Sygn. akt I C 289/08 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 sierpnia 2016 roku Sąd Okręgowy w Lublinie I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący SSR Mariusz Kurzępa (del. do SO) Protokol

przekazanymi mu przez pozwanego wyciągami z dnia 10 sierpnia 2006 roku po odrzuceniu operacji dokonanych na rachunkach powoda bez jego wiedzy i zgody; VI. 457.140 zł jako równowartość wpłaconej przez powoda w dniu 17 czerwca 2004 roku na jego rachunek kwoty 100.000 euro przeliczonej wg średniego kursu NBP z dnia wpłaty, która to wpłata nie została przez pozwany bank uznana na rachunku powoda; VII. 291.289,61 zł tytułem utraconych korzyści od kwoty ujętej w pkt. 2 –

załączonym rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) od dnia wpłaty do dnia 31 października 2006 roku VIII. 1.998.561,88 zł tytułem utraconych korzyści,

rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) do dnia 31 października 2006 roku, IX. 109.679,20 zł tytułem poniesionej szkody z tytułu utraconych zaliczek na samochód marki S. (...) oraz motocykl H.; X. 36.978,66 zł tytułem utraconych korzyści od kwoty ujętej w pkt. 5 –

załączonym rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) dla poszczególnych wpłat składających się na stratę wskazaną w pkt. 5 do dnia 31 października 2006 roku; XI. 170 zł tytułem kosztów tłumaczeń korespondencji powoda z (...). Powód wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwu wskazał, że w dniu 10 maja 2001 r. zawarł umowę rachunku oszczędnościowego z (...) Bankiem (...) S.A. w W. (którego prawa i zobowiązania przejął pozwany). 17 października 2001 r., za namową T. K. i A. K. zawarł ze wskazanym bankiem umowę kompleksowej obsługi klienta private banking. Na podstawie wskazanej wyżej umowy bank zobowiązał się do prowadzenia na rzecz T. C. rachunków bankowych a'vista w złotych, dolarach amerykańskich i euro oraz rachunków lokat terminowych w złotych i walutach obcych. Do obsługi klienta – powoda bank wyznaczył doradcę – pracownika banku w osobie A. K.. Ponadto, w dniu 17 grudnia 2001 r. powód zawarł z (...) Bankiem (...) S.A. umowę aktywnego lokowania środków, mocą której udzielił bankowi pełnomocnictwa do dysponowania w jego imieniu środkami zgromadzonymi na należących do niego lokatach terminowych i lokowania ich w określone w umowie instrumenty finansowe. Począwszy od 19 maja 2004 r., do dnia 4 sierpnia 2006 r., powód, pod wpływem namów ze strony pracowników banku K. i T. K. popartych wielokrotnie prezentowanym powodowi wysokim przyrostem wartości zgromadzonych w banku środków (w związku z otrzymywanymi wyciągami z rachunków podpisanymi przez A. K., informujących go o wysokich przyrostach stanów jego rachunków) wszystkie wolne środki wpłacał na posiadane tam rachunki. Stosownie do ostatniego wyciągu przekazanego mu przez A. K. powód dysponował środkami w kwocie 6.645.095,47 zł, przy czym powód dokonywał operacji na tym rachunku. W dniu 4 sierpnia 2006 r., pod nieobecność A. K. i kierownika oddziału, w oddziale banku uzyskał informację, że na rachunku w złotych polskich widnieje kwota 79,84 zł, dla rachunku w euro 135,12 euro zaś rachunku w dolarach amerykańskich 0,00 USD. Ponadto poinformowano powoda, że posiada certyfikaty inwestycyjne Biura (...) S.A. – o czym powód nie wiedział. W ocenie powoda do dnia 4 sierpnia 2006 roku na rachunku: - (...) prowadzonym w dolarach amerykańskich powinna znajdować się kwota 138.550,01 zł, - (...) prowadzonym w euro kwota 1.747.794,88 zł, - (...) prowadzonym w złotych kwota 916.110,82 zł. Zatem zdaniem strony suma środków, jakie winny znajdować się w dniu 4 sierpnia 2006 r. na rachunkach powoda stanowi kwotę 2.802.454,89 zł (pkt 1 petitum pozwu). W ocenie powoda środki zgromadzane na rachunkach w pozwanym banku mogły zostać przywłaszczane przez pracownika banku A. K.. Powód wskazał, że w dniu 17 czerwca 2004 roku dwukrotnie wpłacił na swój rachunek w pozwanym banku kwotę po 100.000 euro, tj w godzinach 11:51 i 15:17, jednak na jego rachunku została odnotowana tylko jedna wpłata (pkt 2 petitum pozwu). W okresie przed datą 4 sierpnia 2006 r., tj. datą ujawnienia utraty przez powoda środków na rachunku w pozwanym banku, powód wszystkie zgromadzone środki oraz znaczną część bieżących dochodów przeznaczał na lokowanie w (...) U. – w funduszu (...) Polskich Akcji. Powód w dniu 19 maja 2004 r. zlikwidował jednostki uczestnictwa w (...) Polskich Akcji i uzyskał z ich sprzedaży kwotę 474.339,20 zł. Pieniądze te – 474.330 zł - przelał na swój rachunek w pozwanym banku, pozostając w przekonaniu, że jego pieniądze są tam pomnażane z lepszym skutkiem, niż byłyby pomnażane w w/w funduszu. Powód ulokowałby swoje środki na wspomnianym funduszu i osiągnął zyski w wysokości zgodnej ze skalą wzrostu wartości jednostek uczestnictwa. W okresie od daty likwidacji jednostek uczestnictwa, do dnia 4 sierpnia 2006 r. skala wzrostu wartości jednostek uczestnictwa wyniosła 70,39 %. Ponadto wskazał, że poniósł szkodę w związku wpłaceniem zaliczki i poniesionych kosztach na poczet zakupu motocykla marki H.oraz samochodu marki S. w kwocie 109.679,20 zł, która to transakcja z uwagi na nieprawidłowe działania pracownika pozwanego za które pozwany odpowiada nie doszła do skutku (pkt 5 petitum pozwu). Korespondencja w tej sprawie wymagała zaś poniesienia kosztów 170 zł tytułem tłumaczeń (pkt 7 petitum pozwu). Powód wskazał, że w dniu 6 września 2006 powód – chcąc odzyskać przynajmniej część środków – złożył w pozwanym banku dyspozycję wykupu certyfikatów inwestycyjnych BM Banku (...). Gdyby pozwany wykonał tę dyspozycję, wykup mógłby zostać dokonany na koniec kwartału kalendarzowego, co pozwoliłoby na uniknięcie straty związanej z nieterminowym wykupem. Wobec nie wykonania dyspozycji, powód zażądał wydania duplikatów certyfikatów i w dniu 16 października 2006 ponownie, tym razem bezpośrednio w BM Banku (...) złożył dyspozycję wykupu. Certyfikaty zostały wykupione, jednak ze stratą w kwocie 17.572,28 zł. Środki z wykupu certyfikatów nie zostały powodowi wypłacone, ponieważ pozwany potrącił całą uzyskaną z ich sprzedaży kwotę z rzekomymi należnościami pozwanego wobec powoda. Kwotę utraconych korzyści, opisanych w punktach 3, 4 i 6 petitum pozwu, powód wyliczył mając na uwadze zapewnienia czynione przez doradcę private banking, iż lokata środków w banku przyniesie mu wyraźnie lepszy wynik niż osiągnąłby lokując środki w jednostki uczestnictwa funduszu (...) U., poparte dodatkowo wyciągami z rachunków bankowych obrazującymi skuteczność lokowania przez bank jego środków (k. 2-22). W odpowiedzi na pozew z dnia 19 sierpnia 2008 roku z pozwem wzajemnym pozwany wniósł o: 1) oddalenie powództwa o zapłatę kwoty 5.696.275,24 zł; 2) zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kwoty 520.011,70 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 października 2006 roku do dnia zapłaty. Ponadto wniósł o zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów procesu. W uzasadnieniu pisma pozwany przyznał, że jego pracownik przeprowadzał na rachunkach bankowych klientów operacje finansowe bez ich zlecenia, przy czym wskazał, że nie tylko uszczuplał rachunki bankowe klientów banku, ale również uznawał je środkami uzyskanymi bezprawnie z innych rachunków. Pozwany zarzucił, że umowa kompleksowej obsługi klienta private banking w zakresie upoważnienia do składania zleceń drogą telekomunikacyjną i/lub elektroniczną nie została zawarta, gdyż

