Sygn. akt XVII AmT 55/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 grudnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński Protokolant: sekretarz sądowy Ewa Naróg po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2013 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołań: (...) S.A. z siedzibą w W. oraz (...) – (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej o zmianę umowy na skutek odwołania (...) S.A. z siedzibą w W. oraz (...) – (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. od Decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 8 sierpnia 2011 roku, nr (...) (...))
(138), Prezes Urzędu (...) Elektronicznej zatwierdził „Ramową ofertę (...) o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania połączeń, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci”. Opierając się na przedmiotowej ofercie ramowej (...) S.A. z siedzibą w W. pismem datowanym na dzień 29 maja 2008 (data doręczenia – 2 czerwca 2008 roku) skierowała do e – (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosek o dostosowanie postanowień umowy z dnia 19 stycznia 2007 roku do wymogów oferty ramowej. Rozpoczęte pomiędzy stronami negocjacje w tym zakresie nie doprowadziły do porozumienia i podpisania aneksu do umowy z dnia 19 stycznie 2007 roku. W związku z powyższym (...) S.A. z siedzibą w W. pismem z dnia 2 marca 2011 roku skierowała do Prezesa Urzędu (...) Elektronicznej wniosek o wydanie decyzji zmieniającej umowę o dostępie telekomunikacyjnym z dnia 19 stycznia 2007 roku. W dniu 2 marca 2011 roku Prezes Urzędu (...) Elektronicznej wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji zmieniającej umowę o połączeniu sieci zawartej pomiędzy (...) S.A. z siedzibą w W. a e – (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.. W dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania obowiązywała nowa oferta ramowa – zatwierdzona decyzją Prezesa Urzędu (...) Elektronicznej z dnia 31 grudnia 2009 roku, nr (...) (...) W dniach 11 maja 2011 roku – 10 czerwca 2011 roku Prezes Urzędu (...) Elektronicznej przeprowadził postępowanie konsultacyjne odnośnie projektu decyzji administracyjnej zmieniającego umowę z dnia 19 stycznia 2007 roku. W toku tego postępowania spółka (...) T. w stanowisku konsultacyjnym podniosła, że nie zgadza się na wprowadzenie po okresie przejściowym symetrycznych stawek rozliczeniowych pomiędzy e T. a (...) S.A. Zdaniem tej spółki wprowadzenie takich samych opłat zarówno dla (...) S.A. i (...) T. nie uwzględnia pozycji rynkowej (...) T.. Ten ostatni przedsiębiorca zgłosił również szereg uwag szczegółowych, m.in. konieczność dodania odrębnej tabeli zawierającej opłaty dla (...) S.A., zmianę definicji liczby n poprzez usunięcie zapisu, że dotyczy ona łączy (...) 1, (...) 4, (...)
- (...) T. wniosła również o usunięcie zapisów dotyczących Trybu Sieci Szkieletowej (...) T., ponieważ zgodnie z treścią Umowy (...) T. nie świadczy takiej usługi. We wcześniejszych pismach spółka (...) T. podniosła, że Prezes Urzędu (...) Elektronicznej wdając decyzję musi brać pod uwagę obowiązki regulacyjne ciążące na obu stronach. W przekonaniu tej spółki ustalenie symetrycznych opłat oznaczałoby naruszenie przesłanki uwzględnienia pozycji rynkowych przedsiębiorców. Zdaniem (...) T. ustalenie opłat na taki samym poziomie dla (...) S.A., która jest dużym operatorem, jak i dla małego operatora, jakim jest (...) T., uniemożliwi małemu operatorowi odzyskanie poniesionych przez (...) T. kosztów. (...) T. podkreślił również, że ustalenie symetrycznych opłat w obu sieciach wskazywałoby na tożsamość usług świadczonych przez obie strony, podczas gdy sieci (...) T. ma mniejszą liczbę central, różne poziomy dostępu, różną funkcjonalność i przeznaczenie central niż (...) S.A. W stanowisku konsultacyjnym (...) S.A. przedstawiła uwagi szczegółowe do projektu decyzji, w tym: uwagę dotyczącą definicji liczby n, która powinna odnosić się jedynie do łączy El, w związku z tym (...) S.A. wniosła o usunięcie zapisu, że dotyczy ona łączy (...) 1, (...) 4, (...)
