Sygn. akt II CSK 768/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 maja 2015 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Krzysztof Strzelczyk (przewodniczący) SSN Mirosław Bączyk (sprawozdawca) SSN Barbar

§ 11

pkt 2 standardowej umowy kredytowej i wyprowadzają podobne skutki prawne z ewentualnego stwierdzenia takiej abuzywności. Wskazana jednorodność podstawy faktycznej żądania ustalenia odpowiedzialności pozwanego pozwala stwierdzić, że może ona stanowić punkt wyjścia dla selekcji „okoliczności wspólnych” wszystkim członkom grupy (art. 2 ust. 1 ustawy). 15 Po trzecie, poszczególne roszczenia uczestników grupy zostały ukształtowane jako roszczenia pieniężne i uczestnicy nie muszą wykazywać interesu prawnego w ustaleniu (art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r.). Taki zindywidualizowany interes każdego członka grupy mógłby oczywiście ujawnić się w indywidualnym postępowaniu z pozwanym Bankiem; żądanie grupy powodów ograniczono, zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy, do ustalenia odpowiedzialności pozwanego, nie zachodzi potrzeba standaryzacji wysokości roszczeń poszczególnych członków grupy (art. 2 ust. 1 ustawy). Twierdzenia pozwanego o niedopuszczalności postępowania grupowego w rozpoznawanej sprawie okazały się zatem nieuzasadnione. Nietrafny jest też pogląd, że postępowanie grupowe przed Sądem Okręgowym było dotknięte nieważnością z powodu wadliwego składu sędziowskiego (art. 379 pkt 4 k.p.c. w zw. z art. 47 k.p.c.) i nieważność ta nie została wzięta pod uwagę w postępowaniu apelacyjnym. Sąd Apelacyjny postanowieniem z dnia 28 września 2011 r. trafnie zatem przyjął prawną dopuszczalność postępowania grupowego w rozpoznawanej sprawie (art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r.).

1. W związku z podniesionym zarzutem naruszenia art. 3852 k.c. skarżący broni stanowiska o niedopuszczalności łączenia postępowania grupowego w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. z postępowaniem obejmującym incydentalną kontrolę treści wzorca umownego (art. 3851 , art. 3852 k.c.). Według skarżącego, w postępowaniu incydentalnym występuje jednak sporo czynników indywidualizujących sytuację każdego z konsumentów, co powoduje wyłączenie związku obu postępowań. Obawy takie należy uznać za nieuzasadnione. Istnieją bowiem istotne argumenty przemawiające na rzecz stanowiska przeciwnego. Brak de lege lata wyraźnego zakazu połączenia obu postępowań, a także przeszkód natury konstrukcyjno - proceduralnych w takim połączeniu i nie ma przeciwskazania, aby stwierdzić abuzywność określonej, standardowej klauzuli umownej i jednocześnie ustalić odpowiedzialność kontraktową twórcy wzorca (art. 471 k.c.). Co więcej, omawiane połączenie może prowadzić do wzmocnienia ochrony konsumentów, 16 jeżeli pojawią się ogólne przesłanki dopuszczalności postępowania grupowego, przewidziane w art. 1 ust. 2 i art. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. Czym innym jest natomiast sugerowana w skardze kasacyjnej kwestia niedochowania prawnych wymagań incydentalnej kontroli klauzuli umownej i nadanie jej cech kontroli in abstracto właśnie z powodu „pominięcia okoliczności indywidualizujących i oparcia rozstrzygnięcia wyłącznie na treści postanowienia wzorca”. W ocenie Sądu Najwyższego, wywody Sądów meriti świadczą o tym, że zastosowały one reżim prawny właściwy dla incydentalnej kontroli kwestionowanej klauzuli przy znacznym wykorzystaniu m.in. orzecznictwa Sądu Najwyższego. Sądy badały dokładnie treść klauzuli dotyczącej zmiennej stopy procentowej z różnych punktów widzenia w świetle postanowień art. 385 § 2 k.c., art. 3851 i 3852 k.c. Klauzula ta, powielana w standardowych umowach kredytowych zawieranych z kredytobiorcami – konsumentami, kształtowała treść stosunku kredytowego łączącego każdego z kredytobiorców z pozwanym Bankiem, a Sądy meriti wyraźnie założyły określone skutki prawne stwierdzenia jej abuzywności (art. 3851 § 1 k.c.).