par. 8 umowy zakres dyspozycji, których składania jest możliwe ta drogą miał określać załącznik nr 2 stanowiący integralny część umowy, który jednak nie został podpisany. Powód wyraził także aprobatę dla regulaminów wymienionych w par. 11 umowy a zatem i na par. 45 regulaminu, w którym określono zasady składania dyspozycji do rachunków. W ocenie pozwanego powód nie był uprawniony do składania zleceń telefonicznych lub drogą mailową. Pozwany podniósł, że umowa aktywnego lokowania została zawarta na okres jednego roku, tj. do dnia 17 grudnia 2002 roku oraz obejmowała jedynie sumę 85.000 zł (§ 5 umowy). Nie obowiązywała wiec w okresie objętym sporem i nie może być podstawa roszczeń. W ocenie pozwanego powód nie wpłacił do pozwanego banku środków, których się domaga. Powołując się na załączone do pozwu „potwierdzenia sald rachunków” ewidentnie sfałszowanych zgłosił roszczenie (reklamację) określoną początkowo na sumę 6.933.794,16 zł. Jak się jednak okazało po wnikliwych badaniach i po końcowym rozliczeniu operacji dokonywanych na jego rachunkach, bez podstawy prawnej uzyskał środki pieniężne w łącznej kwocie 865.049,20 zł i 79.357,34 USD, stracił natomiast kwotę 94.056,10 EUR. Okoliczności te ustalono poprzez przeanalizowanie podstawy dokonanych na konta przelewów i wypłat. Ustalono, że z rachunków osób trzecich bez ich zlecenia były przekazywane na rachunki powoda znaczne sumy. Osoby te złożyły oświadczenia, że nie zlecały takich przelewów. Pozwany (powód wzajemny) wskazał, że - rachunek nr (...) Pana T. C. został bezzasadnie uznany kwotą 22.854,67 EUR i bezzasadnie uszczuplony o kwotę 116 910,77 EUR. Bank oświadczył że dokonał potrącenia kwot wymienionych wyżej co niniejszym potwierdza i zarzut ten przedstawia w niniejszym procesie. Rachunek ten został uszczuplony o kwotę 94.056,10 EUR – co stanowiło na dzień 24.10.2006 równowartość 364.175.81 zł (kurs 3.8719) - rachunek nr (...) Pana T. C. został bezzasadnie uznany kwotą 2.732.616,39 zł i bezzasadnie uszczuplony o kwotę 1.867.567,19 zł. Bank oświadcza że dokonał potrącenia kwot wymienionych wyżej co niniejszym potwierdza i zarzut ten przedstawia w niniejszym procesie. Tak więc wynikowo po odrzuceniu operacji zdziałanych bez zlecenia posiadaczy rachunków, rachunek ten uznany bezzasadnie został kwota 865.049,20 zł, - rachunek nr (...) został bezzasadnie uznany kwotą 79.357,34 USD – co stanowiło na dzień 24.10.2006 równowartość 244936,43 zł (kurs 3,0865). Rachunek ten nie był nigdy w żadnym zakresie bezzasadnie obciążony. Pozwany podniósł, że w dniu 24 października 2006 roku dokonano dalszego potrącenia wierzytelności powoda wobec pozwanego z tytułu certyfikatów (...) Bezpieczna Inwestycja 4 w kwocie 225.798,12 zł z wierzytelnością banku wynikającą z tytułu bezpodstawnego uznania (wzbogacenia) rachunków powoda. Wskazał, że w postępowaniu pojednawczym jakie toczyło się przed Sądem Rejonowym w Lublinie, sygn. akt I Co 646/08 – na skutek wezwania do próby ugodowej, Bank (...) S.A. potrącił ostatecznie wzajemne roszczenia z tytułu bezpodstawnego uznania rachunków powoda kwotą 79.357,34 zł USD oraz bezzasadnego uszczuplenia rachunków o kwotę 94.956,10 EUR według cen na dzień 24 października 2006 roku. W ocenie pozwanego ostatecznie do zapłaty przez powoda na rzecz pozwanego pozostaje kwota 520.011,70 zł. Pozwany podał, że powód był wzywany do zapłaty pismem z dnia 18 października 2006 roku, w którym wyznaczono mu termin na zapłatę na dzień 25 października 2006 roku, stąd żądanie zapłaty odsetek od dnia 26 października 2006 roku. Pozwany wskazał, że podstawą powództwa wzajemnego jest art. 405 i nast. kc. Pozwany podniósł, że powód w dniu 17 czerwca 2004 roku wpłacił tylko kwotę 100.000 EUR i była to jedna wpłata o godz. 11.51. O godz. 15.17 nie było drugiej wpłaty, a potwierdzenie z tej daty jest sfałszowane. Zajął również stanowisko, że wyciągi bankowe, które otrzymywał powód są w sposób oczywisty sfałszowane i powód nie powinien mieć żadnych problemów z ich weryfikacją - chociażby w wyniku najprostszych działań matematycznych dodawania i odejmowania sum wskazanych w wyciągach. Odnosząc się do roszczenia z tytułu utraty części zaliczki na zakup samochodu i motocykla, podniósł zarzut braku związku przyczynowo -skutkowego pomiędzy zaniechaniem banku a powstałą szkodą. Bank bowiem zrealizował zlecone przelewy. Pozwany zakwestionował także zaproponowany w pozwie sposób wyliczenia rzekomo utraconych korzyści przez powoda. Podniósł także zarzut przedawnienia roszczenia powoda o wypłatę odszkodowania od utraconych środków stosownie do art. 731 k.c. Wskazał, że nie ma także podstaw do uwzględnienia odsetek od dnia 31 października 2006 roku skoro powód domaga się odszkodowania konsumującego ewentualne odsetki (k. 368-379). W odpowiedzi na pozew wzajemny z dnia 22 września 2008 roku powód wniósł o oddalenie powództwa wzajemnego w całości. Pozwany wzajemnie podniósł zarzut przedawnienia w całości roszczeń pozwanego banku na podstawie art. 731 k.c. Powód podniósł, że początek biegu przedawnienia należy odnieść odrębnie do każdej z konkretnych operacji „bezzasadnego uznania” rachunków powoda. Odmiennie sytuację należy ocenić, gdy chodzi o podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczeń odszkodowawczych podniesionych przez powoda wobec pozwanego. Terminem od którego można liczyć początek biegu przedawnienia roszczeń powoda jest w ocenie powoda 4 sierpnia 2006 roku, tj,. dzień kiedy powód powziął informację o faktycznym stanie jego rachunków. Powód podniósł też, że był przekonany, że stan jego rachunków jest taki, jak na wyciągach przedstawianych mu przez bank. Korzystał zatem z tych środków w dobrej wierze, a wypłacane środki zużył na swoje bieżące potrzeby i nie jest już wzbogacony. Odnosząc się do stanowiska pozwanego o braku możliwości składania przez powoda dyspozycji drogą telefoniczną i mailową z powodu nie podpisania załącznika regulującego sposób składania zleceń, powód podniósł, że taka umowa została zawarta w sposób konkludentny. Podniósł też, że skoro pozwany przez lata nie domagał się podpisania takiego załącznika, a jednocześnie stosował się do postanowień z niego wynikających i respektował je, to obecnie powoływanie się przez pozwanego na taka okoliczność należy ocenić poprzez art. 5 k.c. (k. 437-443). W piśmie z dnia 6 października 2008 roku powód wskazał, że analizując treść wyciągów bankowych skupiał się jedynie na rubryce „saldo końcowe”. Wskazał, że otrzymywane wyciągi potwierdzały stan jego rachunku zgodny ze stanem jego wiedzy (k. 460-462). Pozwany w piśmie z dnia 13 października 2008 roku podniósł, że roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia polega przedawnieniu według przepisów ogólnych. Operacje polegające na bezprawnym pobieraniu kwot w wysokości dochodzonej pozwem wzajemnym były także realizowane także w okresie 3 lat przed dniem wniesienia pozwu (k. 465-471). W piśmie z dnia 18 marca 2009 roku (k. 750v) powód zmodyfikował żądanie pozwu, w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 6.188.048,93 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 31 października 2008 roku do dnia zapłaty. Podał, że na żądaną kwotę składają się: kwota 2.802.455,71 zł tytułem rozliczenia stanu rachunków powoda –

przekazanymi mu przez pozwanego wyciągami z dnia 10 sierpnia 2006 roku po odrzuceniu operacji dokonanych na rachunkach powoda bez jego wiedzy i zgody; kwota 457.140 zł jako równowartość wpłaconej przez powoda w dniu 17 czerwca 2004 roku na jego rachunek kwoty 100.000 euro przeliczonej wg średniego kursu NBP z dnia wpłaty, która to wpłata nie została przez pozwany bank uznana na rachunku powoda; kwota 386.893,66 zł tytułem utraconych korzyści od kwoty ujętej w pkt. 2 –

załączonym rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) od dnia wpłaty do dnia 31 października 2006 roku kwota 2.392.456,59 zł tytułem utraconych korzyści,

e szczegółowym rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) do dnia 31 października 2006 roku, załączonym do pozwu kwota poniesionej szkody z tytułu utraconych zaliczek na samochód marki S. (...) oraz motocykl H. w wysokości łącznej 109.679,21 zł; kwota 39.253,76 zł tytułem utraconych korzyści od kwoty ujętej w pkt. 5 –

załączonym rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) dla poszczególnych wpłat składających się na stratę wskazaną w pkt. 5 do dnia 31 października 2006 roku; kwota 170 zł tytułem kosztów tłumaczeń korespondencji powoda z C. Harley-Davidson. Powód wskazał, że konieczność rozszerzenia powództwa wynikła ze zmiany formuły wykazania utraconych korzyści na skutek pozyskanej przez powoda prywatnej ekspertyzy. Wskazał, że gdyby nie uzyskane informacje o zwrocie z inwestycji nie podjąłby współpracy z pozwanym lub współpraca ta realizowana byłaby na innych warunkach tj. przy założeniu, że środki powierzone bankowi przynosiłyby dochód nie mniejszy niż w instrumentach, w które powód inwestował przed podjęciem współpracy z bankiem (pismo k. 672-681). W piśmie z dnia 31 marca 2009 roku powód wskazał na czynności bankowe, które w jego ocenie były formalnie lub merytorycznie nieprawidłowe i nie powinny mieć miejsca (k. 756-760, załącznik, k. 761-779, 834). W kolejnych pismach procesowych pozwany podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na pozew. Wskazał, że powód nie może żądać zwrotu kwot otrzymanych bez jakiejkolwiek podstawy prawnej oraz zasądzenia utraconych od nich korzyści (k. 835-849, 890-896). W piśmie procesowym z dnia 29 kwietnia 2009 roku powód wskazał, że kwestionuje prawidłowość wszystkich operacji obciążeniowych na jego rachunkach – z wyjątkiem operacji wskazanych pod poz. 346 i 436 (to jest wypłaty środków: 460.000 zł oraz 325.000 zł). Wskazał, że nie dokonywał zleceń przewalutowania kwot z konta w euro na konto prowadzone w złotych. Ponadto przewalutowanie nastąpiło bez podstawy prawnej (k. 985-991, k. 993v). W piśmie procesowym z dnia 22 czerwca 2009 roku powód wskazał, że wszystkie operacje obciążenia jego rachunków których nie zlecał w oparciu o prawidłowo podpisany dokument nie powinny zostać zrealizowane, pozwany zobowiązany jest zatem do zwrotu tych środków (k. 1013-1016). W piśmie procesowym wniesionym w dniu 30 lipca 2009 roku stanowiącym ostateczne ukształtowanie żądania pozwu (k. 7298) powód rozszerzył żądanie pozwu o kwotę 10.430.925,29 zł, w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kwoty 16.618.974,22 zł z ustawowymi odsetkami od 31 października 2006 roku do dnia zapłaty w ten sposób, że: - w pkt. 1 ppk 1 petitum pozwu wniósł o zasądzenie kwoty 7.979.300,44 zł rozliczenia sald rachunków bankowych powoda z pominięciem zapisów operacji nieuprawnionych; - w pkt. 1 ppk 4 petitum pozwu wniósł o zasądzenie kwoty 7.646.537,15 zł tytułem utraconych korzyści z tytułu nienależytego wykonywania umowy pomiędzy powodem a pozwanym oraz nie zapewnienia przez pozwanego bezpieczeństwa środków pieniężnych powierzonych przez powoda pozwanemu. Ponadto wniósł o zobowiązanie pozwanego do dokonania storna (wykreślenia) zapisów w księgach rachunkowych banku wszystkich operacji obciążających dokonanych niezgodnie z obowiązującymi procedurami,

tabelą dołączoną pisma. W uzasadnieniu powyższego pisma podniósł, że bank powinien dokonać storna (usunięcia) zapisu wszystkich operacji obciążających, które nie zostały zlecone przez powoda w sposób zgodny z obowiązującymi procedurami i wypłacić powodowi środki, które powinny być dostępne na jego rachunkach

