Sygn. akt VI GC 148/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 października 2016 r. Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy w składzie następującym: Przewodniczący: SSO Marta Zalewska
§ 2
kpc, obarczających strony obowiązkiem przytoczenia całego im znanego w przedmiocie istotnych okoliczności materiału procesowego już w pozwie i odpowiedzi na pozew. Wedle art.
§ 2
kpc prekluzja procesowa dotyczy zarówno twierdzeń o okolicznościach faktycznych, jak i wszelkich zarzutów oraz wniosków dowodowych powołanych na zgłoszone w terminie twierdzenia. Prekluzja powoduje bezpowrotną utratę przez stronę prawa powołania ich w terminie późniejszym. Przepisy te służą realizacji - przyświecającego postępowaniu odrębnemu w sprawach gospodarczych - postulatu sprawności i szybkości postępowania, będąc jednocześnie wyrazem kierowanego do podmiotów gospodarczych oczekiwania podwyższonej staranności w zakresie prowadzonego przez nie procesu sadowego pozostającego w zakresie ich działalności o charakterze profesjonalnym. Oczywistym jest przy tym, że proces ma charakter dynamiczny i strony nie mogą przewidzieć jego całego kierunku przebiegu. Ustawa, uwzględniając nie zawsze przewidywalny rozwój procesu, ustanowiła wyjątki na wypadek, gdy ewentualne zaniechanie nie było od strony zależne. O powstaniu "późniejszej potrzeby" podania twierdzeń, zarzutów i przeprowadzenia dowodów niezawnioskowanych w pozwie czy odpowiedzi na pozew mogą decydować okoliczności wyjątkowe, które sprawiają, że od strony nie można było rozsądnie wymagać przewidzenia, że sformułowanie nowego twierdzenia, czy dodatkowego wniosku dowodowego będzie konieczne w celu wykazania zasadności powództwa czy obrony. Należało także mieć na uwadze, iż dopuszczenie przez Sąd w postępowaniu gospodarczym w oparciu o przepisy art. 479 1 kpc i następne, prowadzonym z udziałem podmiotów profesjonalnie zajmujących się działalnością gospodarczą, gdzie strony reprezentował fachowy pełnomocnik, w oczywisty sposób spóźnionego dowodu, prowadziłoby do działania z urzędu i naruszenia zasady kontradyktoryjności postępowania i równości stron . /por. V ACa 175/08wyrok s.apel.2008.05.27 w K./. Zaznaczyć należy, iż treść art. 6 kc wprowadza dominację zasady kontradyktoryjności w procesie cywilnym, usuwając zasadę odpowiedzialności sądu za rezultat postępowania dowodowego. Dysponentami tego postępowania są strony, które stosownie do przepisu art. 232 kpc są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepisy procesowe, zwłaszcza te dotyczące prekluzji dają stronom wzmacniając zasadę kontradyktoryjności, narzędzia umożliwiające ustalenie istotnych w sprawie faktów. Dowody , twierdzenia i zarzuty spóźnione sąd pomija i nie może na nich oprzeć rozstrzygnięcia, przy czym zgłoszenie spóźnionych wniosków dowodowych równoznaczne jest z niewykazaniem twierdzeń i okoliczności, na które dowody te zostały powołane. Istotny dla poparcia w/w stanowiska jest pogląd wyrażony co do pozwu, ale aktualny tym bardziej dla zasad obrony pozwanego, który to pozwany zna już treść pozwu; mianowicie wnosząc pozew w sprawie gospodarczej, powód nie ma obowiązku przewidywać i antycypować sposobu obrony przed dochodzonym żądaniem, jaki zostanie przyjęty przez pozwanego, ale nie oznacza to akceptacji dla takiego zachowania, które polega na pominięciu lub wręcz zatajeniu części znanych już na tym etapie powodowi okoliczności spornych między stronami, mających