2. W przyjęciu przez Sąd Apelacyjny podstawy odpowiedzialności pozwanego Banku w przepisach o nienależnym świadczeniu (art. 410 k.c.) i pozostawieniu w pierwotnym brzmieniu sentencji wyroku Sądu Okręgowego (verba sententiae: „ustala odpowiedzialność odszkodowawczą, wynikającą z nienależytego wykonania umów”) skarżący dopatrzył się naruszenia art. 325 i 321 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. Tymczasem z uzasadnienia orzeczeń obu Sądów meriti wynika to, że w ramach wskazanej przez grupę powodów podstawy faktycznej żądania można było rozważać zarówno przyjęcie odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 k.c.), jak i konstrukcji nienależnego świadczenia (art. 410 k.c.). Oba Sądy rozważały obie podstawy prawne zgłoszonego roszczenia a Sąd Apelacyjny dostrzegł w takiej poszerzonej ocenie żądania powodów potrzebę jak najszerszego udzielenia ochrony prawnej członkom grupy. Wyraźne preferowanie przez Sąd Apelacyjny art. 410 k.c. jako podstawy odpowiedzialności Banku wobec członków grupy nie 17 spowodowało jednak, wbrew stanowisku skarżącego, naruszenia art. 321 § 1 k.p.c., skoro oba Sądy meriti orzekały w ramach wskazanej przez Rzecznika podstawy faktycznej żądania, tj. twierdzenia o „zawyżonej części odsetek” pobranych przez Bank w związku z wykonywaniem umowy kredytowej. Wprawdzie Sąd Apelacyjny uznał za zbędne dokonywanie korekty sentencji wyroku Sądu Okręgowego, mimo wspomnianej preferencji podstawy odpowiedzialności Banku, jednak weryfikacji wymagają argumenty, które legły u podstaw takiego zaniechania. Należało zakwestionować wywodzenie przez Sąd Apelacyjny powstania odpowiedzialności kontraktowej Banku z samego faktu posłużenia się klauzulą abuzywną (art. 3851 k.c.) przy ustalaniu rozmiaru odsetek kapitałowych. W każdym razie, zdaniem Sądu Najwyższego, niewłaściwe jest - przy przesądzeniu określonej podstawy odpowiedzialności - pozostawienie w uzasadnieniu wyroku innej, konkurencyjnej podstawy odpowiedzialności pozwanego Banku, skoro - jak wspomniano wcześniej - w postępowaniu grupowym Sąd meriti przesądza tylko kwestię wystąpienia określonego zdarzenia prawnego, które determinuje jedynie określoną podstawę odpowiedzialności pozwanego (art. 415, 471 k.c. i 410 k.c.). Otwarta pozostaje natomiast kwestia wykazania jeszcze innych przesłanek takiej odpowiedzialności, wbrew zatem wyraźnej sugestii Sądu Apelacyjnego, utrzymanie rozstrzygnięcia tego Sądu nie służyłoby wzmocnieniu prejudycjalnej ochrony członków grupy, a tworzyłoby nawet oczywistą iluzję takiej ochrony.
3. Sądy meriti trafnie przyjęły skutki prawne stwierdzonej abuzywności postanowienia umownego i wyjaśniły, że postanowienie to staje się bezskuteczne ex lege i ex tunc, a strony umowy kredytowej pozostają związane jej treścią w pozostałym zakresie (art. 3851 § 2 k.c.). Te konsekwencje abuzywności posłużyły Sądom do odpowiedniego ujęcia odpowiedzialności kontraktowej pozwanego Banku. Skoro bezskuteczne prawnie okazały się postanowienia abuzywne umowy kredytowej (§

§ 11

pkt 2), strony wiązały postanowienia nieabuzywne, w tym postanowienie dotyczące stałej stopy procentowej w stosunku rocznym, przewidziane w § 1 pkt 8 umowy. W tej sytuacji - w ocenie Sądu Apelacyjnego – dokonywane przez pozwanego podwyżki stopy procentowej należy ocenić jako pozbawione podstawy prawnej, co uzasadniało przyjęcie odpowiedzialności 18 kontraktowej Banku wobec konsumentów za wywołany u nich uszczerbek majątkowy. Innymi słowy, nienależyte wykonywanie wiążącego strony zobowiązania kredytowego Sądy meriti dostrzegały w tym, że Bank pobierał od kredytobiorców zmienne co do wysokości odsetki kapitałowe w okresie objętym prawem, mimo uznania kwestionowanej klauzuli umownej za niedozwoloną (art. 3851 § 1 k.c.). Sądy meriti ustaliły nienależyte wykonanie zobowiązania przez Bank po stwierdzeniu abuzywności kwestionowanej klauzuli. Spór nie dotyczył, oczywiście, samej skuteczności