obowiązującymi przepisami. Zdaniem strony pozwany obciążał jego rachunki w sposób bezprawny, w sytuacji, gdy on nie wydawał takich poleceń. W tej sytuacji domaga się zwrotu środków, które w taki bezprawny sposób zostały z jego rachunków rozdysponowane. Ponadto bank powinien wypłacić powodowi odszkodowanie w wysokości, który by powód osiągnął, gdyby jego środki były inwestowane

umową private banking, a w jej ramach

umową aktywnego lokowania środków, jednak w wysokości nie niższej niż przychody z inwestycji w CU opisanych w pismach powoda. Powód podniósł, że gdyby umowa łącząca strony była należycie wykonywana, powód byłby na bieżąco informowany o prawdziwym stanie swojego konta (a był informowany fałszywie co jest bezsporne), w konsekwencji powód nie zasilałby rachunków w (...) nowymi środkami o ile nie przynosiłyby mu one oczekiwanego dochodu, nie likwidowałby inwestycji w CU, nie zlecałby jakichkolwiek wypłat w sytuacji braku środków w odpowiedniej, tj. deklarowanej przez A. K. wysokości. W związku z powyższym zdaniem strony szkoda powoda obejmuje także utracone korzyści od środków, które zostały na zlecenie powoda wypłacone na cele konsumpcyjne i zużyte. Wypłaty dokonywane z naruszeniem obowiązujących procedur w pomniejszały majątek powoda, co dodatkowo uzasadnia odpowiedzialność pozwanego na zasadzie art. 415 k.c. i n. W przypadku, gdyby umowa była wykonywana należycie, środki te nadal „pracowałyby” dla powoda w pozwanym banku lub na rachunku w CU, o ile ta ostatnia inwestycja byłaby korzystniejsza – przynajmniej do czasu osiągnięcia stanu rachunku deklarowanego przez A. K.. Wskazał, że bank nie udowodnił, że wypłaty zostały faktycznie dokonane na rzecz powoda lub że powód w związku z tymi wypłatami odniósł jakichkolwiek korzyść. Ponadto pozwany nie przedstawił jakichkolwiek dowodów dotyczących nieprawidłowości zapisów po stronie uznaniowej rachunków powoda (pismo k. 1459-1466). W odpowiedzi na pismo zawierające rozszerzenie żądania pozwu pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości. Pozwany podniósł, że w jego ocenie brak dokumentu, że powód zlecił dana transakcję, sam przez się nie świadczy, iż dana operacja jest nieuprawniona, a zatem nie w każdej sytuacji braku dokumentu powód uzyskuje roszczenie o zwrot wartości zakwestionowanej operacji. Pozwany podniósł ponadto, że transakcje z rachunków powoda nie spowodowały dla niego żadnej straty, gdyż albo były dokonywane pomiędzy rachunkami powoda, albo przez zrealizowanie tych operacji dokonano spłaty jego zobowiązań, nabycia towarów lub usług. W ocenie pozwanego zachodzi przypadek opisany w art. 452 k.c. Pozwany podniósł też, że żeby mówić o szkodzie na skutek niewłaściwego inwestowania powód musiałby udowodnić ile środków mógł przeznaczyć na inwestowanie. Tymczasem w ocenie pozwanego powód wydawał więcej niż wpłacał (k. 1480-1488). W piśmie, z dnia 14 października 2009 roku powód podniósł, że w sytuacji wypłaty powodowi środków z naruszeniem obowiązujących procedur w ocenie powoda nie zmniejsza to stanu wierzytelności powoda wobec pozwanego. Jednocześnie podniósł, że dysponując środkami ze swoich rachunków powód działał pod wpływem błędu, że znajdują się na nich większe środki niż były w rzeczywistości i był to błąd co do treści czynności prawnej wywołany podstępnie przez pracownika pozwanego. Powód złożył oświadczenie o uchyleniu się od skutków oświadczeń o wypłacie środków z dnia 16 czerwca 2004 r., 23 marca 2004 r., 12 czerwca 2006 r. (k. 1542-1544). W piśmie z dnia 19 kwietnia 2011 roku powód podniósł, że wpis na rachunku bankowym powoduje uzyskanie przez posiadacza rachunku uprawnienia do rozporządzania ulokowanymi w banku pieniędzmi wraz z sumami wynikającymi z oprocentowania rachunku (k. 5182-5186). W piśmie procesowym, z dnia 12 kwietnia 2012 roku powód wskazał, że pozwany powinien zwrócić prawidłowo wyliczone salda rachunków powoda. Podstawą do wyliczenia kwoty sald powinny być wpisy na rachunkach powoda. W przypadku wpisów uznaniowych, same w sobie stanowią one przesłankę i dowód twierdzeń powoda. W przypadku wpisów obciążeniowych, nie powinny być brane pod uwagę wpisy które nie zostały dokonane w oparciu o pisemne zlecenie (k. 5721-5726) W piśmie procesowym, z dnia 4 maja 2012 roku pozwany podtrzymał stanowisko, że powód w wyniku wykonanych operacji nie doznał szkody (k. 5741-5752). W piśmie z dnia 21 lipca 2006 roku powód wskazał, że z chwilą wpisu na rachunku bankowym posiadacz nabywa uprawnienie, które wiążę się z wpisem, które traci dopiero z chwilą skorygowania wpisu. W ocenie strony bank nie wykazał wystąpienia przesłanek bezpodstawnego wzbogacenia bowiem hipotetyczne wzbogacenie T. C. nastąpiło kosztem innych klientów banku (k. 7298-7323). W pozostałych pismach oraz w toku postępowania strony podtrzymały wskazane stanowiska. Sąd Okręgowy ustalił co następuje: Powód w dniu 10 maja 2001 r. zawarł z (...) Bankiem (...) S.A. w W. (którego prawa i zobowiązania przejął pozwany) umowę Nr (...)rachunku oszczędnościowego w złotych i walutach wymienialnych z wkładem płatnym na każde żądanie i/lub wkładem terminowym rezydentów Nr (...)(umowa, k. 23). W dniu 17 października 2001 r., powód zawarł z bankiem umowę kompleksowej obsługi klienta private banking. Na podstawie wskazanej umowy bank zobowiązał się prowadzić na rzecz powoda: 1) rachunków a'vista w złotych i innych walutach o numerach: (...) USD (dalej jako rachunek „…29352USD”), (...) EUR (dalej jako rachunek „…29336EUR”), (...) PLN (dalej jako rachunek „…23376PLN”), 2) rachunków lokat terminowych w złotych i walutach wymienialnych, po każdorazowym uzgodnieniu z klientem warunków przyjęcia danej lokaty (§ 3). Do obsługi klienta bank wyznaczył doradcę (§ 4) – pracownika banku w osobie A. K.. Powód jako klient banku był uprawniony do składania zleceń drogą telekomunikacyjną lub elektroniczną. Zakres dyspozycji składanych drogą telekomunikacyjną oraz szczegółowy tryb ich realizacji powinien określać załącznik nr 2 do umowy (§ 8). Strony nie podpisały wskazanego załącznika. Strony ustaliły, że bank będzie sporządzał wyciągi z rachunków płatnych na każde żądanie i lokat terminowych raz w miesiącu oraz, że wyciągi wskazujące zmianę salda na rachunkach doradca będzie doręczał osobiście klientowi w uzgodnionych terminach (§ 10) (bezsporne, umowa, k. 24-26). Stosunki umowne stron regulowały także „Ogólne warunki otwierania i prowadzenia rachunków oszczędnościowych klientów Private Banking” (k. 29-38). Stosownie do ich § 45 bank realizuje dyspozycje obciążenia rachunku podpisane wyłącznie przez osoby upoważnione do dysponowania środkami na rachunku, wymienione w karcie wzorów podpisów. Nie dotyczy to dyspozycji składanych drogą telefoniczną lub elektroniczną, przy których tożsamość zleceniodawcy potwierdzana jest w sposób uzgodniony w umowie.

§ 65

bank sporządza i doręcza posiadaczowi rachunku miesięczne zestawienia transakcji dokonanych na rachunkach płatnych na każde żądanie za dany miesiąc w sposób uzgodniony w umowie. Posiadacz rachunku powinien sprawdzać na bieżąco prawidłowość podanych w wyciągu zapisów i wykazanego salda na rachunku. W przypadku stwierdzenia mylnego zapisu lub nieprawidłowo wykazanego salda, posiadacz rachunku powinien w ciągu 14 dni zawiadomić o tym oddział. Oddział zobowiązany był do ustalenia przyczyn niezgodności salda i udzielenia posiadaczowi rachunku właściwych informacji, a w przypadku ujawnienia błędnego zapisu do dokonania sprostowania (storna), z równoczesną korektą naliczonych odsetek. Oddział nie dokonuje storna na rachunku, jeżeli zapis transakcji powstał w wyniku dyspozycji posiadacza rachunku. Roszczenia z tego tytułu powinny być rozstrzygane wyłącznie pomiędzy posiadaczami rachunków, których dotyczyła dyspozycja (§ 67) (bezsporne, k. 29-38). W dniu 17 grudnia 2001 r. powód zawarł z (...) Bankiem (...) S.A. umowę aktywnego lokowania środków, mocą której T. C. udzielił bankowi pełnomocnictwa do dysponowania w jego imieniu środkami w kwocie 85.000 zł zgromadzonymi na należących do niego lokatach terminowych i lokowania ich w określone w umowie instrumenty finansowe (§ 2 § 5). Wybór formy lokowania dysponowanych z rachunku kwot klient pozostawił bankowi (§ 6). Z przeprowadzonych czynności bank był zobowiązany przekazywać klientowi miesięczne sprawozdanie ( § 7). Umowa została sporządzona na okres 1 roku i mogła być przedłużana na kolejne okresy umowne za zgodą obydwu stron (§ 12). Zmiana warunków umowy wymagała pisemnej zgody stron (§ 14). (bezsporne, umowa, k. 27-28). Powód w pozwanym banku posiadał również rachunek wspólny z żoną nr (...), rachunek karty kredytowej (...), rachunek kredytu hipotecznego (...), rachunek kredytu hipotecznego (...) oraz rachunki lokat terminowych (bezsporne). Pozwany bank w zawartej z powodem Umowie kompleksowej zobowiązał się do utajnienia sald rachunków powoda przed nieograniczonym dostępem osób zatrudnionych w pozwanym banku (§ 1). W umowie tej został określony w § 2 zakres świadczonych produktów obejmujący prowadzenie rachunków, możliwości zadłużania się powoda, przeprowadzania transakcji kupna – sprzedaży bonów skarbowych i bonów komercyjno – depozytowych, wydawania kart bankowych i usługi dodatkowe. Zakres produktowy oferowany powodowi nie obejmował doradztwa inwestycyjnego i zarządzania aktywami powoda. Umowa kompleksowa określiła w § 4 również zakres doradcy wyznaczonego do indywidualnej obsługi powoda: - przyjmowanie dyspozycji dotyczących poszczególnych produktów i usług, - nadzorowanie przebiegu realizacji zleceń składanych w banku, - negocjowanie indywidualnych stawek oprocentowania lokat i kredytów, - monitorowanie terminów zapadalności produktów i proponowanie dalszej formy lokowania środków, - przyjmowanie wniosków o wydanie kart bankowych, zamawianie i doręczanie tych kart, - pomoc w przygotowaniu i przyjmowaniu wniosków o świadczenie poszczególnych usług oraz usług zewnętrznych. Zakres zadań doradcy nie obejmował przyjmowania od powoda w imieniu banku środków pieniężnych, jak i wypłacania środków pieniężnych z rachunku powodowi.