istotne, można nawet powiedzieć zasadnicze, znaczenie dla treści konkretnego stosunku prawnego między nimi. I ACa 48/08 wyrok s.apel. 2008.03.13 w G. POSAG 2008/1/75/. Sąd miał też na uwadze, że skutki prekluzji rozciągają się nie tylko na nowe twierdzenia oraz nowe dowody zgłoszone na ich poparcie, ale także na nowe dowody zgłoszone w dalszym toku postępowania na poparcie twierdzeń zawartych wcześniej w pierwszym piśmie procesowym. Powyższe odnosi się także do nowych tez dowodowych ( w istocie są to bowiem nowe twierdzenia faktyczne ), zgłoszonych później, niż przy wniosku dowodowym zgłoszonym terminowo, a więc zgłoszonym zgodnie z zasadami prekluzji. Jeśli strona nie poda twierdzeń lub/czy dowodów uzasadniających zgłoszone roszczenie w pierwszym piśmie procesowym, a tym bardziej, gdy strona przeciwna z tego zaniedbania wyprowadzi zarzut, to zważywszy na uregulowanie przyjęte w art. 479 12 § 1 i 14 § 2 k.p.c. strona nie będzie mogła zwalczać tego zarzutu okolicznościami, których mimo obowiązku nie powołała w terminie. / I ACa 643/12 wyrok S. A.. 2013-04-26 w S. LEX nr 1378856/. Mając na uwadze powyższe sąd oddalił wnioski dowodowe jako sprekludowane , a to zgłoszone w pismach procesowych złożonych na dalszym etapie: 1/ w stosunku do powoda : niż odpowiedź powoda na odpowiedź na pozew ad. 1 i 2 ( w tym przypadku należało uznać, iż linia obrony pozwanych zwłaszcza przy konstrukcji rozkładu ciężaru dowodu wedle art. 299 ksh wymusiła po stronie powoda potrzebę zgłoszenia ewentualnie nowych faktów i dowodów na etapie odpowiedzi na odpowiedź na pozew ); w stosunku do pozwanych : niż odpowiedź na pozew oraz pisma stron, wskazujące i precyzujące na wezwanie sądu tezy dowodowe, co do których wnioskodawcy nie wskazali i nie wykazali przesłanki z art. 471 12 § 1 kpc lub art.
§ 2kpc t.j.
że powołanie nowych twierdzeń, zarzutów czy dowodów najpóźniej w odpowiedzi na odp. na pozew/ odpowiedzi na pozew nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później - ograniczone nadto dwutygodniowym terminem zawitym. Odnośnie wniosku dowodowego z opinii biegłego złożonych na etapie odpowiedzi na pozew przez pozwanego R. P. sąd oddalił powyższy, mając na uwadze, iż został zawnioskowany bądź to na okoliczność bezsporną, t.j. przeznaczenia części pożyczki udzielonej przez pozwanego ad. 1 na spłatę zobowiązań B. B.
(2)i brak udzielenie pożyczki przez B. P.
(1), bądź okoliczność wykazaną dostatecznie innym środkami dowodowymi – zawarcie umowy o zastępstwo inwestycyjne, czy okoliczność nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. To ostatnie dotyczyło wniosku dowodowego z opinii biegłego na okoliczność zobowiązań spółki względem B. P.
(1)z tytułu sprzedaży spółce nieruchomości z daty 8.08.2007r. i braku środków pieniężnych na ich zapłatę, co skutkowało tezą, iż już wówczas zachodziły podstawy do złożenia wniosku o upadłość, jak również na okoliczność, iż spółka nie miała majątku na pokrycie zobowiązań wobec B. P.
(1)na skutek szeregu zdarzeń począwszy od lipca 2006 r., przez sierpień 2007 i w grudniu 2007 r., zaś z pominięciem tych zobowiązań majątek spółki w postaci nieruchomości wystarczał na spłatę pozostałych wierzycieli. Powyższe nie miało znaczenia, bowiem odnosiło się okresu sprzed wejścia do zarządu pozwanego ad. 1, tymczasem w sprawie istotnym było przecież, czy przesłanki do ogłoszenia upadłości istniały w czasie kadencji pozwanego, a nie za okres kadencji B. P.