inkorporacji klauzuli o zmiennym oprocentowaniu do umowy kredytowej (art. 384 § 1 k.c.), koncentrował się natomiast na powstaniu odpowiedzialności kontraktowej Banku wobec kredytobiorców, przy czym - wbrew stylistyce uzasadnienia Sądu Okręgowego i niektórych fragmentów skargi kasacyjnej – powstania tej odpowiedzialności nie wiązano z samym tylko faktem posługiwania się wzorcem o określonej treści, który został uznany za abuzywny. Nieporozumieniem jest ogólne stwierdzenie Sądu Okręgowego, że „jeżeli pozwany posługiwał się w relacjach z konsumentami wzorcami umów zawierających postanowienia niedozwolone, to postępował niezgodnie z prawem, podczas gdy miał możliwość prawidłowego sformułowania wzorca” (np. s. 86 uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji, s. 14 i 17 skargi). Samo posługiwanie się w stosunkach kontraktowych - także z konsumentem - wzorcem umownym, zawierającym postanowienia abuzywne, nie oznacza tym samym niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (art. 471 k.c.). Nie można bowiem zakładać istnienia kontraktowego obowiązku posługiwania się przez kontrahenta prawidłowym (nieabuzywnym) wzorcem umownym (art. 56 i 354 k.c.). Taka niewłaściwie ujmowana przez Sądy formuła odpowiedzialności kontraktowej pozwanego w pewnym sensie została pośrednio akceptowana przez pozwanego, który w apelacji wywiódł m.in. zarzuty, że „nie ponosił winy braku przewidywania, iż sporna klauzula, stworzona w 2002 r., będąca w tym czasie standardowym postanowieniem umownym, może być uznana w przyszłości za abuzywną”. W każdym razie należy stwierdzić, że przyjęcie abuzywności danego postanowienia umowy powoduje jego eliminację prawną z treści łączącego stronę 19 stosunku zobowiązaniowego, a w żadnym razie nie implikuje automatycznie odpowiedzialności kontraktowej twórcy wzorca „za wadliwe postanowienia wzorca”. 5. Nie można łączyć powstania odpowiedzialności kontraktowej jedynie z tym, że pozwany Bank pobierał od kredytobiorców odsetki o zmiennej stopie kredytowej, mimo skutecznego zakwestionowania ex tunc postanowienia umownego przewidującego taką stopę (art. 3851 k.c.). Jest tak z kilku powodów. Po pierwsze, Sądy meriti nie stwierdziły przekonywająco, jaki obowiązek kontraktowy został naruszony przez pozwany Bank, a takie zdarzenie stanowi przecież zasadniczą przesłankę każdej odpowiedzialności kontraktowej. W uzasadnieniach obu wyroków znajdują się tylko ogólne konstatacje co do bezzasadności dokonywanych „podwyżek” odsetek kapitałowych w okresie objętych pozwem. Po drugie, naruszenie wspomnianego obowiązku kontraktowego powinno być wykazane także wtedy, gdy abuzywne okazały się postanowienia umowy, które mogły odnosić się bezpośrednio lub pośrednio do tego obowiązku, tj. jego istnienia i sposobu wykonania. W każdym razie obowiązek taki powinien wynikać z określonego stosunku obligacyjnego zanim doszło do ustalenia abuzywności określonej klauzuli umownej. Po trzecie, eliminacja danej klauzuli umownej jako konsekwencja tej abuzywności nie może prowadzić do sytuacji, w której następowałaby zmiana prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta. W analizowanych w sprawie umowach kredytu hipotecznego przyjęto w całym okresie kredytowania formułę zmiennej stopy procentowej odsetek kapitałowych, stanowiących element świadczenia głównego w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c. Cechą abuzywności dotknięta została klauzula zawarta odpowiednio w §

§ 11

pkt 2 standardowych umów kredytowych, a nie klauzula wyrażona w odpowiednio w § 10 pkt 1 i § 11 pkt 1 tych umów. Jedynie w chwili zawarcia umowy ustalono stałą stopę na poziomie określonym w § 1 pkt 8 umowy. Jednocześnie w umowach nie przewidziano żadnych zdarzeń, które powodowałyby transformację zmiennej stopy oprocentowania w stopę stałą w odpowiednim 20 okresie. Jeżeli zatem Sądy meriti jako skutek prawny stwierdzenia abuzywności postanowień umów kredytowych, zawartych odpowiednio w §