§ 6ust.

1 pkt. 4 Umowy lokowania środki mogły być lokowane w lokaty terminowe, bony skarbowe, bony komercyjne, inne formy lokowania oferowane przez bank.

ust. 2 tego paragrafu - umowa została zawarta na okres jednego roku z możliwością przedłużenia za zgodą obu stron. Limit środków, które bank mógł lokować w imieniu i na rzecz powoda został określony w § 5 ust. 1 umowy lokowania na 85.000 zł, a termin zapadalności instrumentów powinien być nie dłuższy niż 30 dni (§ 9 pkt. 2). W umowie lokowania oraz w umowie kompleksowej, poza pomocą w korzystaniu z usług Grupy (...) S.A. w W. oraz usług zewnętrznych i pełnomocnictwem dla poprzednika prawnego pozwanego na rok czasu do lokowania środków w bezpieczne formy lokowania, brak jest jakichkolwiek postanowień, że bank lub w jego imieniu doradca private banking był uprawniony i zobowiązany do inwestowania w kontrakty walutowe, do doradzania powodowi w inwestowaniu posiadanych środków, czy wręcz zarządzania tymi środkami. Usługi doradztwa inwestycyjnego oraz zarządzania portfelem instrumentów finansowych (wówczas portfelem papierów wartościowych ) na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogły być wówczas świadczone wyłącznie przez podmioty posiadające zezwolenie na działalność maklerską w tym zakresie. Dokonywanie inwestycji w kontrakty walutowe za pośrednictwem jakiejkolwiek inwestycji wymaga zawarcia umowy, o innej treści niż zawarta pomiędzy stronami. Doradca private banking miał obowiązek poinformować o wachlarzu usług podmiotów grupy kapitałowej pozwanego banku lub o usługach w zewnętrznych instytucjach finansowych, jeżeli powód wyraziłby nimi zainteresowanie, a następnie pomóc w skorzystaniu z ich usług, w tym w zakresie doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania aktywami. Pomoc ta dla powoda powinna być realizowana poprzez przekazanie informacji o zakresie oferty tych usług oraz skontaktowanie powoda z danym podmiotem, jeżeli powód wyraziłby taka wolę. Doradca miał również obowiązek pomóc powodowi w przygotowaniu stosownych wniosków o skorzystanie z usług innych podmiotów pod warunkiem, że byłaby taka wola powoda. By skorzystać z jakiejkolwiek usługi, w tym również w zakresie których była deklarowana pomoc w ramach umowy kompleksowej, powód musiał podjąć decyzje sam. Powód przez okres prawie roku od zawarcia umowy lokowania (od 17 grudnia 2001 roku) prawie całość dostępnych środków na rachunku …29352PLN (innym niż wskazanym w § 1 umowy lokowania) była 39 razy lokowana w lokaty terminowe. Od początku obowiązywania umowy lokowania do 26 lipca 2002 roku oraz od 21 listopada 2002 roku do 24 grudnia 2002 roku lokowana była wyższa kwota niż limit określony na 85.000 zł. W dniu 28 marca 2002 roku ulokowana została kwota 125.711,05 zł, a w dniu 16 grudnia 2002 roku ulokowana została najwyższa w okresie kwota 130.400 zł. Lokata o najniższej wartości została założona 18 września 2002 roku na kwotę 25.791,67 zł. W okresie obowiązywania umowy lokowania powód dokonał 6 wpłat na łączną kwotę 150.000 zł oraz 13 wypłat na łączną kwotę 110.851,66 zł. Terminy i wysokość lokat były częściowo uzgadniane przez powoda z doradcą private banking. Po upływie ważności umowy lokowania, w okresie od stycznia 2003 roku do marca 2004 roku, z rachunku …23376PLN założonych zostało 20 lokat, które powróciły następnie na rachunek powoda. Maksymalna kwota lokaty terminowej wynosiła 535.200 zł, a minimalna wynosiła 94.000 zł. W okresie trwania umowy lokowania prawie całość dostępnych środków na rachunku …29335EUR była 8 razy lokowana w lokaty terminowe, przekraczając również wartość kwoty limitu w PLN określonego w umowie lokowania. Maksymalna kwota lokaty terminowej wynosiła 67.765,82 euro, a minimalna wynosiła 42.412,92 euro. Po wpłynięciu na rachunek …29336EUR środków z ostatniej lokaty w dniu 23 grudnia 2002 roku, zostały one po raz pierwszy przelane na rachunek …23376PLN. Od tej daty gromadzona waluta euro na rachunku …29336EUR, najczęściej poprzez wpłaty gotówkowe, 55 razy została przewalutowana na rachunek …23376PLN. Przynajmniej część z tych przewalutowań odbyła się bez woli powoda (a zdaniem powoda – wszystkie). Z rachunku …29352USD trzykrotnie całość środków (niewiele ponad 10.500 USD) została przelana na lokatę terminową: pierwszy raz 25 kwietnia 2002 roku – na 2 miesiące, następnie 21 listopada 2002 roku – na okres miesiąca oraz 31 marca 2003 roku – na okres niecałych 9 miesięcy. W okresach między lokatami od 20 grudnia 2001 roku do 28 grudnia 2004 roku na rachunku …29352USD utrzymywało się saldo niewiele ponad 10.500 USD, będące oprocentowane w stopniu niższym niż lokaty. W następnym okresie rachunek …29352USD wykorzystywany był do przelewu płatności w obrocie dewizowym. Z rachunku …23376PLN została raz dokonana inwestycja kwoty 3.600 zł w plan lokacyjny na okres od 16 czerwca 2004 roku do 22 sierpnia 2005 roku, kiedy to środki wróciły na rachunek powoda. Do dnia 19 maja 2004 roku powód gromadził środki w funduszu (...) Polskich Akcji. Powód posiadane w nim jednostki uczestnictwa. W dniu 20 maja 2004 roku na rachunek powoda …23376PLN wpłynęła kwota 262.650,30 zł. W tym samym dniu na inny rachunek, a mianowicie na rachunek wspólny powoda i jego żony w pozwanym banku o nr (...), prowadzony w PLN wpłynęła kwota 474.330 zł, która nie zasiliła rachunku powoda …23376PLN. Przed tą datą powód przelał 50.000 zł w dniu 10 listopada 2003 roku oraz 200.000 zł w dniu 26 stycznia 2004 roku na rachunek (...) Polskich Akcji. Ponadto powód przelał na ten rachunek: w dniu 1 marca 2004 roku kwotę 49.000zł, w dniu 26 marca 2004 roku kwotę 314.000 zł, w dniu 31 marca 2004 roku kwotę 186.000 zł. Łącznie zatem powód zainwestował w jednostki uczestnictwa (...) Polskich Akcji 799.000 zł. Z kwot przelewów zwrotnych wynika, że powód zbył posiadane przez siebie jednostki uczestnictwa ze stratą na kapitale oraz że znacznie mniej niż 60% łącznej sumy zainwestowanych uprzednio środków w jednostki uczestnictwa (...) Polskich Akcji przeznaczył na inwestowanie w ramach usługi private banking. Z powyższego wynika też, że czas trwania inwestycji od pierwszej wpłaty powoda do czasu wycofania środków z powyższego funduszu inwestycyjnego wynosił niecałe 189 dni, a dla ostatniej wpłaty wynosił 49 dni – w sytuacji, gdy zalecany przez specjalistów z zakresu inwestycji okres inwestycyjny dla tego typu funduszy wynosi od trzech do pięciu lat. Po 20 maja 2004 roku powód wykorzystywał rachunek …23376PLN do realizacji różnych płatności i przelewów, o czym świadczą krótkie okresy utrzymywania się większego salda na tym rachunku. Brak jest przy tym przelewów na inwestycje, które w szczególności mogłyby być o ponadprzeciętnej rentowności. Rentowność inwestycji zależy m.in. od okresu, na jaki rezygnuje się z dostępu do inwestowanego kapitału. Najczęściej każde naruszenie zainwestowanego kapitału jakąś potrzebą powoduje, że rentowność inwestycji jest istotnie niższa od możliwej do osiągnięcia w przypadku dochowania terminu. Tak jest nie tylko w przypadku zerwania lokaty terminowej, ale również m.in. w przypadku inwestycji w akcje, jednostki uczestnictwa, czy instrumenty pochodne. W zakresie inwestowania finansowego obowiązuje więc zasada, że na inwestycje przeznaczane są wolne środki. Po kresie roku, a trzech latach na rachunku …29352USD, saldo środków na rachunkach powoda znacząco ciągle się zmieniało. Mimo występowania znaczących sum rzędu kilkuset tysięcy złotych na rachunkach, trudno jest wyznaczyć większą kwotę, bez której powód mógłby się obejść przez okres co najmniej roku, czy trzech lat, przeznaczając ją na inwestycje. Zgromadzone środki przez powoda często przepływały z rachunku … (...)EUR na rachunek …23376PLN (55 razy), a z rachunku …23376PLN na rachunek wspólny powoda i jego żony (108 razy) oraz wielokrotnie na rachunek Spółki (...) – której powód był współwłaścicielem (o czym jeszcze będzie mowa w dalszej części uzasadnieniaj). Na rachunku …29352USD przez okres pierwszych trzech lat utrzymywała się kwota niewiele ponad 10.500 USD. Na rachunku … (...)EUR przez pierwszy rok utrzymywało się saldo od 42.000 euro do 68.000 euro. Na rachunku …23376PLN dokonano co najmniej 330 uprawnionych obciążeń tego rachunku, co oznacza, że raz w tygodniu następował wypływ środków z tego rachunku. Biorąc pod uwagę powyższe powód – o ile nie dokonywałby zakupu wieli dóbr, co miało miejsce – mógłby ewentualnie przeznaczyć maksymalnie 300.000 zł na długoterminowe inwestycje. Powód preferował krótkie okresy inwestycji, co jest widoczne w zakresie lokat jak i inwestycji w jednostki uczestnictwa. Nie można powiedzieć, że powód akceptował wyższą niż przeciętną skłonność do ryzyka inwestycyjnego (poniesienia straty). Powód oczekiwał dużych stop zwrotu, nie akceptując możliwości poniesienia straty, co nie daje się pogodzić. Świadczy to o niezrozumieniu przez powoda zależności ryzyka i oczekiwanej stopy zwrotu i braku profesjonalizmu inwestycyjnego (opinia biegłego M. W.