(1), uprzednio jedynego członka zarządu, a do czego wykazania zmierzała powyższa teza dowodowa. Sąd oddalił też wszystkie wnioski dowodowe z odpowiedzi na pozew obu pozwanych, na okoliczność ustalenia momentu, w którym spółka przestała być zdolna do realizacji zaciągniętych zobowiązań i tezy, że do załamania sytuacji doszło po postawieniu w stan wymagalności wierzytelności z tytułu zapłaty ceny sprzedaży nieruchomości ( tzw. nakaz sądowy z 29.07.2009r. I Nc 45/09) celem wykazania, iż majątek spółki, w szczególności jej nieruchomość, w datach, gdy pozwani pełnili funkcje członków zarządu wystarczał na zaspokojenie wymagalnych zobowiązań spółki i tym samym brak było podstaw do ogłoszenia jej upadłości, jako nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Powyższa okoliczność, nawet w razie jej wykazania, nie wyczerpywała bowiem tezy o braku przesłanek do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości z przyczyn, o których będzie mowa w dalszej części uzasadnienia i przez to dowód z tego względu, przy braku materiału dowodowego uzasadniającego tezę braku istnienia drugiej z przesłanek ogłoszenia upadłości, był zbędny dla rozstrzygnięcia w sprawie. Co istotne, sam pozwany ad. 1 na str. 7 odpowiedzi na pozew wskazał, iż już w dniu 6.05.2008r. spółka nie spłacała sowich wymagalnych zobowiązań, a w żadnej części tego pisma procesowego nie twierdził nawet, iż spółka spłacała je w okresie funkcji członka zarządu. Podobna argumentacja odnosi się do drugiego pozwanego. W swej odpowiedzi na pozew zawnioskował dowód z opinii biegłego n a okoliczność, iż spółka w okresie jego funkcji była w stanie zaspokoić wszystkie wymagalne wierzytelności, bo miała wystarczający majątek do tego w postaci nieruchomości. Pozwany ad. 2 wd z opinii biegłego zgłosił też na okoliczność ustalenia momentu, w którym spółka przestała być zdolna do spłaty zaciągniętych zobowiązań. Była to okoliczność bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, zważywszy na treść art. 11.1 puin w brzemieniu obowiązującym w okresie pełnienia funkcji członka zarządu przez obu pozwanych. Nadto należało uwzględnić, iż majątek spółki wyczerpywała nieruchomość ( okoliczność niesporna ) z posadowioną na niej inwestycją, co znalazło też odzwierciedlenie w przebiegu postępowania egzekucyjnego, prowadzonego skutecznie tylko z tej nieruchomości. Tymczasem wartość tej nieruchomości wynikająca z oszacowania przez komornika w lipcu 2009 r. została uznana za bezsporną, nadto następnie znalazła potwierdzenie w cenie uzyskanej podczas licytacji. Tym samym dowód wykazujący wartość majątku spółki w datach ustąpienia przez pozwanych w kwietniu i lipcu 2009 r. z funkcji członka zarządu, był zbędnym także z tego powodu, skoro data oszacowania tej nieruchomości w post. egzekucyjnym była zbliżona do w/w dat ustąpienia pozwanych z funkcji, a zostało wykazane w tym procesie , iż inwestycja w w/w przedziale czasu została wstrzymana, zatem jej wartość nie mogła ule zmianie. Nie wykazywały także zasadności zarzutu braku winy, tj. barku przesłanek do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości wnioski dowodowe z odpowiedzi na pozew, w tym z opinii biegłego, poprzez twierdzenia, iż majątek spółki podczas kadencji R. P. nie zmniejszył się do daty egzekucji oraz nie zwiększyła się ilość zobowiązań w tym okresie, za wyjątkiem wierzytelności świadomie i celowo uznanych przez C. I Nc 45/09, celem ustalenia, iż powód nie poniósł szkody. Zważyć