§ 11

pkt 2 umowy kredytowej, stwierdziły obowiązywanie nieabuzywnych postanowień umownych dotyczących odsetek kapitałowych, tj. § 1 pkt 8 umowy, przewidującego stałą stopę procentową w chwili zawarcia umowy, to takie stanowisko w istocie prowadzi do bezpodstawnej zmiany charakteru zobowiązania kredytowego łączącego strony. Wprowadza ono nowy element do stosunku obligacyjnego przewidującego jako regułę zmienną stopę odsetek kapitałowych także w całym okresie objętym pozwem. Takiej ekstensywnej wykładni skutków prawnych stwierdzenia abuzywności (art. 3851 § 1 k.c.) nie można usprawiedliwiać nawet przy założeniu jej wybitnie prokonsumenckiego celu. Po czwarte, także z kilku innych postanowień standardowej umowy kredytowej, nieobjętych abuzywnością, wynika, że zmienność stopy procentowej odsetek kapitałowych stanowi zasadniczą cechę tej umowy. W postanowieniach tych stale wspomina się o płatności odsetek kapitałowych i nie są to postanowienia, które można by uznać jedynie za prawną konsekwencję zakwestionowanej klauzuli (por. np. § 11, § 13 i § 23 umowy kredytowej z dnia 6 lipca 2006 r., zawartej z Agnieszką Z.). Po piąte, wadliwość wskazanej interpretacji skutków prawnych stwierdzonej abuzywności postanowień umów kredytowych podważa w konsekwencji zasadność ustalenia przez Sądy meriti jako nieuzasadnionej „podwyżki” odsetek w zakresie przekraczającym poziom odsetek obliczonych według stałej stopy procentowej z chwili zawarcia umowy. Można domniemywać, że Sądy przyjęły jako kontraktową powinność Banku konieczność honorowania w okresie objętym pozwem stałej stopy odsetek kapitałowych i uznały, że stosowanie przez Bank w tym okresie stopy zmiennej stanowiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umów kredytowych z konsumentami. 6. Przy założeniu, że umowy kredytu hipotecznego z konsumentami zawierały element zmiennej stopy procentowej w całym okresie ich trwania i element ten nie mógł być wyeliminowany w związku z uznaniem abuzywności 21 klauzuli, zawartej odpowiednio w §

§ 11

pkt 2 tych umów, powstaje zasadnicza kwestia prawnego ujęcia obowiązku kontraktowego, jaki pozwany Bank mógł naruszyć w okresie objętym pozwem w związku z pobieraniem odsetek z rachunków bankowych kredytobiorców. Ciężar wykazania tego obowiązku obciąża oczywiście stronę powodową (art. 6 k.c.). Chodzi o to, czy pozwany Bank był uprawniony do wspomnianego pobierania odsetek kapitałowych, ewentualnie w jakim rozmiarze i w jakim cyklu czasowym, a w wypadku negatywnym, czy i w jakim zakresie w związku z tym doszło do naruszenia postanowień umów kredytowych. Ogólne ramy naruszenia odnoszące się odpowiednio do każdej z tych umów należałoby określić w sentencji orzeczenia, gdyż dopiero przy takim rozstrzygnięciu może zostać osiągnięty cel postępowania grupowego. Przy próbie określenia obowiązku Banku należy wziąć pod uwagę ustalenia faktyczne, a przede wszystkim dokonać pogłębionej analizy treści standardowych umów kredytu hipotecznego, zawieranych przez pozwany Bank z kredytobiorcami - konsumentami i społeczno-gospodarcze funkcje tego kredytu. Powstaje zasadniczy problem ustalenia rozkładu ryzyka zmiennej stopy oprocentowania odsetek kapitałowych pomiędzy stroną długotrwałego stosunku kredytowego, chodzi więc o to, czy ryzyko zmian ma charakter symetryczny, czy też stosować należy inną proporcję z określonych powodów (art. 65 i art. 354 k.c.). Dzieje się tak, oczywiście, przy założeniu, że przy każdej zmianie stopy procentowej odsetek (i podstawach tych zmian) Bank jest uprawniony zawsze do uzyskania od kredytobiorcy odpowiedniego, choć zmieniającego się, wynagrodzenia w postaci odsetek od zaangażowanego kapitału, nawet jeżeli w umowach kredytowych (odpowiednio w § 10 i § 11) nie zastrzeżono dla Banku gwarantowanego poziomu tego wynagrodzenia w postaci np. tzw. marży bankowej, jak w umowach kredytowych tzw. nowego portfela, zawieranych od 2007 r.