zeznaniami P. O. zaniedbań z zakresu kontroli dopuściła się osoba bezpośredniego przełożonego A. K.. System dopuszczał możliwość powtórnego wydrukowania dokumentu dotyczącego tej samej operacji. Oprócz kasjera żaden pracownik banku nie był uprawniony do przyjmowania wpłat klientów. Dotyczy to również stanowiska, jakie zajmowała A. K.. W ocenie Sądu zeznania pracowników banku co do formalnej możliwości wykonania oddruku potwierdzenia wpłaty są wiarygodne. Świadkowie wskazali przy tym, że wskazana praktyka była nieprawidłowa jednak przyznali, że miała miejsce. Zeznania świadków A. B. i A. S.

jego wolą, mimo że nie zawsze został dopełniony obowiązek podpisania dyspozycji przez powoda. W tym zakresie biegły wskazał, że powód odbierając towar, korzystając z usługi lub odnosząc inną korzyść z tytułu uwidocznienia imienia, nazwiska i adresu w innym banku, który otrzymał przelew dla swojego klienta, poświadczył, że zlecał taką dyspozycję i była zgodna z jego wolą. Brak podpisów na dyspozycjach wynika nie tylko z działań pracownika pozwanego banku, ale jest również skutkiem sposobu składania dyspozycji przez powoda bez wcześniejszego ich podpisywania przed realizacją, także dyspozycji powodujących uznanie rachunków powoda. Biegły wskazał, że wielość różnego rodzaju operacji na rachunkach powoda i towarzyszących im uchybień, wymusiło sporządzenie szeregu wariantów, które uwzględnią lub nie dane operacje przy obliczaniu salda końcowego rachunków. We wszystkich wariantach występują operacje uznania rachunków powoda: 1) potwierdzone dokumentami lub akceptowane przez obie strony (kategoria A+ ozn. na mapach operacji: Tak, T, T3, Td), 2) uznania rachunku środkami z lokaty terminowej w pozwanym banku (kategoria B+ ozn.: Tak, T) 3) w wyniku późniejszego zaakceptowania przez powoda (kategoria D+ ozn.: Tpz), 4) potwierdzone przez powoda „czytelnym” podpisem zgodnym ze złożonym na pismach powoda lub dla których został przekazany dokument, wydruk z systemu (kategoria E+, ozn.: Tpd), 5) odsetkami od środków na rachunku (kategoria F+ - ozn.: N7, TT). We wszystkich wariantach występują operacje obciążenia rachunków powoda: 1) potwierdzone dokumentami lub akceptowane przez obie Strony (kategoria A- ozn.: Tak, Td), 2) środkami na lokaty terminowe w pozwanym banku, które powróciły na rachunek powoda (kategoria B- ozn.: TL ), 3) potwierdzone przez powoda „czytelnym” podpisem zgodnym ze złożonym na pismach powoda (kategoria E- ozn.: Taa), 4) tytułem opłat i prowizji związanych z obsługą rachunku (kategoria L- ozn.: Tob). We wszystkich wariantach nie uwzględniono operacji obciążenia rachunków powoda: 1) niepotwierdzone dotąd „wiarygodnym” wewnętrznym lub zewnętrznym dowodem lub dowodem istnienia zobowiązania (kategoria I- ozn.: ndk, ndw, ndz, Naa), 2) środkami przelanymi na rachunek innego klienta pozwanego banku wskazanymi przez pozwany bank jako nieuprawnione (kategoria J- ozn.: No), 3) tytułem zapłaty za towary lub usługi, dla których dotąd brak w aktach sprawy potwierdzenia zewnętrznego płatności z wolą powoda (kategoria K- ozn.: Ns4). Salda rachunków powoda na dzień 30 października 2006 roku odpowiednio w PLN, EUR oraz USD powinny wynosić, stosownie do wariantu: I 4.582.430,82 PLN, 729.792,59 EUR, 41.680,28 USD, Ia 2 266.319,19 PLN, 722.992,59 EUR, 37.891,79 USD, II 3.531.155,49 PLN, 729.300,75 EUR, 41.680,28 USD, IIa 1.215.043,86 PLN, 722.500,75 EUR, 37.891,79 USD, III 3.494.871,63 PLN, 222.946,61 EUR, 0,00 USD, IIIb 769.254,44 PLN, 208.641,94 EUR, -79.357,34 USD, IV 2.374.871,63 PLN, 222.946,61 EUR, 0,00 USD, IVa 95.043,86 PLN, 722.500,75 EUR, ,37.891, USD, Va -210.547,71 PLN, 722.500,75 EUR, 37.891,79 USD, V 2.069.280,06 PLN, 222.946,61 EUR, 0,00 USD, VI -2.874.948 PLN, 699.646 -41 EUR, 465,55 USD, VII -595.121,09 PLN, 200.091,94 EUR, -79 357,34 USD, VIII - 2.944.258,93 PLN, 699.646,08 EUR (przy przyjęciu, że powód istotnie wpłacił tego samego dnia drukrotnie gotówką kwotę 100.000 EUR), -41.465,55 USD. We wszystkich wariantach biegły stosownie do twierdzenia powoda nie uwzględnił wydatkowania środków na zakup certyfikatów oraz uwzględnił wpłatę kwoty 100.000 euro. W ocenie biegłego wytworzyła się praktyka niesformalizowanego komunikowania się powoda z pracownikiem banku w wyniku którego dochodziło do transakcji. Kluczową rzeczą dla ustalenia salda rachunków była zasada podwójnego zapisu. Biegły przyjął

żądaniem powoda, że wszystkie środki zgromadzone na rachunkach byłyby przeznaczane na jednostki uczestnictwa CU. Wskazał przy tym, że oszacowanie wystąpiło wyłącznie na zlecenie powoda i nie uwzględnia ono profilu inwestycyjnego powoda. W ocenia zatem biegłego nie jest uzasadnione ustalenie wysokości szkody wskazanymi jednostkami. Podał, że inwestycje powoda były krótkoterminowe (poniżej 1 roku). Ponadto zdaniem biegłego inwestowanie w kontrakty na różnicę kursową na które powoływał się powód doprowadziłoby do utraty jego środków. W ocenie biegłego można przypuszczać, że powód znał rzeczywisty stan swoich rachunków z uwagi na zbieżność poszczególnych operacji, w szczególności bezpośrednie czasowo rozdysponowywanie kwot które wpłynęły na rachunek na inne konta bankowe (02:04:33 k. 5780). Wnikliwa analiza treści opinii biegłego M. W. pozwala na przyjęcie, że ustalone przez biegłego salda rachunków powoda, których dotyczy niniejsza sprawa zostały dokonane przez biegłego z bardzo dużą ostrożnością, przy uwzględnieniu wymogów rachunkowości i na zasadzie „nie mniej niż”. Biegły – co wyraźnie podkreślał w swoich opiniach – pozostawił Sądowi furtkę do korekty opinii w zależności od wyników postępowania dowodowego i dokonanej przez Sąd oceny dowodów. Sąd skorzystał z tej możliwości korekty, o czym była już mowa powyżej. Opinie biegłego Ł. W. Sąd pominął uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu biegły ten wyliczył szkodę ewentualną jakiej doznałby powód, gdyby dysponował środkami finansowymi w wysokości przyjętej przez biegłego oraz gdyby był inwestorem o profilu przyjętym przez biegłego, a pozwany bank byłby zobowiązany do świadczenia usługi private banking –

ich idealną wizją nakreśloną przez tego biegłego. Zdaniem Sądu są one bardzo efektowne, lecz abstrahują od okoliczności faktycznych sprawy wynikających z zebranych w sprawie dowodów i sporządzone zostały na zasadzie „co by było gdyby było tak”, przy jednoczesnym przyjęciu oderwanych od rzeczywistości założeń, które nie wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego. Sąd podziela ocenę tej opinii dokonaną przez pozwanego, a także dokonaną przez niego ocenę prywatnej opinii T. B.. Co do możliwości osiągania przez powoda zysków z inwestycji Sąd oparł się na opinii biegłego M. W. i dowodu pomocniczego w postaci prywatnej opinii K. P. i G. B.. Wskazać należy, że zlecone przez strony prywatne ekspertyzy T. B. (k. 1614-1617v, 5115-5117, 5694-5695), K. P. i G. B. (k. 7025-7076) należy traktować jako dowód o charakterze pomocniczym, to jest dowód z dokumentu prywatnego zawierający stanowisko stron i nie mają one waloru dowodu z opinii biegłego sądowego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania cywilnego (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 29 września 1956 r., 3 CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16, wyrok Sądu Najwyższego z 8 czerwca 2001 r., I PKN 468/00, wyrok Sądu Najwyższego z 20 stycznia 1998 r., II CR 310/88, wyrok Sądu Najwyższego z 8 listopada 1988 r., II CR 312/88, wyrok Sądu Najwyższego z 11 czerwca 1974 r., II CR 260/74). Również opinia biegłego sporządzona w innej sprawie (k. 5835-5896), stanowi dowód z dokumentu, może być wykorzystana jako dowód w rozumieniu art. 278 § 1 k.p.c. tylko wtedy, gdy żadna ze stron nie zgłasza do niej zastrzeżeń i nie żąda jego powtórzenia w toczącym się postępowaniu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt I ACa 537/12 SA w Rzeszowie z dnia 14 marca 2013 r. I ACa 537/12). Sąd zważył co następuje: Powództwo główne nie zasługuje na uwzględnienie. Objęte nim roszczenia powoda nie zostały przez niego należycie wykazane przed Sądem, co skutkowało ich oddaleniem. Biorąc pod uwagę powyższe – tylko dla porządku wskazać należy, że gdyby Sąd uznał inaczej, to rozpatrywałyby także podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczeń powoda, który w okolicznościach sprawy uznałby za niezasadny - biorąc pod uwagę nawet najkrótsze z wchodzących w rachubę terminów przedawnienia wynikających z obowiązujących przepisów. Termin przedawnienia roszczenia o zapłatę odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.) rozpoczyna bieg od dnia wystąpienia szkody pozostającej w związku przyczynowym z tym zdarzeniem (art. 120 § 1 k.c.).