- (...) S.A. podniosła również, że (...) T. nie świadczy połączenia sieci w trybie sieci szkieletowej, dlatego też (...) S.A. wniosła o usunięcie tego fragmentu z projektu decyzji, jak również o usunięcie usługi backhaul, ponieważ usługa ta nie została zdefiniowana w Umowie. (...) S.A. wniosła również o zmianę jednostki rozliczeniowej za opłatę za kolokację, a także o zamianę funkcjonującego w projekcie decyzji określenia (...) poprzez zastąpienie go zdefiniowanym w Umowie określeniem (...). (...) S.A. podniosła także kwestię zasadności wprowadzenia symetrycznych stawek za zakańczanie ruchu w sieci (...) T., co wynika z ekwiwalentności usług świadczonych pomiędzy (...) S.A. a (...) T., jak również jest zgodne z zaleceniami Komisji Europejskiej. (...) S.A. ponownie wniosła również o wyróżnienie poszczególnych okresów taryfikacyjnych, co zdaniem (...) S.A. jest zgodne z treścią oferty ramowej. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał decyzję będącą przedmiotem niniejszej sprawy. Powyższy stan faktyczny jest bezsporny pomiędzy stronami postępowania, w świetle posiadanych dokumentów nie budzi on wątpliwości Sądu w związku z powyższym stan faktyczny w przedmiotowej sprawie został ustalony jak wyżej. W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podniesiony przez powódkę zarzut naruszenia art. 18 w zw. z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nieprzeprowadzenie obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego jest bezzasadny. Stosownie do treści z art. 18 Pt jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. Przesłanką zastosowania tego postępowania jest zatem okoliczność, że rozstrzygnięcie może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Pojęcie „wpływu na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi” nie zostało uregulowane w przepisach prawa polskiego. Pkt 38 preambuły do Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. (dyrektywa ramowa) stanowi, że środki, które mogą oddziaływać na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi, to takie, które mogą mieć wpływ, pośredni albo bezpośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na strukturę wymiany handlowej między państwami członkowskimi w sposób stwarzający bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Są to środki, które mają znaczący wpływ na operatorów i użytkowników w innych państwach członkowskich, w tym m.in. środki wpływające na cenę dla użytkowników w innych państwach członkowskich, środki które oddziałują na zdolność świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, oraz w szczególności środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług trans granicznych oraz środki, które oddziałują na strukturę i dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach członkowskich. Sama powódka wskazuje w odwołaniu, że zaskarżona decyzja ma jedynie potencjalny wpływ na stosunki handlowe pomiędzy krajami członkowskimi nie wskazując równocześnie, że wpływ ten jest znaczący. Przedstawiony zarzut jest ogólnikowy i sprowadza się do wskazania nieokreślonego pośredniego wpływu na warunki świadczenia usług w innych państwach. W szczególności nie wskazano na czym ten wpływ miałby polegać i czy byłby dla warunków świadczenia usług w innych państwach istotny. Odnosząc się do pozostałych zarzutów zważyć należało, że podejmowanie środków regulacyjnych należy do sfery tzw. uznania administracyjnego w oparciu o normy i zasady ustawy Prawo telekomunikacyjne. Podważanie rozstrzygnięcia należącego do sfery uznania administracyjnego skuteczne jest tylko w razie wykazania przekroczenia jego granic. Podniesiony przez (...).S.A. zarzut naruszenia art.28 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 42 ust. 1 i 43 ust. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nieuwzględnienie przy wydawaniu Decyzji obowiązków nałożonych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych i rozstrzygnięcie w sposób niezgodny z treścią tych obowiązków należy uznać za gołosłowny. (...) S.A. nie konkretyzuje żadnych przypadków kolizji obowiązków założonych zaskarżoną Decyzją z obowiązkami nałożonymi na przedsiębiorców komunikacyjnych. Również e - (...) Sp. z o.o. podnosząc zarzut naruszenia tego przepisu, zarzuca że stosowanie symetrycznych stawek symetrycznych jest rozciąganiem działalności operatora zasiedziałego na operatorów alternatywnych. Zarzut ten jest bezzasadny, gdyż zdaniem Sądu, istota regulacji jest zastępowanie i naśladowanie mechanizmów rynkowych, które na rynku regulowanym nie występują. W warunkach konkurencji każdy podmiot oferujący na rynku swój produkt musi uwzględniać istnienie oferty konkurenta i dostosowywać do niego swój poziom kosztów. Za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 4 i 5 lit. c ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez działanie pozostające w sprzeczności z przesłanką wspierania rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych. W ocenie Sądu, brak jest podstaw do wyprowadzenia domniemania, że asymetria wysokości opłat czy opustów czy też zróżnicowanie elementów technicznych świadczenia usług przez poszczególne strony umowy ma charakter antykonkurencyjny. Wszelkie umowy pomiędzy podmiotami znacząco różniącymi się potencjałem ekonomicznym mogą zawierać rozwiązania asymetryczne, wynikające z istoty owej dysproporcji. (...) S.A. w odwołaniu nie wskazuje żadnych konkretnych aspektów oddziaływania przyjętych w zaskarżonej Decyzji rozwiązań dla rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych. Również (...) T. w swoim odwołaniu ogranicza się do gołosłownego twierdzenia, że symetryczna stawka ograniczy mu możliwość przedstawienia konkurencyjnej oferty. Także zarzut naruszenia art.28 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne polegający na jego niezastosowaniu poprzez nieuwzględnienie pozycji rynkowych stron nie zasługuje na uwzględnienie. Także i w odniesieniu do tego zarzutu (...) T. ograniczył się do kontestacji rozstrzygnięcia wyłącznie o kryterium udziału w rynku. Przepis art.28 ustawy Prawo telekomunikacyjne nakazuje Prezesowi (...) uwzględniania przy podejmowaniu decyzji również pozostałych siedmiu kryteriów wymienionych w tym przepisie. Zauważyć należy, że niektóre wymienionych kryteriów mogą być ze sobą sprzeczne, co oznacza konieczność wzajemnego ich wyważenia. Zważyć również należy, że sama dysproporcja skali działalności nie daje podstaw do formułowania poglądu, że podmiot działający w mniejszej skali musi mieć wyższe koszty jednostkowe świadczonej usługi. Wprawdzie większa skala działalności pozwala na obniżanie szeregu kosztów, to jednak nie wszystkich i nie zawsze w sposób proporcjonalny do tej skali. Niekiedy z większa skala działalności pojawiają się dodatkowe koszty np. związane z koniecznością rozbudowy logistycznej lub administracyjnej. Brak konkretnych twierdzeń popartych wnioskami dowodowymi czyni ten zarzut gołosłownym. Odnosząc się natomiast do wysuwanych przez powodów w odwołaniach zarzutów naruszenia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przepisów art. 7, 8, 11, 77 i 107 k.p.a. Sąd uznał je za bezzasadne. Zgodnie, bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy. Sąd uznał, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Zgłoszony na rozprawie wniosek dotyczący zmiany pkt 9 umowy należało uznać za spóźniony i jako taki pominąć. Z tych względów odwołanie należało oddalić wobec braku podstaw do jego uwzględnienia (art.479 64 § 1 k.p.c.). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 k.p.c.). SSO Bogdan Gierzyński