1. Znaczną część uzasadnienia wyroków obu Sądów meriti stanowi szczegółowy i wielowątkowy wywód poświęcony ocenie kwestionowanej klauzuli z punktu widzenia postanowień art. 3851 i 3852 k.c. Jeżeli jednak weźmie się pod uwagę to, że wspomniana analiza miała służyć w zamierzeniu Sądów do przyjęcia - jak wskazano - nietrafnej konkluzji o wykreowaniu przez Sądy obowiązku Banku w postaci konieczności stosowania w okresie objętym pozwem formuły stałej, a nie 22 zmiennej stopy procentowej odsetek kapitałowych, to pojawia się pytanie o wybór właściwego sposobu ochrony kredytobiorców - konsumentów w niniejszym postępowaniu, obejmującym incydentalną kontrolę kwestionowanej klauzuli. Poszukiwanie takiej ochrony byłoby z pewnością prostsze, gdyby na polskim rynku bankowym istniała (w okresie zawierania umów lub przynajmniej obecnie) odpowiednia infrastruktura instytucji kredytu hipotecznego, pozwalająca m.in. na ocenę ewentualnego poziomu zadłużenia odsetkowego objętych obecnym postępowaniem grupowym. Chodzi o możliwość ewentualnego porównania parametrycznego stosowanej przez banki hipoteczne w odpowiednich cyklach czasowych stałej stopy kredytu hipotecznego odsetek kapitałowych w zakresie najbardziej zbliżonych postaci kredytu hipotecznego. Uznanie za abuzywną całej treści postanowienia § 10 pkt 2 lub § 11 pkt 2 standardowej umowy kredytowej nie pozwala jednak uzyskać właściwego efektu prawnego w postaci przesądzenia istnienia i rozmiaru zadłużenia kredytobiorców- konsumentów wobec Banku z tytułu odsetek kapitałowych w okresie objętym pozwem. W ocenie Sądu Najwyższego, traci się w ten sposób możliwość ewentualnej weryfikacji takiego zadłużenia z powodu odrzucenia ekonomicznych parametrów kalkulowania wysokości odsetek przewidzianych w kwestionowanych klauzulach, a tym samym prawną możliwość ustalenia i ujęcia obowiązku kontraktowego, który Bank mógł naruszyć, przyjmując poziom zadłużenia kredytobiorców z tytułu odsetek w okresie objętym pozwem. Co więcej, staje się wówczas niemożliwe ujęcie ochrony kredytobiorców-konsumentów we właściwe ramy prawne. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie zwrócono uwagę, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego można dostrzec restrykcyjną tendencję zmierzającą do obiektywizacji kryteriów pozwalających na zmianę stopy procentowej w czasie trwania stosunku kredytowego (por. np. ostatnio - uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., III CZP 53/14, OSNC 2015, nr 6, poz. 67). Nie zwalnia to jednak Sądu z poszukiwania możliwości urzeczywistnienia ochrony kredytobiorców-konsumentów także w innej płaszczyźnie prawnej, jeżeli taka płaszczyzna mogła okazać się na pewno efektywniejsza. 23 W ocenie Sądu Najwyższego, można dostrzec dwa zasadnicze elementy treści kwestionowanej klauzuli dotyczącej zmiany stopy procentowej. Po pierwsze, należy wyróżnić jej część odsyłającą do kryteriów ustalania (weryfikowania) stopy procentowej w czasie trwania stosunku kredytowego (element parametryczny lub ekonomiczny). Po drugie, w treści klauzuli znalazło się stwierdzenie, że „zmiana wysokości oprocentowania kredytu może nastąpić „przy pojawieniu się zmian” wspomnianych parametrów (element decyzyjny, kompetencyjny). Uznanie za abuzywną tylko części kwestionowanej klauzuli umownej pozwala na pozostawienie jako