art. 731 k.c., roszczenia wynikające z umowy rachunku bankowego przedawniają się z upływem 2 lat. Nie dotyczy to roszczeń o zwrot wkładów oszczędnościowych, jak i zgłoszonych przez powoda roszczeń odszkodowawczych z art. 471 k.c., które podlegają ogólnemu dziesięcioletniemu – terminowi przedawnienia (art. 118 k.c.). W okolicznościach sprawy bieg terminu przedawnienia roszczeń powoda wynikających z art. 731 k.c. można byłoby wiązać, z zaprzestaniem wykonywania zobowiązania przez pozwanego poprzez odmowę wykonywania czynności bankowych, do których był zobowiązany stosownie do łączącego strony stosunku prawnego, co niewątpliwie nastąpiło dopiero w sierpniu 2006 roku – a więc niespełna dwa lata przed wniesieniem pozwu przez powoda, zawierającym roszczenia wynikające z tej umowy. Należałoby także uznać, że nie przedawniły się roszczenia odszkodowawcze powoda – wniesione przed upływem trzech lat od powyższej daty. Tym samym zarzut pozwanego byłby niezasadny. Ostatecznie powód dochodził zapłaty kwoty 16.618.974,22 zł z ustawowymi odsetkami od 31 października 2006 roku do dnia zapłaty. Na roszczenie powoda składały się kwoty: 7.979.300,44 zł tytułem rozliczenia sald rachunków bankowych powoda z pominięciem zapisów operacji nieuprawnionych, 457.140 zł jako równowartość wpłaconej przez powoda w dniu 17 czerwca 2004 roku na jego rachunek kwoty 100.000 euro przeliczonej wg średniego kursu NBP z dnia wpłaty, która to wpłata nie została przez pozwany bank uznana na rachunku powoda, 386.893,66 zł tytułem utraconych korzyści od kwoty ujętej w pkt. 2 –

załączonym rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) od dnia wpłaty do dnia 31 października 2006 roku, 7.646.537,15 zł tytułem utraconych korzyści z tytułu nienależytego wykonywania umowy pomiędzy powodem a pozwanym oraz nie zapewnienia przez pozwanego bezpieczeństwa środków pieniężnych powierzonych przez powoda pozwanemu, 109.679,21 zł tytułem poniesionej szkody z tytułu utraconych zaliczek na samochód marki S. (...) oraz motocykl H. 39.253,76 zł tytułem utraconych korzyści od kwoty ujętej w pkt. 5 –

załączonym rozliczeniem wzrostu wartości jednostek uczestnictwa w (...) U. ( (...) Polskich Akcji) dla poszczególnych wpłat składających się na stratę wskazaną w pkt. 5 do dnia 31 października 2006 roku, 170 zł tytułem kosztów tłumaczeń korespondencji powoda z (...)(k. 2-3, 672-673, 1324-1325). Całkowicie bezzasadne są dwa pierwsze z powyższych roszczeń powoda.

art. 725 k.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 maja 2004 r. tj. w czasie zawarcia ocenianych umów (art. 2 i 22 ustawy z dnia 1 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw Dz. U. Nr 4, poz. 870), istota umowy rachunku bankowego wyrażała się w obowiązku banku, ograniczonym lub nieograniczonym w czasie, do przechowywania środków pieniężnych posiadacza rachunku oraz przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeń pieniężnych. Stosownie do znowelizowanego brzmienia przepisu umowa rachunku bankowego zobowiązuje bank wyłącznie do przechowywania środków pieniężnych kontrahenta oraz (o ile strony tak postanowiły) do przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeń pieniężnych; realizacja tych świadczeń wyczerpuje prawną funkcję tej umowy. W art. 726 k.c. zostało zastrzeżone prawo banku do rozporządzania środkami pieniężnymi. W piśmiennictwie zwrócono uwagę na to, że użyty przez ustawodawcę w art. 725 k.c. termin przechowywanie nie ma nic wspólnego z „przechowaniem”, o którym mowa w art. 835 k.c.. Przedmiotem przechowywania w ramach umowy rachunku bankowego nie są bowiem przedmioty materialne (rzeczy), lecz środki pieniężne, rozumiane jako określona ilość abstrakcyjnych jednostek pieniężnych. W tym względzie jest bez znaczenia to, czy środki pieniężne znalazły się na rachunku w wyniku wpłaty gotówkowej, czy też w wyniku realizacji przez bank dyspozycji bezgotówkowej dokonanej przez samego posiadacza rachunku lub przez osobę trzecią. W szczególności, w każdym przypadku wpłaty na rachunek określonej sumy w gotówce skutkiem takiej wpłaty jest – po pierwsze, przejście własności znaków pieniężnych na bank (art. 845 k.c. per analogiam), po drugie zaś przekształcenie (w sensie prawnym) wpłaconej na rachunek gotówki w środki pieniężne. Istoty tych ostatnich nie da się objaśnić w kontekście art. 725 k.c. inaczej niż przez przyjęcie, że stanowią one wierzytelność posiadacza rachunku względem banku o wypłatę określonej, „zgromadzonej na rachunku” sumy w pieniądzu gotówkowym (art. 726 in fine k.c.). Dług pieniężny banku wobec posiadacza rachunku może powstać w trojaki sposób. Po pierwsze, w następstwie wpłaty gotówkowej na rachunek dokonanej przez samego posiadacza rachunku albo przez osobę trzecią. Po drugie, w następstwie przyjęcia przez bank prowadzący rachunek środków pieniężnych przekazanych na ten rachunek przez inny bank. Po trzecie, w następstwie zajścia innego zdarzenia, które z mocy umowy spowodowało powstanie długu pieniężnego banku wobec posiadacza rachunku – przykładem może tu być zobowiązanie do wypłaty oprocentowania od wkładu powstające z dniem wygaśnięcia lokaty terminowej lub z nadejściem terminu tzw. kapitalizacji odsetek, a także zobowiązanie do wypłaty określonej sumy z tytułu kredytu udzielonego w tzw. rachunku bieżącym (overdraft). (W. Pyzioł [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 8. Prawo zobowiązań – część szczegółowa. Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011 rok, s. 494 i n.). Właścicielem środków pieniężnych na rachunku bankowym jest bank, a posiadaczowi rachunku służy wierzytelność o wypłatę tych środków. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 2004 r., sygn. akt IV CK 40/03, LEX nr 151636, wyroki Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt I ACa 733/10, LEX nr 756715). Środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym nie stanowią rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c. Wobec tego bez względu na to, czy wcześniej na rzecz banku nastąpiła wpłata gotówkowa, czy nie, a więc, czy bank stał się właścicielem określonych znaków pieniężnych czy nie, posiadacz konta ma wobec banku wierzytelność w zakresie wypłat gotówkowych lub bezgotówkowych na rzecz swoją lub osób trzecich. Mając na uwadze powyższe, oceniając żądanie z art. 471 k.c. wskazać należy, że strony łączyła umowa rachunku bankowego i na jej podstawie powodowi co do zasady służyła wierzytelność o wypłatę tak rozumianych „przechowywanych” środków pieniężnych. W okolicznościach sprawy niezbędne jest zatem ustalenie wysokości wierzytelności przysługujących powodowi z tytułu umowy rachunku bankowego oraz ustalenie czy wykonanie nieautoryzowanych operacji doprowadziło do szkody pozostające w adekwatnym związku przyczynowym z bezprawnością kontraktową. Zobowiązanie banku względem posiadacza rachunku kształtuje art. 50 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. Nr 72 z 2002 r., poz. 665 ze zmianami), który stanowi, iż bank jest zobowiązany do dołożenia szczególnej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przechowywanych środków pieniężnych.

§ 6zarządzenia Prezesa NBP z dnia 29 maja 1998 r.

