliczność ta wynikała również z przedłożonych dokumentów. Niewątpliwie bez ich wykonania nie było możliwe wykonanie przedmiotu umowy nr (...), a tym samym umowy nr (...). Zostało to wprost wskazane w protokole nr (...), a więc inwestor był tego świadomy. Logiczne i poparte innymi dowodami było więc stwierdzenie reprezentanta powoda M. K., że prace z umowy nr (...) musiały być wykonane, aby wykonać prace z umowy nr (...), a zmiany zostały narzucone przez rzeczoznawcę ds. pożarnictwa, co spowodowało rozszerzenie zakresu prac i zwiększenie ilości urządzeń (nagranie k. 1360, k. 1371). Tymi zmianami nie sposób obciążać ani (...), ani (...). Jak stanowi art. 355 k.c., dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), z tym, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Przepis art. 355 § 1 k.c. stawia dłużnikowi wymaganie wykonywania zobowiązania z należytą starannością, to jest starannością ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności. Natomiast określony przepisem art. 355 § 2 k.c. miernik postępowania, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia wymaganej nim staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się realnie wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń oraz nie uwzględniających reguł zawodowych i konkretnych okoliczności, a także – jak tego wymaga art. 355 § 2 k.c. – typu stosunków. Zatem należyta staranność nawet w rozumieniu tego przepisu nie oznacza staranności wyjątkowej, lecz inny rodzaj staranności, dostosowanej zarówno do działającego podmiotu, przedmiotu którego jego działanie dotyczy, jak i okoliczności, w których to działanie znajduje swój przejaw (zob. np. wyroki SN: z dnia 23.10.2003 r., V CK 311/02, Lex nr 82272, z dnia 21.09.2007 r., V CSK 178/07, Lex nr 485896 i z dnia 16.12.2005 r., III CK 317/05, Lex nr 567998). Nie można tu mówić, aby (...), jak i powód naruszyli zasady staranności wskazane powyżej. W szczególności nie jest rolą wykonawcy sprawdzanie i weryfikowanie projektów instalacji, budowlanego i wykonawczego. Od tego są odpowiednie służby po stronie inwestora, które z tego tytułu ponoszą odpowiedzialność. Warto zwrócić uwagę, że gdyby na powoda nałożyć taki obowiązek, i to pomimo braku uprawnień projektowych, to pozwany byłby zwolniony z jakiejkolwiek odpowiedzialności z tym związanej. Innymi słowy, gdyby to na wykonawcach spoczywał obowiązek weryfikacji wszystkich projektów składanych do zatwierdzenia właściwym organom, to inwestor, z którego zlecenia zostają wykonane projekty, na podstawie których wykonawcy wykonują poszczególne etapy robót budowlanych, to wszelka odpowiedzialność z tym związana spoczywać by miała na wykonawcach, a nie na inwestorze. To inwestor zobowiązany jest do zapewnienia właściwych projektów. (...) wykonał właściwe projekty wykonawcze, zgodnie z postanowieniami umowy nr (...), wykonał je prawidłowo (pozwany nie podnosił w tym przedmiocie nawet żadnych twierdzeń), na podstawie przedstawionego mu projektu budowlanego i programu funkcjonalno-użytkowego. Dopiero projekt wykonawczy wykazał, że niezbędne jest wykonanie części dodatkowych robót, a pozostała część wynikała ze zmian wprowadzonych przez rzeczoznawcę ds. ppoż po stronie inwestora. Zatem nie mogło ulegać wątpliwości, że konieczność wykonania wszystkich dodatkowych robót, które zostały objęte protokołem nr (...), a następnie umową nr (...), została spowodowana okolicznościami leżącymi po stronie Skarbu Państwa – (...). Nie istniały więc podstawy, aby zarzucać (...) i (...) naruszenia art. 651 k.c. Nie można tu więc mówić o naruszeniu przez powoda należytej staranności w wcześniej wskazanym rozumieniu, w tym również uwzględniającym podwyższony miernik staranności. W związku z tym Sąd I instancji powinien był odnieść się do żądania powoda w kontekście przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Jak słusznie wskazano w judykaturze, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i przysługiwania wynagrodzenia za prace dodatkowe jedynie w razie sporządzenia przez strony pisemnego aneksu określającego zakres i wartość robót, gdy nieważność umowy o roboty dodatkowe ze względu na niezachowanie formy uniemożliwia zasądzenie równowartości robót dodatkowych jako wynagrodzenia, nie ma przeszkód, aby równowartość tych robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, skoro o ich wartość strona pozwana bezspornie została wzbogacona. Nie sprzeciwia się temu zasada wyrażona w art. 321 § 1 k.p.c. Wskazanie przez powoda przepisów prawa materialnego nie jest wymagane – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – to jednak nie pozostaje bez znaczenia dla przebiegu i wyniku sprawy, skoro pośrednio określa także okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie pozwu (zob. np. wyrok SN z dnia 23.02.1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Jeżeli