wiążącej strony pozostałej części klauzuli, tj. jej elementu parametrycznego. Wskazano na możliwe parametry zmian stopy oprocentowania odsetek kapitałowych. Z ustaleń faktycznych Sądów meriti wynika, w jaki sposób pozwany Bank pozyskiwał odpowiedni kapitał pieniężny, przeznaczony następnie na kredyty hipoteczne, udostępniane kredytobiorcom. Oznacza to określone koszty ponoszone przez Bank w związku z długoletnią akcją kredytową, które w okresie objętym pozwem nie były stabilne i ulegały stałym zmianom. Nie można podzielić stanowiska Sądu Apelacyjnego, że brak wzmianki w treści analizowanej klauzuli o czynniku kosztów udzielania kredytów oznacza ogóle niemożność powoływania się przez Bank na takie koszty, ponieważ u podstaw parametrycznego elementu klauzuli leży właśnie czynnik ekonomicznej opłacalności angażowania się pozwanego Banku w taki typ kredytu hipotecznego o zmiennej stopie procentowej. Rolą biegłego jest stwierdzenie, czy w związku z dość otwartym i szerokim katalogiem kryteriów zmiany stopy procentowej, niestosowanym obecnie przez pozwanego, przyjętym w treści kwestionowanej klauzuli, w okresie objętym pozwem Bank kierował się najbardziej racjonalnymi, ekonomicznie uzasadnionymi i dającymi się odpowiednio zweryfikować czynnikami, ustalając poziom ostatecznego zadłużenia odsetkowego kredytobiorców. Należy zaznaczyć, że chodzi tu o opłacalność tej handlowej działalności Banku, którą można zaliczyć do akcji kredytowej powiązanej z uzyskiwaniem odpowiedniego kapitału w walucie obcej (opłacalność transakcyjna), a nie w ogóle o opłacalność działalności bankowej w zakresie innych czynności bankowych. Oznacza to konieczność specjalistycznego zweryfikowania postępowania pozwanego Banku we wspomnianym okresie w sferze definitywnego określenia 24 zmiennej stopy procentowej przy założeniu i wcześniejszym ustaleniu, że na Banku ciążył obowiązek kontraktowy odpowiedniego podziału (repartycji) między stronami wzrostu lub obniżenia poziomu stopy procentowej. Nietrudno zauważyć, że z takim ewentualnym obowiązkiem Banku wiążą się także inne powinności o charakterze dodatkowym. Z treści ogólnej klauzuli § 10 lub § 11 wzorcowej umowy kredytowej wynika, że pozwanego obciążał obowiązek kontraktowy monitorowania podstaw zmian stopy procentowej, zarówno we własnym interesie, jak i w interesie kredytobiorcy - konsumenta (art. 354 § 1 k.c.). Bank miał obowiązek ustalić poziom zmiany stopy procentowej na podstawie czynników parametrycznych (obowiązek weryfikacyjny) i zakomunikować tę zmianę niezwłocznie konsumentowi (obowiązek informacyjny). Są to czynności niezbędne do skutecznego obciążenia kredytobiorcy zadłużeniem odsetkowym o nowej, zmodyfikowanej wysokości w odpowiednim czasie. Należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu grupowym obok wspomnianego obowiązku podstawowego, mogło być brane pod uwagę także wspomniane obowiązki dodatkowe (art. 354 k.c., art. 471 k.c.). W związku z tym, że w analizowanej klauzuli nie przewidziano - jak w postanowieniach zawartych w umowach kredytowych tzw. nowego portfela - odpowiedniej marży bankowej o stałym poziomie, zadaniem biegłego mogłoby być też ustalenie poziomu takiej marży, stanowiącej gwarantowane, minimalne wynagrodzenie banku w uczciwym, konsumenckim obrocie kredytowym (art. 65, 3531 k.c. i 58 k.c.).