w sprawie form i trybu przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków (M.P. Nr 21, poz. 320 ze zm.), polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w trybie przewidzianym w umowie rachunku bankowego (por. zbieżny w brzmieniu art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. − Prawo bankowe, jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm, obowiązujący od dnia 1 lipca 2002 r.). Posiadacz rachunku bankowego może złożyć bankowi polecenie przelewu w sposób tradycyjny (osobiście, przesłać drogą pocztową, przez umocowaną osobę trzecią), jak i z wykorzystaniem środków komunikowania się na odległość (telefonicznie, faksem, elektronicznie). Datą przyjęcia polecenia przelewu przez bank jest data, w której oświadczenie woli klienta przekazane przez sieć elektroniczną stało się dla banku dostępne w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią, co przy oświadczeniach woli w postaci elektronicznej dokonywane on-line następuje w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. W art. 63c pr. bank. odesłano do postanowień umowy rachunku bankowego w zakresie sposobu wykonania dyspozycji dłużnika, np. terminu wykonania polecenia przelewu, stosowania określonych formularzy, wysokości opłat pobieranych przez bank za taką czynność. (por. Z. Ofiarski, Prawo bankowe, komentarz do art. Art. 63 c). Przesłankami odpowiedzialności ze wskazanego przepisu jest naruszenie zobowiązania („bezprawność kontraktowa”) oraz wyrządzenie wierzycielowi szkody (art. 361 § 2 k.c.), pozostającej w związku przyczynowym z naruszeniem zobowiązania (art. 361 § 1 k.c.). Wskazane przesłanki należy uznać za spełnione gdy dłużnik (bank) odmawia dokonania czynności bankowej w sytuacji gdy powodowi przysługuje względem banku stosowna wierzytelność. Dochodzone roszczenie powód wywodził z art. 471 k.c., podnosząc nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy rachunku bankowego poprzez dokonywanie nieuprawnionych operacji (bez pisemnego zlecenia) dotyczących jego wierzytelności. Powód dążył zatem do wykazania przysługiwania mu wierzytelności poprzez eliminację operacji które uznał za nieautoryzowane. W zakresie podstawy faktycznej roszczenia powód pierwotnie wskazywał na konkretne operacje które w jego ocenie były nieuprawnione i przedstawiał je do wystornowania (k. 1340). Następnie wskazał, że kwestionuje wszystkie transakcje, które zostały wykonane na jego rachunkach od listopada 2001 r. do sierpnia 2006 r. bez jego pisemnego zlecenia (k. 1620). Ostatecznie wskazał, że nie kwestionuje żadnych uznań jego rachunków a jedynie wszystkie ich obciążenia, które nie zostały przeprowadzone w oparciu o jego dyspozycje sporządzone na piśmie (transkrypcja 01:13:15.876 i n., k. 7272). Wskazać należy, że w ocenie Sądu w okolicznościach sprawy nie może budzić wątpliwości, że pomiędzy powodem a pracownicą banku doszło do powstania praktyki według której do obciążenia rachunków dochodziło w oparciu o dyspozycje składane drogą telefoniczną. Powód przyznał, że składał zlecenia tą drogą (k. 453v). Podał, że będąc w banku podpisywał potwierdzenia zleceń, przedstawiane przez bank, które niejako zatwierdzały dokonane operacje i w ocenie powoda stanowiły dowód istotny z punktu interesów banku (00:06:19 k. 5936). Na marginesie wskazać przy tym należy, że powód pierwotnie powoływał się na prawidłowość wykonania części operacji, które zostały zaliczone do zleconych drogą elektroniczną, telefoniczną lub osobistą (k. 682 i n.). Przyjąć zatem należy, że powód godził się na wykonywanie obciążeń rachunków w oparciu o ustne dyspozycje. Przywołać w tym zakresie należy, że stosownie do umowy powód jako klient banku był uprawniony do składania zleceń drogą telekomunikacyjną lub elektroniczną (§ 8). Jakkolwiek strony nie podpisały załącznika określającego zakres dyspozycji składanych tą drogą oraz tryb ich realizacji, to nie ulega wątpliwości, że do przyjmowania zleceń tą drogą dochodziło. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że wykonywanie operacji na podstawie takich zleceń stanowiło nienależyte wykonanie umowy. Niezasadne jest twierdzenie powoda, że wysokość jego wierzytelności względem banku wynika z samego faktu dokonania uznań jego rachunków. W okolicznościach sprawy w zakresie wpłat dokonanych przez powoda na wskazane rachunki przedmiotem sporu objęta była jedynie kwota 100.000 euro (pozostałe wpłaty zostały uwidocznione w wyciągach bankowych). Sporne między stronami był skutek dokonania wpisów na rachunku powoda z rachunków innych klientów pozwanego banku. Odnosząc się do charakteru prawnego wpisu podzielić należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 29 grudnia 1994 r., III CZP 162/94 (OSNC 1995, nr 4, poz. 60), że wpis na rachunku bankowym jest elementem realizacji umowy łączącej bank z kontrahentem, lecz nie ma on żadnego modelującego wpływu na ukształtowanie istniejącego między nimi stosunku zobowiązaniowego. Wpis sam w sobie nie jest oświadczeniem woli i nie jest źródłem zobowiązania banku do wypłaty sumy pieniężnej, bowiem ma znaczenie deklaratoryjne (nie tworzy abstrakcyjnego zobowiązania banku wobec posiadacza). O istnieniu wierzytelności względem banku decyduje ocena zdarzenia prawnego stanowiącego podstawę wpisu. Zobowiązanie banku jest uzależnione od ważności leżącego u podstaw wpisu zdarzenia prawnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2008 r. V CSK 230/08 LEX nr 484686, uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 29 grudnia 1994 r., III CZP 162/94, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2001 r., IV CKN 496/00, OSP 2002, nr 9, poz. 122, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2008 r. V CSK 56/08 LEX 551054). Jest to przede wszystkim czynność techniczna polegająca na ewidencjonowaniu danych dotyczących operacji na rachunku, czyli rejestrująca stan i zmiany stanu zadłużenia banku, ewentualnie wierzytelności posiadacza rachunku. Niewątpliwie sam wpis nie kreuje w sposób samodzielny wierzytelności posiadacza rachunku, gdyż o tym, czy i w jakiej wysokości wierzytelność posiadacza istnieje, decyduje ocena zdarzenia prawnego stanowiącego podstawę wpisu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2010 r.V CSK 163/10). Z charakteru ksiąg bankowych nie można także wnosić, iż stanowią one dowód na to, że wpis na rachunku jest zgodny z rzeczywistym stanem prawnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2001 r. IV CKN 496/00). W tym zakresie twierdzenie powoda wskazujące na rzeczowy skutek uznania jego rachunków niezależnie od podstawy prawnej do tego należy uznać za niezasadny. Przyjąć przy tym należy, że wpis na rachunku bankowego może być wyłącznie podstawą domniemania faktycznego przysługiwania konkretnemu podmiotowi określonej sumy pieniężnej. W okolicznościach sprawy nie stanowiło przedmiotu sporu, że w uzyskanych za okres od dnia otworzenia do zakończenia zapisów na rachunkach wynikało, że na rachunku w złotych polskich widniała kwota 79,84 zł, dla rachunku w euro 135,12 euro zaś rachunku w dolarach amerykańskich 0,00 USD (bezsporne, wyciągi z rachunku w PLN, k. 780-791, 793-815, wyciągi z rachunku w EUR, k. 792, 816-825, wyciągi z rachunku w USD, k. 826-831, 43-46, opinia biegłego, k. 3312). Strony zgodne były przy tym, że wskazane zapisy nie odzwierciedlają ich rzeczywistych wierzytelności. Obowiązkiem stron jako powodów było przy tym przytoczenie okoliczności faktycznych, z których wywodzili roszczenia (art. 187 § 1 pkt 2 k.p.c.) i wskazanie na dowody, których przeprowadzenie potwierdzi zasadność ich twierdzeń o faktach (art. 232 k.p.c. i art. 6 k.c.). Strona, która nie udowodni przytoczonych twierdzeń, utraci korzyści, jakie uzyskałaby aktywnym działaniem. Ponadto

art. 3 k.p.c. strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać czynności procesowych

dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy

prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody. Wskazać należy, że powód T. C. nie tylko nie podjął żadnej inicjatywy zmierzającej do wykazania, że wpłaty zaksięgowane z rachunków pozostałych klientów znajdowały uzasadnienie prawne ale i przyznał, że żadna z osób, które wpłacały na jego konto środki finansowe wymienione w wyciągu z sierpnia 2006 r. nie są mu znane i nie miał z nimi żadnych rozliczeń (k. 453v). W tym zakresie zatem wskazane domniemanie faktyczne należy uznać za obalone. Podkreślić przy tym należy, że zarówno uznania rachunków bankowych powoda nieznajdujące oparcia w zdarzeniach prawnych je tworzących jak i ich obciążenia nieznajdujące podstaw prawnych nie wypływały na wysokość jego wierzytelności. W okolicznościach sprawy nie stanowiło przedmiotu sporu, że przedstawiane przez pracownicę pozwanego banku wyciągi z rachunków były sfałszowane. Nie ulega również wątpliwości, że na rachunkach powoda pracownica pozwanego dokonywała wielu nieuprawnionych operacji. W celu ustalenia wysokości rzeczywiście przysługującej powodowi wierzytelności (znajdującej podstawę w zdarzeniach prawnych ją kształtujących) niezbędne było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. W tym zakresie biegły w opinii głównej wskazał że, salda dla poszczególnych rachunków powinny wynosić na ostatni dzień ich zapisu na wyciągach bankowych: - dla rachunku w PLN: - 2.773.897,37 zł, - dla rachunku w EUR: 599.981,01 EUR + 100.000 EUR (przy uwzględnienie zasadności twierdzenia powoda o wpłacie w dniu 17 czerwca 2004 roku wskazanej kwoty), - dla rachunku w USD: - 83.149,23 USD – w tym zakresie biegły ostatecznie sprecyzował, że wskazana kwota powinna wynosić: - 41.468,95 USD (opinia, k. 3310-3422, ustna opinia uzupełniająca, k. 5076-5080). W opinii uzupełniającej biegły dokonał ponownego, wariantowego ustalenia wysokości sald rachunków w zależności od przyjęcia materialnoprawnego wpływu na wysokość wierzytelności powoda poszczególnych grup czynności bankowych. Podzielić należy przyjętą przez biegłego metodologię opartą na ustaleniu wysokości sald z uwzględnieniem całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie odnoszącego się do poszczególnych operacji. W tym zakresie za zasadne należy przyjąć stanowisko biegłego o nieprzydatności dla ustalenia wysokości wierzytelności powoda należy wariantów przyjętych I, Ia II, IIa III, IV, IVa, które uwzględniają wszystkie operacje uznania rachunków powoda podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że powoda nie łączyły z innymi klientami pozwanego banku żadne rozliczenia finansowe (kat. J+). Wariant IIIb nie uwzględnia zaś operacji obciążenia rachunków przy potwierdzeniu przez zewnętrzną instytucję finansową otrzymania środków z rachunku powoda, których dalej beneficjentem był powód (kat. F-). Ponadto wariant I: uwzględnia operacje uznania rachunków powoda z innego jego rachunku w innej walucie w pozwanym banku (C+), natomiast nie uwzględnia obciążenia rachunków powoda w wyniku przelewu środków na jego inny rachunek prowadzony w innej walucie (C-). Z uwagi na uwzględnienie uznania rachunków powoda kat. J+ za niezasadne należy uznać przyjęcie wariantów V, Va. W zakresie pozostałych wariantów wskazać należy, że wariant VII różni się od wariantu VI jedynie w zakresie uwzględnienia w wariancie VII przewalutowań pomiędzy rachunkami powoda (kat. C-, C+), przy czym sam powód podnosił, że wskazane operacje były nieuprawnione. W świetle powyższego ustalenia wysokości sald rachunków w świetle rzeczywistych wierzytelności stron wymaga czy za niezasadne należy uznać obciążenia rachunku związane z przyjętą przez biegłego kategorią H-. Wariant VI różni się bowiem od wariantu VIII jedynie w zakresie nieuwzględnienia w wariancie VI kat. H – (obciążenia które mogą być potwierdzone przez zewnętrzne podmioty, że otrzymały środki z rachunku powoda za towary, które powód odebrał, a okoliczności wynikające z akt sprawy wskazują że transakcja miała miejsce). W wariancie VIII nie występują zatem inne operacje uznania rachunków powoda niż uwzględnione dla wszystkich wariantów. W wariancie zostały również uwzględnione operacje obciążenia rachunków powoda: 1) w wyniku przelewu środków na inny rachunek powoda prowadzony w pozwanym banku (kategoria D-), 2) potwierdzone przez zewnętrzną instytucję finansową otrzymania środków z rachunku powoda, których dalej beneficjentem i dysponentem był powód (kategoria F-), 3) potwierdzone przez zewnętrzne podmioty, że otrzymały środki z rachunku powoda za towary, które powód odebrał (kategoria G-), 4) które mogą być potwierdzone przez zewnętrzne podmioty, że otrzymały środki z rachunku powoda za towary, które powód odebrał, a okoliczności wynikające z akt sprawy wskazują że transakcja miała miejsce (kategoria H-). W wariancie nie zostały również uwzględnione operacje uznania rachunków powoda: 1) nieuprawnione operacje uznania rachunku powoda środkami z rachunków innych klientów pozwanego banku (kategoria J+), 2) w wyniku przelewu środków z innego rachunku powoda prowadzonego w innej walucie w pozwanym banku (kategoria C+). W wariancie również nie zostały uwzględnione operacje obciążenia rachunków powoda: 1) w wyniku przelewu środków na inny rachunek powoda prowadzony w innej walucie w pozwanym banku (kategoria C-). Obciążenia polegające na przelewu środków na inny rachunek powoda (w tym wspólny z żoną) w pozwanym banku (kat. D-) lub innej instytucji finansowej których powód dalej był beneficjentem i dysponentem (kat. F-), które służyły w celu sfinansowania towarów i usług zakupionych przez powoda (kat. G-) nie stanowiły źródła szkody. Odnieść należy to również do nieuprawnione operacje uznania rachunku Powoda środkami z rachunków innych klientów pozwanego banku (kat. J+). Biegły wskazał przy tym, że zapisy na pozostałych rachunkach powoda potwierdziły transakcje z rachunków powoda objętych pozwem