powód domaga się zasądzenia określonej kwoty pieniężnej na podstawie umowy zawartej z pozwanym, sąd – stwierdziwszy nieważność tej umowy – może uwzględnić powództwo na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, bez potrzeby dokonywania przedmiotowej zmiany powództwa (zob. np. wyroki SN: z dnia 7.11.2007 r., II CSK 344/07, Lex nr 388844, z dnia 11.03.2010 r. IV CSK 401/10, niepubl. i z dnia 2.02.2011 r., II CSK 414/10, Lex nr 738545). Podkreślenia wymaga fakt, że w postępowaniu cywilnym obowiązuje zasada, według której powód ma określić żądanie oraz jego podstawę faktyczną (art. 187 § 1 k.p.c.), a do sądu należy rozważenie możliwych podstaw prawnych powództwa, choćby niewskazanych przez powoda ( da mihi factum, dabo tibi ius). Jeżeli została przez powoda dowiedziona podstawa faktyczna, wcześniej wskazana w pozwie, zgodnie z art. 187 § 1 pkt 2 k.p.c. i z zachowaniem wymagań dowodowych, pozwalająca na rozstrzygnięcie sporu między stronami w sposób przewidziany prawem, to art. 321 k.p.c. nie stoi na przeszkodzie zastosowania przez sąd rozpatrujący sprawę innej podstawy prawnej, niż ta podana przez powoda przy wszczęciu postępowania, chyba że zgłaszający roszczenie żądałby rozstrzygnięcia wyłącznie na gruncie tej, wskazanej przez siebie podstawy prawnej. Innymi słowy, jeżeli z powołanych w pozwie okoliczności faktycznych wynika, że roszczenie jest uzasadnione w całości bądź w części, to należy je w takim zakresie uwzględnić, chociażby powód nie wskazał podstawy prawnej albo przytoczona przez niego okazała się błędna. Rekwalifikacja prawna dopuszczalna jest także, gdy strona zastępowana jest przez profesjonalnego pełnomocnika, w szczególności, jeżeli sprawa jest skomplikowana (zob. wyroki SN: z dnia 29.06.2010 r., I PK 33/10, Lex nr 621136, z dnia 21.04.2010 r., V CSK 345/09, Lex nr 603192 i z dnia 16.09.2009 r., II CSK 189/09, „Palestra” 2009, nr 11-12, s. 276). W rozpoznanej sprawie przedmiotem żądania była równowartość robót wykonanych przez powoda – jako stricte prac dodatkowych. Skoro do takiej podstawy faktycznej, wyznaczonej twierdzeniami powoda, nie mogły mieć zastosowania – z podanych wcześniej przyczyn – przepisy prawa materialnego związane z ważnie zawartą umową, a w konsekwencji – solidarną odpowiedzialnością pozwanego jako inwestora, to nie było przeszkód – ze względu na to, że podstawa faktyczna jest taka sama – do zastosowania art. 405 k.c., zgodnie z którym kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Warunkiem tego jest, aby w okolicznościach sprawy podstawa faktyczna roszczenia o wynagrodzenie umowne nie różniła się w sposób istotny od podstawy świadczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Chodzi bowiem nie tylko o związanie sądu wolą powoda, który jest kreatorem procesu, lecz także o zachowanie równej pozycji procesowej stron i o to, aby środki obrony zastosowane przez pozwanego stosownie do zgłoszonego przez powoda roszczenia o wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy, umożliwiały mu obronę także przed niezgłoszonym, a przyjętym przez sąd roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. W sytuacji, gdy bezsporny jest fakt i zakres wykonanych robót budowlanych oraz ich wartość, można uznać, że w istocie podstawa faktyczna roszczenia o wynagrodzenie z umowy oraz z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest taka sama, a sposób obrony pozwanego przed roszczeniem o wynagrodzenie taki sam, jak przed roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. W sytuacji, gdy podstawą zasądzenia należności było bezpodstawne wzbogacenie pozwanego kosztem powoda, powód, zgodnie z art. 6 w zw. z art. 410 § 1 i art. 405 k.c., powinien wykazać, jakie roboty budowlano-remontowe, wzbogacające pozwanego, wykonał na jego rzecz i jaka jest wartość tego wzbogacenia. Natomiast pozwany, który zarzuca wadliwe wykonanie robót, powinien wykazać istniejące wady oraz to, w jakim stopniu wpłynęły one na wartość jego wzbogacenia (zob. wyroki SN: z dnia 12.03.1998 r. I CKN 522/97, OSNC 1998, nr 11, poz. 176 i z dnia 1.12.2010 r., I CSK 64/10, Lex nr 811813). Z analogiczną sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Powód wniósł o zasądzenie kwot wynikających z robót dodatkowych. Wartość tych robót stanowi nic innego, jak wartość, o jaką wzbogacił się pozwany, jako że roboty te nie były objęte wynagrodzeniem ryczałtowym, jakie inwestor miał zapłacić na rzecz wykonawcy. Bezpodstawne wzbogacenie ma miejsce wtedy, gdy w rezultacie określonego zdarzenia następuje wzbogacenie jednej osoby kosztem innej, czyli gdy zachodzi wzajemna zależność pomiędzy uzyskaniem korzyści majątkowej przez wzbogaconego a uszczerbkiem majątkowym doznanym przez zubożonego (zob. uchwałę SN z dnia 5.10.1974 r., III CZP 53/74, OSNC 1975, nr 9, poz. 131). Kolejną przesłanką jest uzyskanie korzyści majątkowej kosztem