bowiem należy, iż idąc tym tokiem rozumowania, nawet, gdyby opinia biegłego potwierdziła ten fakt, to właśnie brak zgłoszenia wniosku o upadłość przez pozwanego w okresie jego funkcji umożliwił powstanie wymagalnej wierzytelności I Nc 45/09 w okresie późniejszym, poprzez niezaskarżenie nakazu zapłaty przez ówczesnego prezesa zarządu W. R.. Zresztą jest to argumentacja chybiona, skoro wierzytelność ta istniała w okresie funkcji, która wg wcześniejszej argumentacji pozwanego ad. 1 powodowała niewypłacalność spółki już w momencie zawarcia umowy sprzedaży w rozumieniu art. 11.2 puin. Wreszcie pozwany ad. 1 i 2 nie twierdził w kontekście zarzutu braku szkody, że nie zwiększyła się wartość zobowiązań ( twierdził tylko, że nie zwiększyła się ilość zobowiązań ), gdy tymczasem oczywistym jest, że upadłość zapobiega narastaniu zadłużenia z tytułu biegnących odsetek za opóźnienie ( art. 92. 1 puin ). Pozwany ad.1 powoływał biegłego sądowego dla wykazania braku szkody, polegającej na tym, że powód zakupił wierzytelności po niższej cenie, niż ich wartość, zapłacił kwotę niższą, niż dochodzi pozwem i niższą, niż rozliczył cenę nabycia nieruchomości. Powyższy wd był zbędny i tym samym prowadził do zwłoki w rozpoznaniu sprawy, bowiem szkodę powoda jako wierzyciela, jako nabywcy wierzytelności, wyznaczała wartość niewyegzekwowanych wierzytelności wraz z odsetkami, kosztami procesu i egzekucyjnymi, a nie cena nabycia tych wierzytelności w stosunku do ceny nabycia nieruchomości ( art. 299 § 1 ksh ). Zbędnym był wreszcie dowód z opinii biegłego z zakresu księgowości i analizy ekonomiczno - finansowej podmiotów gospodarczych na okoliczność rentowności i kondycji finansowej spółki w okresie 7.06.2005r – 25.02.2010r. itd. ( szczegółowe tezy str. 25-26 odpowiedzi na pozew pozwanego ad. 1 k. 316-317 ), skoro chodziło pozwanemu , by m.in. tym dowodem wykazać wysokość zobowiązań spółki w okresie 8.07.2007- 25.09.2008r., gdy tymczasem był to okres nie pokrywający się z okresem pełnienia funkcji członka zarządu przez pozwanego ad. 1. Ponadto chodziło o wykazanie możliwości wywiązywania się przez spółkę z szeregu zobowiązań , w tym z umowy o zastępstwo inwestycyjne i umowy pożyczki udzielonej przez pozwanego, zasadności zakupu nieruchomości, na której wzniesiono inwestycję, wysokości wszystkich zobowiązań spółki, wysokości odsetek od nakazu zapłaty z dnia 29.07.2009 r., skutków oponowania w ogłoszeniu upadłości w styczniu 2010 r., jako nie wyczerpujących zarzutu o braku podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości podczas kadencji pozwanego. Wskazać należy, iż pozwany ad.1, precyzując na wezwanie sądu wnioski dowodowe pismem z daty 25.09.2011 r. ( k. 525-538 ), gdzie wg zasad prekluzji był to ostatni moment, by przy wykorzystaniu konkretnych tez dowodowych przy poszczególnych wnioskach dowodowych powołać okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, nie zmienił zasadniczo w/w tez dowodowych: forsował twierdzenie, iż majątek wystarczał na zaspokojenie długów, za wyjątkiem, gdyby doliczyć do długów wierzytelność I Nc 45/09, bo wówczas już nie wystarczał, zdaniem pozwanego . Bez znaczenia w kontekście przesłanek egzoneracyjnych wg art. 299 § 2 ksh była zwłaszcza sprecyzowana teza ( str. 9 pisma k. 533 ) dla biegłego na okoliczność ustalenia na dzień rezygnacji pozwanego ad. 1 z funkcji wartości majątku spółki (...) i wysokości wszystkich zobowiązań, nie obejmujących pożyczek i wierzytelności D. i B. P.