2. Potrzeba poszukiwania efektywnej ochrony kredytobiorcy konsumenta wymaga skoncentrowania się na drugim elemencie kwestionowanej klauzuli. Zarówno sama formuła „może ulec zmianie”, jak i kontekst prawny kwestionowanej klauzuli (sposób komunikowania zmian stopy procentowej, sposób jej wprowadzenia i czas obowiązywania § 10 i § 11 standardowej umowy kredytowej) wskazują, że przesądza się tu uprawnienie Banku do dokonywania zmiany. Właśnie z tego powodu Sąd Najwyższy podziela ocenę Sądów meriti 25 o cesze abuzywności lub niejednoznaczności kwestionowanej klauzuli w tym zakresie. W orzecznictwie Sadu Najwyższego przyjmuje się trafnie, że niejednoznaczność treści klauzuli umownej (art. 385 § 2 k.c.) może prowadzić do uznania tego wzorca za niedozwolony w świetle art. 3851 § 1 k.c. (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2014 r., I CSK 53/33, nie publ.). Wspomniana fakultatywność decydowania o zmianie oprocentowania, np. tylko w określonym jej kierunku, może pozostawać w sprzeczności z treścią standardowej umowy kredytu hipotecznego, w której - jak wyjaśniono wcześniej - mógł być przyjęty odpowiedni podział między strony ryzyka wystąpienia zmiany stopy procentowej odsetek kapitałowych (podział symetryczny, proporcjonalny lub inny). Oznacza to wystąpienie przesłanek incydentalnej kontroli przewidzianych w art. 3851 § 1 k.c. Ocenę taką potwierdzają także postanowienia zawarte w „Zasadach Dobrej Praktyki Bankowej”, obowiązujących w okresie zawierania umów kredytowych i w czasie objętym pozwem (zob. „Postanowienia ogólne”, „Relacje z klientami”). Nawiązują one do kryteriów incydentalnej kontroli treści klauzul zawartych w umowach bankowych, przewidzianych w art. 3851 § 1 k.c. (uwzględnienie wartości etycznych w procesie podejmowania decyzji ekonomicznych, niewykorzystywanie własnego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy klientów, precyzyjne, zrozumiałe i przejrzyste formułowanie m.in. wzorców umownych mających istotne znaczenie dla określenia poziomu świadczenia klienta - konsumenta).
3. Naruszenie obowiązku podstawowego, tj. obowiązku właściwej repartycji stopy procentowej, lub obowiązków dodatkowych może prowadzić do powstania uszczerbku majątkowego po stronie kredytobiorców - konsumentów. Z treści standardowej umowy kredytowej wynika, że pozwany Bank był upoważniony do pobierania środków pieniężnych odpowiadających m.in. wysokości odsetek kapitałowych ze wskazanego rachunku bankowego kredytobiorcy na podstawie udzielonego kredytodawcy nieodwołalnego pełnomocnictwa (§ 6 i § 2 standardowej umowy kredytowej). Jeżeli pobranie następowało w większym rozmiarze niż 26 wynikało to z obowiązku właściwej repartycji wzrostu stopy procentowej w odpowiednim okresie, to po stronie kredytobiorcy następowała szkoda w rozmiarze odpowiadającym pobranym odsetkom (art. 361 § 2 k.c.). Jest to uszczerbek ponoszony w ramach odpowiedzialności kontraktowej Banku wynikającej także z umowy kredytu hipotecznego (art. 471 k.c.). W każdym razie niewyłączone jest zastosowanie także art. 322 k.p.c., gdyby istniała potrzeba skorygowania ostatecznego rozmiaru zadłużenia kredytobiorcy z tytułu odsetek kapitałowych po uwzględnieniu czynnika wspomnianego tzw. uczciwego wynagrodzenia odsetkowego pozwanego Banku, angażującego się w walutowe kredyty hipoteczne.
4. Co najmniej kilka zarzutów sformułowanych w skardze można uznać w sposób ogólny za nieuzasadnione z powodu przyjętego przez Sąd Najwyższy stanowiska dotyczącego zakresu abuzywności kwestionowanej klauzuli dotyczącej zmiennej stopy procentowej i zanegowania możliwości przyjęcia w stosunku kredytowym - także w okresie objętym pozwem - stałej stopy procentowej odsetek kapitałowych. W ramach zarzutu naruszenia art. 3851 § 1 w zw. z art. 3852 k.c. skarżący wskazywał na niepełną ocenę kryterium „rażącego naruszenia interesów konsumenta”, wynikającego z art. 3851 § 1 zdanie pierwsze k.c., ponieważ przy ocenie tego kryterium pominięto, zdaniem skarżącego, „okoliczności występujące po zawarciu umowy z konsumentem, a związane ze sposobem jej wykonania”. Doprowadziło to do nierozpoznania istoty sporu w postępowaniu incydentalnym. Skarżący jednocześnie zanegował ocenę Sądu Apelacyjnego, przyjmującego arbitralność w zakresie zmian stopy procentowej i wyjaśnił, że „zastosowanie przez pozwanego zmiany oprocentowania doprowadziło do zachowania równowagi między interesami banku i konsumentów”. Zarzut skarżącego nierozpoznania istoty sprawy, sugerujący przedwczesność ostatecznej oceny Sądu, nie może być uznany za uzasadniony. Ponadto chodzi tu o zarzut bezprzedmiotowy w związku z przyjęciem przez Sąd Najwyższy abuzywności części kwestionowanej klauzuli, tj. nieobejmującej jej elementu parametrycznego. 