innej osoby bez podstawy prawnej. Brak takiej podstawy należy ująć w sposób zobiektywizowany – jako brak tytułu prawnego legitymizującego przesunięcie korzyści majątkowej do majątku wzbogaconego. Powód spełniał swoje świadczenie w przekonaniu wykonywania ważnej umowy łączącej wykonawcę z inwestorem. Co charakterystyczne, do unieważnienia przez pozwanego postępowań z wolnej ręki, a w konsekwencji – niezawarcia umowy z wykonawcą na dodatkowe roboty z przyczyn leżących poza powodem, a wynikających z braków dokumentowych w tych postępowaniach, doszło już w trakcie wykonywania robót dodatkowych przez (...), o czym spółka ta nie została poinformowana, jak również inwestor nie wezwał do wstrzymania wykonywania tych prac. Po stronie powoda doszło więc do zubożenia, kosztem którego wzbogacił się pozwany Skarb Państwa – (...), zaś wzajemna zależność między zubożeniem a wzbogaceniem była bezsporna. Jednocześnie celem wykonania robót dodatkowych było wykonanie inwestycji, gdyż – jak była o tym mowa – bez nich nie można było wykonać umowy nr (...). O ile więc nie zachodzi bezpodstawne wzbogacenie, w wypadku nienależnego świadczenia, jeżeli przejście korzyści z majątku zubożonego do majątku wzbogaconego następuje na podstawie umowy wzbogaconego z osobą trzecią (zob. wyrok SN z dnia 25.03.2004 r., II CK 89/03, Legalis nr 70701), to spełnienie wszystkich ww. przesłanek skutkuje odpowiedzialnością inwestora z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Skarb Państwa – (...) uzyskał korzyść majątkową bez podstawy prawnej, albowiem nie łączył go żaden stosunek prawny w zakresie robót dodatkowych ani z wykonawcą, ani z podwykonawcą. Tytuł prawny może wynikać z czynności prawnej, ustawy, aktu administracyjnego lub orzeczenia sądowego. Prawną podstawę takiego przysporzenia może także stanowić czynność prawna osoby trzeciej, jak również można jej poszukiwać poza stosunkiem zubożony – wzbogacony. Żadna z tych okoliczności nie zachodziła w niniejszej sprawie. Zdarzeniem w niniejszej sprawie, którego zaistnienie skutkuje obowiązkiem zapłaty przez pozwanego na rzecz powoda, jest wykonanie dodatkowych robót i zastosowanie zmienionych projektowo, zdecydowanie lepszych urządzeń instalacyjnych i brak uregulowania płatności z tego tytułu właśnie przez Skarb Państwa – (...). Z materiału dowodowego wynikało bez żadnych wątpliwości, że powód wykonał swoje prace w sposób należyty pod względem jakości. Prace z umów nr (...) i (...) zostały odebrane w okresie 20.06-12.08.2011 r., na dowód czego zostały przedłożone stosowne protokoły odbioru (k. 57-83). W niektórych protokołach zostały wpisane usterki, które miały zostać usunięte przez powoda. Były to jednak wady nieistotne, o czym świadczyła okoliczność, że wszystkie prace odebrali przedstawiciele (...), podpisując stosowne protokoły. Zatem na daty odbiorów (...) wykonał w tym momencie umowy łączące go z (...). Poza tym wszystkie usterki zostały usunięte przez powoda do dnia 7.10.2011 r., co wynikało z przedłożonych dokumentów (k. 466 i n.), jak i zgodnych zeznań świadków A. M.

(1)(„Prace zostały odebrane, były usterki, nie wady, powód jako jeden z nielicznych podwykonawców je usuwał” – nagranie k. 910, 981) i M. G. („Usterki odbiorowe zostały przez powoda usunięte” – nagranie k. 962, 998v). Tak więc, wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, powód wykonał swoje roboty bez żadnych wad. Nie sposób się również zgodzić z Sądem I instancji, że powód nie wykazał wartości wzbogacenia pozwanego Skarbu Państwa – (...), a dla określenia wartości wzbogacenia konieczne byłoby przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Po pierwsze, powód przedłożył faktury od podwykonawców (k. 1009-1014), których zapłatę potwierdził świadek P. M. (k. 1138, nagranie k. 1140). Tych faktur pozwany nie kwestionował. Po drugie, w protokole konieczności nr (...), a więc podpisanym również przez reprezentanta pozwanego, wartość robót i ofertową cenę ryczałtową (wynagrodzenie) określono na kwotę 592.265,02 zł, a więc nawet wyższą niż kwota, na którą opiewała umowa nr (...). Została ona ustalona na podstawie kosztorysu ofertowego opiewającego na taką właśnie kwotę (k. 695-715). Świadek A. M.

(2)zeznała, że kosztorys ofertowy wynikał z różnic między projektami budowlanym i wykonawczym, jak i były zmiany na zlecenie (...) (nagranie k. 1360, 1363-1364). Strona pozwana tego kosztorysu nie kwestionowała, podobnie jak i wskazanego protokołu, a więc zastosowanie znajdował art. 230 k.p.c. Co więcej, jak zeznał reprezentant powoda M. K., to przedstawiciel nadzoru inwestorskiego G. przedstawił protokół konieczności (nagranie k. 1360, 1370), a więc był to dokument osoby działającej w imieniu i na rzecz pozwanego. Dodatkowo kosztorys, który stanowił podstawę określenia wartości robót dodatkowych, został podpisany przez przedstawiciela G., A. M.