zasadą podwójnego zapisu (D-). Odnosząc się do w/w kategorii G- (oznaczenie w mapie operacji Ts1) (poz. 211, 267, 541, 542, 544, 617, 634, 732, 733). Wskazać należy, że dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, a więc korzysta z domniemania autentyczności oraz z domniemania, iż zawarte w nim oświadczenie złożyła osoba, która go podpisała. Dokument prywatny nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nim zawartych. Nie oznacza to że dokument taki „nie może on stanowić dowodu" na to, iż podane w nim okoliczności są zgodne z rzeczywistością. Dokument prywatny jest jednym z dowodów wymienionych w kodeksie postępowania cywilnego i podlega ocenie tak, jak wszystkie inne dowody. Może stanowić podstawę ustaleń faktycznych i wyrokowania (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 września 1985 r., IV PR 200/85, OSNCP 1986, nr 5, poz. 84 i z dnia 3 października 2000r., I CKN 804/98, nie publ., wyrok Sądu Najwyższego 30 czerwca 2004 r., IV CK 474/03). Dowód z dokumentu prywatnego jest samodzielnym środkiem dowodowym, którego moc sąd ocenia według zasad określonych w art. 233 § 1 k.p.c. W okolicznościach sprawy w ocenie Sądu nie ma żadnych przesłanek do odmówienia wskazanym dowodom wiarygodności. Również powód w tym zakresie nie powoływał się na ich nieprawdziwość a jedynie częściowo podnosił, że nie pamięta przedmiotowych transakcji. Powód ponadto w znacznej części przyznał, że zakupił towary objęte kategorią G- (Ts1), w pozostałym zakresie wskazał, że nie pamięta stosunków prawnych wiążących go ze stronami umów. Powód przyznał m.in., że dokonał zakupu na kwoty 25.480 zł (pismo k. 1547, poz. 211 mapy operacji), kwoty: 57.000 zł i 55.823,28 zł (pismo k. 1596 poz. 732, 733 mapy operacji), wskazał, że nabywał towary od firmy (...) poz. 617, 634, (pismo, k. 1601, kwoty 45.700 zł, 35.800 zł, 38.500 zł,) (k. 5219-5228 zeznania powoda, 1:20:00, k. 7200). W ocenie sądu dokumenty prywatne od kontrahentów powoda wykazują na dokonanie przedmiotowych czynności. Powód ponadto przyznał, że doszło do sfinansowania przez niego zakupu na rzecz P. H. samochodów (zeznania powoda, k. 5163v, 00:40:13 k. 5936, k. 1598, 1599, 1600, 1:20:00, k. 7200). Wskazał, że dokonywał przelewy środków na rachunek spółek (...) na kwotę ponad 600.000 zł, R. (k. 5163v) 00:06:19 k. 5936). Potwierdził m.in. że zlecił przelewy na rzecz P.. P., że wobec spółki (...) przysługuje mu z tego tytułu roszczenie w wysokości kilkuset tysięcy złotych (zeznania powoda 00:06:19 k. 5936). Nie ma również podstaw do przyjęcia, że operacje uznania rachunków powoda środkami z rachunków innych klientów pozwanego banku były zasadne (kategoria J+). Powód wskazał, że żadna z osób, które wpłacały na jego konto pieniądze, a wymienione w wyciągu z sierpnia 2006 r. nie mu znane i nie miał z nimi żadnych rozliczeń (k.452v-454). W ramach kat. H- zamieszczono operacje na rachunku w PLN zamieszczone pod poz. 277 (2003.11.18, -1.094,03 zł K.), 672 (2005.12.02, -5.306,00 zł F.), 679 (2005.12.07 47.000,00 zł F.), 808 (2006.05.16 -3 180,45 (...)Polska), 837 (2006.06.30, -12.729,59 zł (...)Polska ) (mapa operacji, k. 5605 i n.). (k. 3344) Jak już wskazano - biorąc pod uwagę stanowisko powoda, że nie zlecał operacji przewalutowań na swych rachunkach i nie zlecał wypłaty środków na rachunek brokerski powoda nr (...) celem zakupu certyfikatów i wobec braku dowodu, że było inaczej - salda rachunków powoda, których pozew dotyczy - stosownie do wariantu VIII opinii uzupełniającej biegłego M. W.

przepisami prawa przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, to spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej w walucie obcej określonej w umowie, nie zaś w złotych polskich, stanowiących przelicznik tej sumy (wyrok SN z dnia 12 grudnia 1997 r., sygn. II CKN 512/97). Wskazać przy tym należy, że wskazana zasada obowiązuje również na podstawie obecnego brzmienia art. 358 § 1 k.c., stosownie do którego - jeżeli przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia w walucie obcej. Zmiana stanu prawnego, jaka następuje w trakcie trwania stosunku prawnego o charakterze ciągłym (jak w przypadku umowy rachunku bankowego), znajduje zastosowanie do stosunków prawnych nawiązanych przed dniem jej wejścia w życie (por. art. XLIX przepisów wprowadzających kodeks cywilny). Stosownie do ugruntowanego orzecznictwa prawo wyboru waluty zostało przyznane dłużnikowi, natomiast wierzyciel nie może domagać się wykonania zobowiązania w walucie polskiej, chyba, że strony odmiennie postanowiły w umowie. Paragraf pierwszy art. 358 k.c. stanowi o uprawnieniu dłużnika do wyboru waluty, natomiast kurs według którego następuje, po dokonaniu wybory waluty polskiej, przeliczenie wartości waluty obcej, określa § 2 zd. 1 - jest to średni kurs ogłaszany przez NBP z dnia wymagalności roszczenia chyba, że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna stanowi inaczej. Przyjąć przy tym należy, że art. 358 § 2 zd. 2 k.c. należy wykładać w ten sposób, iż w wypadku zwłoki dłużnika w spełnieniu świadczenia w wykonaniu zobowiązania, którego przedmiotem jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, wierzyciel ma prawo wyboru kursu, według którego jest określana wartość waluty obcej, jeżeli dłużnik dokona wyboru waluty polskiej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2012 r. III CSK 273/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2015 r. II CSK 783/14). Nie mniej jednak powód nie wykazał zatem, że przysługiwała mu względem banku jakakolwiek wierzytelność z tytułu różnicy sald oraz z tytułu rzekomej wpłaty przez niego kwoty 100.000 euro i dlatego Sąd nie uwzględnił powyższych roszczeń powoda. Nadmienić należy, że bezskuteczne jest oświadczenie powoda z dnia 4 października 2009 roku o uchyleniu się od skutków oświadczeń woli w postaci zleceń wypłaty. Stosownie do art. 84 § 1 w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej. § 2 wskazuje, że można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Możność uchylenia się od skutków prawnych wadliwego oświadczenia woli została ograniczona rocznym terminem zawitym, który rozpoczyna bieg w chwili wykrycia błędu albo ustania stanu obawy przed groźbą (art. 88 k.c.). Powód zapoznał się ze szczegółowymi historiami swoich rachunków w dniu 10 sierpnia 2006 roku (k. 14), tym samym prawo do złożenia oświadczenia woli wygasło z dniem 10 sierpnia 2007 roku. Ponadto wskazać należy, że błąd nie dotyczył „treści czynności prawnej” a jedynie pobudek na które powołuje się powód. Powodowi nie przysługuje także roszczenie o zobowiązanie pozwanego do dokonania storna (wykreślenia) zapisów w księgach rachunkowych banku wszystkich operacji obciążających dokonanych niezgodnie z obowiązującymi procedurami, która to czynność ma charakter techniczny przewidziany w art. 25 ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (tj. Dz.U.2016.1047). Trzecie i czwarte roszczenie powoda – o zapłatę odszkodowania tytułem utraconych korzyści - są także bezzasadne. W ocenie Sądu nie została przez powoda wykazana żadna przesłanka odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego. Co do zasady szkoda wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania postrzegana jest jako różnica między stanem majątku wierzyciela po naruszeniu zobowiązania a hipotetycznym stanem, jaki by istniał, gdyby dłużnik zachował się

treścią zobowiązania. Tak rozumiana szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem zobowiązania. Powód swe roszczenia w tym zakresie wiązał z twierdzeniem, że razie braku deliktu w postaci wystosowywania sfałszowanych wyciągów nie wpłacałby środków na przedmiotowe rachunki bankowe, a przeznaczyłby je na inwestycję w jednostki uczestnictwa (...) U. Funduszu Inwestycyjnego Otwartego Polskich Akcji. Jednocześnie szkodę wiązał z wykonaniem nieuprawnionych operacji na jego rachunkach bankowych i pozbawieniem go środków finansowych, które przeznaczyłby na cele ww. cele inwestycyjne. Orzecznictwo wskazuje, szkoda w postaci lucrum cessans ma charakter hipotetyczny, ale poszkodowany musi udowodnić tak duże prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści majątkowej, że rozsądnie rzecz oceniając można stwierdzić, iż uzyskałby niemal z pewnością korzyść w rozumieniu art. 361 § 2 k.c., gdyby nie wystąpiło zdarzenie, za które odpowiada sprawca szkody (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r., V CSK 19/08, nie publ.). Poziom prawdopodobieństwa fikcyjnego przebiegu zdarzeń musi być tak wysoki, że nakazuje w świetle osiągnięć wiedzy i przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego wykluczyć możliwe alternatywne modele i uznać, że wypadki najpewniej potoczyłyby się według przyjętej hipotezy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2014 r., I CSK 291/13). Dyferencjacyjna metoda określania szkody nakazuje więc odtworzenie hipotetycznie najbardziej prawdopodobnego modelu zdarzeń pozbawionego elementu sprawczego szkody i ustalenia jego wpływu na stan majątkowy poszkodowanego, a następnie jego porównania ze stanem powstałym w rezultacie zadziałania przyczyny, która szkodę wywołała. Poziom prawdopodobieństwa fikcyjnego przebiegu zdarzeń musi być tak wysoki, że nakazuje w świetle osiągnięć wiedzy i przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego wykluczyć możliwe alternatywne modele i uznać, że wypadki najpewniej potoczyłyby się według przyjętej hipotezy. Ze względu na cel tworzenia alternatywnego świata zdarzeń hipotetycznych musi on w maksymalnym stopniu odtwarzać rzeczywistość w całej jej złożoności. Należy też szkodę w postaci utraconych korzyści odróżnić od tzw. szkody ewentualnej, czyli takiej, której prawdopodobieństwo wystąpienia jest n