27 Z tych samych względów bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art. 3852 k.c. z motywacją, że Sąd Apelacyjny nie uwzględnił przy ocenie abuzywności kwestionowanej klauzuli okoliczności indywidualizujących, wyszczególnionych w skardze i pojawiających się w chwili zawarcia umowy, korzystania przez część kredytobiorców z usług doradców, nieskorzystania przez nich z możliwości dokonywania wyboru rodzaju umowy, tzn. nowego lub starego portfela, niedokonania oceny sytuacji konsumenta w razie braku kwestionowanej klauzuli, łączenie abuzywności z samym niekorzystnym rozkładem praw i obowiązków w umowie kredytowej. Za bezprzedmiotowy należy również uznać zarzut naruszenia art. 3851 k.c. z uzasadnieniem, że w związku z przyjęciem stałej stopy procentowej z chwili zawarcia umowy kredytowej doszło do naruszenia równowagi kontraktowej stron, której przywróceniu ma służyć zastosowanie art. 3851 § 1 k.c. Stało się tak - jak wywiódł skarżący - w wyniku faworyzowania konsumenta i rażącego naruszenia interesu przedsiębiorcy bankowego. Tymczasem wyjaśniono już, dlaczego jedną z prawnych konsekwencji stwierdzenia abuzywności i niejednoznaczności kwestionowanej klauzuli nie może być przyjmowanie w stosunku kredytowym o zmiennej stopie procentowej stałej stopy procentowej odsetek kapitałowych, mimo ujęcia takiej stopy w treści umowy kredytowej (§ 1 pkt 8 umowy). Skarżący stara się także podważyć przyjętą przez Sądy meriti ocenę abuzywności kwestionowanej klauzuli, podkreślając, że klauzula ta uprawniała pozwanego wprawdzie do jednostronnej zmiany wysokości oprocentowania, ale kredytobiorcom przysługiwało uprawnienie do wypowiedzenia umowy kredytowej w każdym czasie, także po zmianie oprocentowania (§ 18 wzorcowej umowy kredytowej; art. 3853 pkt 2; art. 3 ust. 3 Dyrektywy Rady 93/13/EW6; pkt 1 i pkt 2 G załącznika do tej Dyrektywy). Według skarżącego, Sądy bezpodstawnie utożsamiły to uprawnienie Banku z zastrzeżeniem na jego rzecz w umowie kredytowej jednostronnej kompetencji do dokonywania interpretacji klauzuli (art. 3853 pkt 9). Umożliwienie konsumentowi rozwiązania umowy w każdym czasie tworzy sytuację, w której, zdaniem skarżącego, uprawnienie do jednostronnego 28 kształtowania wysokości oprocentowania przez twórcę wzorca nie narusza interesu konsumentów i nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Należy stwierdzić, że skoro także wspomniana argumentacja prawna ma na celu podważenie oceny Sądów meriti, stwierdzającej niedozwolony charakter kwestionowanej klauzuli w zakresie jej części parametrycznej, to także taką motywację, leżącą u podstaw wspomnianych zarzutów kasacyjnych, należy uznać za bezprzedmiotową. Skarżący koncentrował się na tym, że modyfikacja stopy procentowej nie następowała na podstawie przewidzianego w umowie automatycznego mechanizmu zmiany, lecz uruchamiało ją dopiero oświadczenie woli pozwanego kredytodawcy. W tym aspekcie skarżący wyjaśnia przysługujące mu „prawo do ustalenia nowej wysokości oprocentowania”, gdy tymczasem wcześniej ustalono, że abuzywna pozostaje właśnie ta część kwestionowanej klauzuli, która wspomina jedynie o „możliwości zmiany” oprocentowana bez wskazania charakteru ewentualnej sytuacji pozwanego Banku w tym zakresie. przewidzianej w § 10 pkt 2 lub § 11 pkt 2 wzorcowej umowy kredytowej). Z przedstawionych względów nie można uznać za uzasadnione także omawiane zarzuty. Z przedstawionych względów, w związku z zasadnością zarzutu naruszenia art. 471 i art. 3851 § 1 k.c., Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego (art. 39815 k.p.c.). Uchylono także orzeczenie zawarte w pkt 3 i 4 zaskarżonego wyroku jako rozstrzygnięcie dotyczące kosztów postępowania uzależnione od wyniku postępowania rozpoznawczego.