(1), który zawarł na nim dopisek „do negocjacji”. I faktycznie w umowie nr (...) została określona nieco niższa wartość. Nie może więc ulegać wątpliwości, że dochodzona kwota określała wartość robót, jaką powód świadczył na rzecz pozwanego. Skoro pozwany podpisał powołane dokumenty, których de facto nie kwestionował w toku procesu, to nie można podzielić stanowiska Sądu I instancji, że powód udowodnił stosownymi dowodami wartości robót dodatkowych. Jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy, roszczenie o zwrot wartości materiałów wbudowanych w budynek zamawiającego w wykonaniu umowy o roboty budowlane nieważnej ze względu na naruszenie ustawy o zamówieniach publicznych jest roszczeniem o zwrot wartości nienależnego świadczenia – art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. (wyrok SN z dnia 14.03.2008 r., IV CSK 460/07, Lex nr 453070). Jeżeli pozwany w takiej sytuacji kwestionowałby, że faktyczna wartość robót wykonanych przez powoda była niższa, powinien tę okoliczność wykazać, stosownie do treści art. 253 k.p.c. Widać więc wyraźnie, że z uwagi na wykonanie prac dodatkowych doszło do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego na kwotę 586.560 zł. Okoliczność, że powód na etapie postępowania przed Sądem I instancji nie zgłosił wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego, nie decydowała o wykazaniu lub niewykazaniu wysokości kwoty należnej powodowi. Bez znaczenia dla wartości tego wzbogacenia pozostaje okoliczność, czy inwestor uiścił na rzecz wykonawcy kwotę z tytułu wykonanych robót, jeżeli do spełnienia świadczenia nie doszłoby na podstawie umowy łączącej te podmioty. Gdyby zaistniała sytuacja, w której taka umowa byłaby ważnie zawarta, nie można byłoby w ogóle zastosować przepisów regulujących bezpodstawne wzbogacenie, jako że spełnienie świadczenia, zarówno w postaci wykonanych robót, jak i zapłaty wynagrodzenia za nie nastąpiłoby w wyniku spełnienia zobowiązania kontraktowego. Natomiast w wypadku bezpodstawnego wzbogacenia brak jest tytułu prawnego dla świadczenia podwykonawcy w stosunku do inwestora i stosunek, o jakim mowa w art. 405 k.c., ma miejsce na linii podwykonawca – inwestor. Jeżeli w takiej sytuacji inwestor dokonałby płatności na rzecz wykonawcy, a nie podwykonawcy, do spełniłby świadczenie, które nie miałoby podstawy prawnej, a więc byłoby to świadczenie nienależne w rozumieniu art. 410 § 2 k.c., które nie wpływałoby ani na rozmiar zubożenia podwykonawcy, ani wzbogacenia inwestora. Inwestorowi przysługiwałoby roszczenie w stosunku do wykonawcy o zwrot świadczenia nienależnego. Na marginesie tylko należy wskazać, niezależnie od powyższych wywodów, że pozwany i tak nie wykazał, aby z tytułu robót objętych umową nr (...) uiścił na rzecz (...) jakąkolwiek kwotę. Ciężar dowodu w tym przedmiocie spoczywał na pozwanym (art. 6 k.c.). Skarb Państwa – (...) nie zapłacił na rzecz (...) całości wynagrodzenia nawet z umowy nr (...), a to z uwagi na potrącenie kar umownych, co wynikało z przedłożonych dowodów zapłaty. Niezasadny był drugi podstawowy zarzut strony pozwanej, a mianowicie, że doszło do wygaśnięcia ewentualnego roszczenia strony powodowej, a to z uwagi na oświadczenie o potrąceniu złożone przez (...). Przy tym należy zwrócić uwagę, że powszechnie przyjmuje się, iż do odpowiedzialności in solidum dopuszczalne jest analogiczne stosowanie przepisów regulujących solidarną odpowiedzialność dłużników, które są najbardziej zbliżone i odpowiadają celowi oraz charakterowi danego stosunku prawnego (zob. np. wyrok SN z dnia 18.12.1968 r., II CR 409/68, OSNCP 1969, nr 11, poz. 207, uchwały SN: z dnia 7.04.1975 r., III CZP 6/75, OSNCP 1976, nr 2, poz. 27 i z dnia 17.07.2007 r., III CZP 66/07, OSNC 2008, nr 9, poz. 98). Uwzględniając fakt, że wierzyciela oraz poszczególnych dłużników łączą odrębne (niezależne) stosunki prawne, za dopuszczalne uznaje się stosowanie w drodze analogii art. 371-373 i art. 375 § 1 k.c., wyłączając jednocześnie taką możliwość w odniesieniu do art. 374, 375 § 2 oraz art. 376 k.c. (zob. np. M. Pyziak-Szafnicka [w:] E. Łętowska (red.), System prawa prywatnego, t. 5: Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2013, s. 397-401, Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, Warszawa 2012, s. 113, A. Szpunar, O solidarności niewłaściwej, RPEiS 1980, z. 4, s. 27-28; K. Zawada [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 2013, s. 1036, 1038). Tak więc przyjąć należało, że z uwagi na stosowany per analogiam art. 375 § 1 k.c., pozwany Skarb Państwa – (...) miał możliwość podniesienia zarzutu w tym przedmiocie, chociaż sam oświadczenia o potrąceniu powodowi nie składał. Trzeba zauważyć, że do zarzutu potrącenia mają zastosowanie wymagania stawiane wobec pozwu w zakresie określenia żądania, przytoczenia okoliczności faktycznych oraz wskazania dowodów, w szczególności dokładnego określenia wierzytelności, jej wysokości, wykazania jej istnienia oraz wyrażenia woli potrącenia w celu wzajemnego umorzenia skonkretyzowanych wierzytelności. Te wszystkie okoliczności, zgodnie z art. 6 k.c., powinien wykazać zgłaszający tego rodzaju zarzut (zob. np. wyrok SN z dnia 18.04.2000 r., III CKN 720/98, Lex nr 51368, wyrok SA w Łodzi z dnia 21.05.2013 r., I ACa 34/13, Lex nr 1327562). Ta sama zasada odnosi się oczywiście do zarzutu wygaśnięcia roszczenia z uwagi na złożone poza procesem oświadczenie o potrąceniu. Zatem to na pozwanym spoczywał obowiązek wykazania istnienia po stronie (...) przesłanek do złożenia oświadczenia o potrąceniu. Sąd I instancji uznał, że pozwany udowodnił zasadność dokonanego potrącenia, a powód nie udowodnił niezasadności naliczenia kar umownych. Materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia takiego stanowiska. Potrącenie dokonane przez (...) miało dotyczyć kwoty 1.442.842 zł, na którą składać się miały następujące kwoty: - 394.000 zł – z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy nr (...), - 59.040 zł – z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy nr (...), - 250.000 zł – z tytułu kosztów napraw w związku z zaistniałymi zalaniami, - 739.808 zł – z tytułu kar umownych, jakie zostały naliczone (...) przez inwestora. Oświadczenie o potrąceniu (art. 499 k.c.) zostało złożone przez (...) w piśmie z dnia 9.02.2012 r. (k. 197). Z tego pisma wynikało, że miało dojść do potrącenia ww. kwoty z wierzytelnością (...) wobec (...) w wysokości 1.318.086,50 zł. Jednak do skuteczności potrącenia niezbędne jest zindywidualizowanie (sprecyzowanie) zarówno wierzytelności potrącanej, jak i wierzytelności zgłoszonej do potrącenia. O ile w tym piśmie zostały sprecyzowane wierzytelności zgłoszone do potrącenia, to w żaden sposób nie wskazano, jakie kwoty miały składać się na potrącaną wierzytelność. Jest to tym bardziej istotne, że między (...) a (...) istniał szereg rozliczeń z dwóch umów, a (...) nie zapłacił powodowi nie tylko wynagrodzenie z umowy nr (...), ale również wynagrodzenie z umowy nr (...). Zatem, składając oświadczenie o potrąceniu, (...), a następnie w toku procesu – Skarb Państwa – (...), powinni byli dokładnie wykazać, jakie konkretnie kwoty składały się na kwotę 1.318.086,50 zł, a w szczególności, czy w jej skład wchodziła całość wierzytelności z umowy nr (...). Niezależnie od powyższego trzeba wskazać, że złożenie oświadczenia o potrąceniu nie przesądza o jego prawnej skuteczności, czyli że dochodzi do wzajemnego umorzenia wierzytelności. Dla jego skuteczności niezbędnym warunkiem jest zaistnienie materialnoprawnych przesłanek określonych w art. 498 k.c. Odnosząc się do kar umownych zgłoszonych do potrącenia, to jak stanowi art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Tego rodzaju zastrzeżenie umowne zostało zawarte w § 8 umowy nr (...), przy czym istotny jest tu ust. 2 lit. a tego paragrafu, zgodnie z którym powód miał zapłacić (...) karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień zwłoki względem terminu końcowego, lecz nie więcej niż 10% wartości zlecenia. Ponieważ wynagrodzenie określone w § 4 ust. 1 wynosiło 3.940.000 zł netto, maksymalna wysokość kary umownej wynosiła 394.000 zł. Natomiast w umowie nr (...), także w § 8, została wpisana kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia brutto umowy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1. Po pierwsze, wynagrodzenie brutto określone w § 2 ust. 1 tej umowy wynosiło 585.600 zł, a więc maksymalna wysokość kary umownej mogła wynieść 58.560,00 zł, a nie 59.040 zł. Po drugie, na podstawie tej umowy nie należała się w ogóle kara umowna z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy. Zgodnie z § 11 ust. 1 umowy nr (...) postanowienia umowy nr 7 miały zastosowanie tylko „w przypadkach nieuregulowanych w umowie”. Kara umowna została uregulowana w umowie nr (...), a więc nie miało podstaw odwołanie się w zakresie tej instytucji do postanowień umowy nr (...). W umowie nr (...) – jak wskazano – kara umowna należała się „w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 umowy”. Nie była to więc kara umowna z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy, jako że odwoływała się do należytego wykonania dodatkowego systemu napowietrzania, zmiany w systemie instalacji wentylacji mechanicznej oraz zmian w instalacji wody lodowej i ciepła technologicznego. Chodziło więc o ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie, czyli ewentualne wady w wykonanych instalacjach. Świadczy o tym również okoliczność, że w § 8 ust. 1 umowy nr (...) nie zawarto w ogóle odniesienia do dni zwłoki, jak to miało miejsce w § 8 ust. 2 lit. a umowy nr (...). Zatem już tylko z tych przyczyn oświadczenie o potrąceniu w zakresie kwoty 59.040 zł nie mogło wywołać żadnych skutków prawnych. Przechodząc do merytorycznej części rozważań w zakresie kary umownej, trzeba wskazać, że faktycznie prace objęte umowami nr (...) i (...) nie zostały wykonane w terminach umownych, gdyż odbiory miały miejsce w dniach 20.06-12.08.2011 r., podczas gdy miały być wykonane – odpowiednio – do dnia 16.07.2010 r. i 31.12.2010 r. W przypadku umowy nr (...) opóźnienie wyniosło więc ponad rok czasu, w przypadku umowy nr (...) – ponad pół roku. Zatem zasadne było ustalenie, z jakich przyczyn doszło do tak znacznych opóźnień. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania. Ustawowa konstrukcja kary umownej nie opiera się na mechanizmie gwarancyjnym, lecz na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Karą umowną może zostać obciążona tylko taka strona, która odpowiada za opóźnienie w spełnieniu świadczenia niepieniężnego, obowiązek jej zapłacenia nie może natomiast spoczywać na stronie zobowiązanej do spełnienia tego świadczenia, jeżeli opóźnienie zostało wywołane przez okoliczności, za które strona nie ponosi odpowiedzialności. Innymi słowy, niezbędną przesłanką dochodzenia kary umownej jest tylko takie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.). Dłużnik może więc dowodzić, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności (zob. np. wyroki SN: z dnia 31.03.2004 r., III CK 446/02, Lex nr 585806 i z dnia 7.07.2005 r., V CK 869/04, Lex nr 150649). Sąd I instancji przyjął, że do opóźnień w wykonaniu umów nr (...) i (...) doszło z przyczyn leżących po stronie powoda, który nie zapewnił wystarczającej liczby pracowników, jak również w wyniku swoich prac doprowadził do zalań w budynku. Takie stwierdzenie oparte było jednak na powierzchownej analizie materiału dowodowego. Faktem jest, że w aktach sprawy znajdują się pisma (...) wzywające (...) do przyśpieszenia prac (k. 219-278) oraz wykazujące, że miały miejsce dwa zalania w dniach 29.03.2011 r. i 12.04.2011 r. (k. 284-323). To, że miały miejsce pisma wzywające i zalania w budynku, potwierdzili świadkowie. Jednak z zeznań tych samych świadków w kontekście tych zdarzeń wynikało jednocześnie, że: 1) w odniesieniu do zbyt małej liczby pracowników powoda: „Były zarzuty do powoda, że jest zbyt mało ludzi, ale współpraca z K. była w miarę poprawna” (A. M.

(1)– nagranie k. 910, 979v), „Były problemy z ilością ludzi” (M. S. – nagranie k. 910, 989v), (...) wzywał powoda do przyśpieszenia prac” (M. G. – nagranie k. 962, 998), „Gdy byłem kierownikiem budowy, nie było problemów z małą ilością ludzi” (K. J. – nagranie k. 962, 1000); 2) w odniesieniu do zalań: „Były minimum dwa zalania spowodowane przez prace powoda, nie było dużych szkód, aczkolwiek trzeba było wymienić sufity, zalania spowodowały kilkudniowe opóźnienia w pracach innych wykonawców, nie były to długotrwałe akcje” (A. M.

(1)– nagranie k. 910, 986-987), „Były 3-4 zalania z błędów, niedoróbek powoda” (M. S. – nagranie k. 910, 988), „Było kilka zalań, był zalewany sufit, czas na usunięcie skutków liczony był w tygodniach, mogło to być przyczyną opóźnień w budowie” (M. T. – nagranie k. 910, 990v-991), „Były zalania, skutki były duże, każde takie zalanie do przeciąganie terminu końcowego” (H. W. – nagranie k. 910, 992-992v), „Były zalania wynikłe z montażu powoda, było jedno zalanie, które narobiło nam kłopotu, ten incydent nie miał wpływu na realizację umów przez powoda, naprawa trwała około 2 tygodni, jeżeli miało to wpływ na realizację umowy nr (...), to bardzo znikomy” (M. G. – nagranie k. 962, 997-997v). Już tylko z powyższego wyliczenia wynikało, że jeżeli były problemy z ilością pracowników powoda, to jedynie w pewnych okresach, gdyż również kierownicy robót ze strony (...) nie potwierdzali, aby w tym przedmiocie były jakiekolwiek problemy. W odniesieniu do zalań, to pracownicy (...) wprost twierdzili, że nie miały one wpływu na wykonywane prace, a jeżeli już, to były to kwestie dni, a nie tygodni, a nadto w tym czasie można było wykonywać inne prace. Co więcej, ze zgodnych zeznań świadków P. D. (k. 653-654), P. K. (k. 655), A. M.

(1)(nagranie k. 910, 979-979v), M. S. (nagranie k. 910, 987v), M. T. (nagranie k. 910, 990v), H. W. (nagranie k. 910, 992), M. G. (nagranie k. 962, 995-995v), K. J. (nagranie k. 962, 999v), K. K.

(2)(k. 1136-1137, 1140) i P. M. (k. 1137, 1140) wynikało jednoznacznie, że opóźnienia w pracach po stronie (...) wynikały z następujących okoliczności: - chaosu na budowie, gdyż wykonawca ( (...)) nie koordynował poszczególnych prac, - opóźnień w przekazywaniu powodowi frontu robót, - rozbieżności między projektami budowlanym i wykonawczym, - opóźnień w pracach innych wykonawców, w całej budowie, - braku płatności ze strony (...) na rzecz podwykonawców. Świadek A. M.

(1), a więc pracownik (...), nazwał (...) wprost „skandalicznym generalnym wykonawcą”. Widać wyraźnie, że na te wszystkie okoliczności wskazywali nie tylko pracownicy (...), ale również pracownicy (...) czy podmiotu pełniącego funkcję inspektora nadzoru. Z tego powodu, jak i również dlatego, że były one zgodne ze sobą, brak było podstaw, aby nie dać im wiary i twierdzić, że były one ze sobą sprzeczne, tym bardziej, że potwierdziły je dokumenty, w szczególności dziennik budowy, z którego wynikało, że front robót został udostępniony dopiero we wrześniu 2010 r., a więc niemal dwa miesiące po tym, jak umowa nr (...) miała być wykonana, czy protokoły z narad (k. 500 i n.), z których wynikało, że powód praktycznie za każdym razem zgłaszał problemy z frontem robót (np. front do montażu klimakonwektorów został udostępniony dopiero w dniu 14.01.2011 r. – k. 224) i wykonywaniem prac przez innych podwykonawców, ale również że są problemy z dźwigiem, niszczeniem zamontowanych urządzeń przez inne ekipy itd. Jednak jako główną przyczynę niemal wszyscy powołani świadkowie wskazywali na brak rozliczeń ze strony (...) z powodem i innymi podwykonawcami. Świadek M. G., a więc pracownik (...), zeznał, że w pewnym momencie realizacja stanęła, bo powód i inni podwykonawcy odmówili albo znacząco zwolnili tempo realizacji prac z uwagi na brak płatności wymaganych faktur, wszyscy podwykonawcy ograniczali swoje załogi (nagranie k. 962, 997v). Widać więc wyraźnie, że do tak dużych opóźnień w wykonaniu umów nr (...) i (...), a w konsekwencji – umowy nr (...), doszło z przyczyn, za które powód nie ponosił odpowiedzialności. Nawet jeżeli miała miejsce w niektórych okresach zbyt niska intensyfikacja prac z jego strony, to przyczyna leżała po stronie (...). Natomiast zalania, chociaż wystąpiły, nie miały praktycznego przełożenia na termin wykonania umów/inwestycji, co wynikało z materiału dowodowego, a pozwany nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Zatem ustalenia Sądu I instancji w przedmiocie opóźnień w wykonywanych pracach naruszały więc wytyczne określone w art. 233 § 1 k.p.c. Co więcej, Sąd ten w ogóle nie zwrócił uwagi, że sam (...) w toku procesu, a więc przed ogłoszeniem upadłości, wskazał, że „powód jest winny jedynie za 32 dni opóźnienia”, stąd kwota 739.808 zł, stanowiąca iloczyn 32 dni i 23.119 zł za każdy dzień zwłoki wynikająca z umowy łączącej (...) z inwestorem (k. 156, 184). Niezależnie od tego, że nie zostało wskazane, w jaki sposób (...) wyliczył ten okres i które konkretnie miałyby to być dni, to potwierdza to okoliczność, że sam wykonawca stał na stanowisku, że niezasadne byłoby obciążanie powoda wszystkimi skutkami opóźnień, jakie miały miejsce na tej budowie. Gdyby jednak przyjąć, że (...) odpowiada faktycznie za 32 dni opóźnienia, to kara umowna z umowy nr (...) powinna byłaby wynieść 126.080 zł (iloczyn 32 dni i kwoty 3.940 zł/dzień), a nie 394.000 zł. Z uwagi na powyższe, ponieważ powód wykazał, że do opóźnień w wykonaniu robót doszło z przyczyn, za które nie ponosił odpowiedzialności, potrącenie w zakresie kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu umów nr (...) i (...), niezależnie od braku takiej kary w tej drugiej umowie, było niezasadne. Ten sam wniosek dotyczy oświadczenia w odniesieniu do kwoty 739.808 zł, którą inwestor naliczył wykonawcy z tytułu kar umownych w związku ze zwłoką w wykonaniu umowy nr (...). W stosunku (...) kwota ta miała stanowić odszkodowanie w rozumieniu art. 471 k.c., jednak skoro powód wykazał, że nie ponosił odpowiedzialności za opóźnienia w wykonaniu robót, nie ponosił odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej wobec (...), gdyż udowodnił przesłankę zwalniającą określoną w tym przepisie. W odniesieniu do ostatniego elementu potrącenia, tj. kwoty 250.000 zł, to Sąd I instancji nie przedstawił, czy była ona zasadna, a jeśli tak, to czy w całości, czy w części i na jakiej podstawie miałby dojść do takiego wniosku. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie daje odpowiedzi na te pytania. Tymczasem to na pozwanym spoczywał ciężar dowodu, że doszło do zdarzenia wywołującego szkodę, że szkoda zaistniała i w jakiej wysokości i że istniał normalny (adekwatny) związek przyczynowy między zdarzeniem a szkodą. O ile pierwsza przesłanka nie budziła wątpliwości, co wynikało z powołanych powyżej dowodów, podobnie jak i można byłoby mówić o związku przyczynowym w rozumieniu art. 361 § 1 k.c., to brak było jakichkolwiek dowodów na powstanie szkody po stronie (...), a tym bardziej na jej wysokość. Według wykonawcy szkodą miały być koszty, jakie poniosła ta spółka na prace zmierzające do usunięcia skutków zalań. W tym przedmiocie strona pozwana nie przedstawiła żadnych dowodów. Faktem jest, że (...) prowadził prace naprawcze, co przyznał nawet pracownik powoda P. K. (k. 655), jednak z materiału dowodowego nie wynikał nawet konkretny zakres zalań. Zostały przedłożone zdjęcia, których nie potwierdził np. świadek A. M.

(1)(nagranie k. 910, 986v), ale co istotniejsze, nie wiadomo, jakie konkretnie prace miał wykonać (...) i jakie koszty poniósł z tego tytułu. Zostały co prawda przedstawione zamówienia (k. 325-328), jednak powód zaprzeczył, aby dotyczyły one tej inwestycji i aby wynikał z nich fakt dokonania jakichkolwiek płatności, a pozwany nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie. Nadto te zamówienia opiewały na łączną kwotę 91.416,06 zł, co w oczywisty sposób stoi w sprzeczności z kwotą 250.000 zł zgłoszoną do potrącenia. Ze świadków jedynie M. S. próbował zeznawać na temat kosztów, jakie miał ponieść (...) z tego tytułu – miało to być „coś kilkadziesiąt tysięcy złotych” (nagranie k. 910, 988v), jednak zeznania te były niekonsekwentne i niespójne. Poza tym i tak nie wynikała z nich konkretna wartość robót, jakie miał wykonać (...). Reasumując, oświadczenie o potrąceniu złożone spółce (...) przez (...) nie wywołało żadnych skutków prawnych, jako że nie zaistniały przesłanki wynikające z art. 498 k.c. W konsekwencji apelacja powoda odnośnie do kwoty głównej była w całości zasadna, jako że dochodzona kwota była mu należna na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Natomiast w zakresie odsetek, to roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia ma charakter bezterminowy, a więc zastosowanie znajdował art. 455 k.c. Dwie pierwsze kwoty zostały objęte wezwaniem do zapłaty z dnia 7.09.2011 r., doręczonym pozwanemu w tym samym dniu (k. 100-106). Ponieważ został w nim wyznaczony termin 14 dni na spełnienie świadczenia, odsetki od tych kwot należały się powodowi od dnia następnego po upływie tego terminu. Natomiast trzecia kwota została objęta wezwaniem do zapłaty z dnia 21.10.2011 r., doręczonym pozwanemu w tym samym dniu (k. 107-110). Analogicznie odsetki od niej należały się po upływie wyznaczonego 14-dniowego terminu do spełnienia świadczenia. Ponieważ z dniem 1.01.2016 r. doszło do zmiany art. 481 k.c., w tym uchylone zostało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 16.12.2014 r. w sprawie wysokości odsetek ustawowych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1858), do dnia 31.12.2015 r. odsetki od zasądzonej kwotę należały się według przepisów dotychczasowych, a więc jako odsetki ustawowe, zaś od dnia 1.01.2016 r. jako odsetki ustawowe za opóźnienie do dnia zapłaty. Wynika to z treści art. 55-57 ustawy z dnia 9.10.2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1830, dalej: nowela). O ile strony wiązała transakcja handlowa w rozumieniu art. 4 pkt 1 w zw. z art. 2 ustawy z dnia 8.03.2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2013 r., poz. 403 ze zm.) i art. 2 w zw. z art. 3 wcześniejszej ustawy z dnia 12.06.2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. nr 139, poz. 1323 ze zm.), to zgodnie z art. 55 noweli do transakcji handlowych zawartych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, podobnie jak w przypadku transakcji zawieranych w wyniku przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętych przed dniem wejścia w życie noweli. Natomiast do odsetek należnych za okres kończący się przed dniem wejścia w życie noweli stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 56). Ponieważ – jak wskazano – rozporządzenie określające wysokość odsetek zostało uchylone, zaś nie ma możliwości zastosowania ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, zastosowanie w odniesieniu do odsetek od dnia 1.01.2016 r. znajdował art. 481 § 2 k.c. Zmiana zaskarżonego wyroku co do żądania głównego z odsetkami skutkowała zmianą tego wyroku co do kosztów procesu w postępowaniu przed Sądem I instancji, z uwagi na treść art. 98 k.p.c. Na koszty te składały się: opłata od pozwu, koszty zastępstwa procesowego, zgodnie z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.), i opłata skarbowa od dokumentu pełnomocnictwa. Oddaleniu podlegały wnioski strony powodowej w postaci dowodu z opinii biegłego sądowego zawarty w apelacji oraz z dokumentów załączonych do pisma procesowego z dnia 25.11.2015 r. Odnośnie do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego, to zastosowanie znajdował art. 381 k.p.c. Taki wniosek mógł być zgłoszony już w toku postępowania przed Sądem I instancji. Nie uzasadnia powołania spóźnionego wniosku dowodowego odwołanie się do uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, z którego miało wynikać, że powód nie udowodnił wysokości wzbogacenia pozwanego. Udowodnienie tej okoliczności jest jednym z podstawowych obowiązków dochodzącego roszczenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Podobnie okoliczność, że strona uważa, iż przedstawione przez nią wnioski dowodowe są wystarczające dla potwierdzenia przedstawionej przez nią tezy, nie stanowi o możliwości powołania nowego wniosku dowodowego w postępowaniu apelacyjnym. Strona, która dopuszcza się zaniedbania w zakresie przysługującej jej inicjatywy dowodowej w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi się liczyć z tym, że sąd drugiej instancji jej wniosku dowodowego nie uwzględni. Jednocześnie bezzasadny był zarzut naruszenia przez Sąd I instancji naruszenia art. 232 zd. 2 k.c., jako że nie może on być rozumiany w ten sposób, że sąd ma obowiązek zastępować stronę w inicjatywie dowodowej, szczególnie gdy ta jest reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Jeżeli strona ma możliwość zgłoszenia w procesie cywilnym, który jest postępowaniem kontradyktoryjnym, stosownego wniosku dowodowego, a nie czyni tego z przyczyn leżących wyłącznie po jej stronie, nie sposób zarzucić sądowi pierwszej instancji naruszenia powołanego przepisu. Odnośnie do wniosku dowodowego z dokumentów zastosowanie znajdował art. 217 § 2 k.p.c., w brzmieniu obowiązującym przed dniem 3.05.2012 r., jako że nie miały one znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia sporu. Poza tym za niedopuszczalne uznać należy dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego wydanej w innej sprawie sądowej. Jeżeli wyjaśnienie sprawy wymaga wiadomości specjalnych, strona powinna zawnioskować o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego (art. 278 § 1 k.p.c.). Nie może być ona zastąpiona innym środkiem dowodowym. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 386 § 1 i art. 385 k.p.c., należało orzec jak w punktach I i II sentencji. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 w zw. z art. 108 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 powyższego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości, uwzględniając opłatę od apelacji i koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.