(1). W kontekście zarzutu braku szkody należało bowiem postawić tezę, iż w nawet gdyby został złożony wniosek o upadłość przez cały okres pełnionej funkcji, powód nie uzyskałby żadnego zaspokojenia swych wierzytelności ( brak szkody ) lub nie uzyskałby więcej ani na początku tej funkcji , jak i przez cały jej okres trwania. Na brak szkody z powodu niezgłoszenia wniosku o upadłość wskazywałoby twierdzenie pozwanych, iż egzekucja dawała powodowi co najmniej te same zaspokojenie jego wierzytelności, co upadłość. Tymczasem takie twierdzenie pozwanych w ramach zasady prekluzji ( etap odpowiedzi na pozew z pismami procesowymi precyzującymi tezy dowodowe przy wnioskach dowodowych z odpowiedzi na pozew ) nie padło. PRZECIWNIE,: pożyczki w razie upadłości nie stanowiłyby wierzytelności podlegających zaspokojeniu art. 14 § 3 ksh, zatem te wierzytelności były irrelewentne w stosunku do stopnia zaspokojenia wierzytelności egzekucyjnych , a zdaniem pozwanego ad.1 ( jego jednoznaczne zeznania k. 2444 ) wartość spółki (...) jako przedsiębiorstwa była znacznie wyższa, niż sama wartość nieruchomości, co skutkowało, iż upadłość i wynikająca z niej możliwość sprzedaży przedsiębiorstwa jaka całości dawałaby większe zaspokojenia wierzycieli, niż egzekucja ( sprzedaż nieruchomości ). Sąd miał na uwadze, że pozwany M. B.
(1), precyzując na wezwanie sądu tezy dowodowe ( k. 547-549 ) , a był to ostatni moment, by nie narazić się na zarzut prekluzji, wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia przesłanek do złożenia wniosku o upadłość, tymczasem to nie zadaniem biegłego, ale sądu, jest ocena prawna, jaką jest zaistnienie lub nie przesłanek do zgłoszenia wniosku o upadłość. Pozwany zaś winien wskazać fakty i dane, do których opracowania i oceny przez Sąd koniecznym jest wiedza specjalna dostarczona przez biegłego. W tym zakresie zaś pozwany ad. 2 powtórzył w dalszej części w/w tezy z obu odpowiedzi na pozew, przy czym, co jest istotne, nadal nie negował samego faktu zadłużenia spółki i zaprzestania spłaty zobowiązań. Pozwany ponadto domagał się hipotetycznej oceny możliwości restrukturyzacji zadłużenia i możliwości spłaty przy założeniu kontynuacji działalności i przy uwzględnieniu, iż znaczna część długów przysługiwała wspólnikom. Powyższe jest o tyle bez znaczenia, iż już w maju 2009 r. został złożony przez bank wniosek o wszczęcie egzekucji z nieruchomości spółki stanowiącej jedyny jej majątek, a w tym okresie lawinowo powstawały tytuły egzekucyjne i wykonawcze wykonawców p-ko C.. To samo w sobie czyni wątpliwą tezę o możliwości kontynuacji inwestycji przez spółkę, której członkiem zarządu był pozwany w oparciu o tę właśnie nieruchomość, zważywszy na ponad półroczne zaprzestanie spłacania długów. Zważyć należy, iż hipotetyczna możliwość restrukturyzacji spółki w żaden sposób nie wpływa na zwolnienie się członka zarządu z obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość, gdy zajdzie choćby jedna z 2 ustawowych przesłanek z art. 11 puin. Zważyć wreszcie należy, iż wd z opinii biegłego złożony przez obu pozwanych w odpowiedziach na pozew ( to był końcowy termin prekluzyjny zgłoszenia tez dla biegłego, który z uwagi na brak wskazania takich tez w odpowiedziach na pozew został niejako ostatecznie przedłużony zarządzeniem z dnia 20.09.2011r k. 517 i 518 do ich sprecyzowania ) zmierzał do wykazania, że podstawy do ogłoszenia upadłości zaszły przed objęciem przez pozwanego funkcji , bądź to po rezygnacji z tej funkcji, przy czym pozwani konsekwentnie w odpowiedziach na pozew forsowali tezę, iż skoro majątek przekraczał kwotę wierzytelności ( temu służył m. in. dowód z opinii biegłego : oszacowanie majątku i długów spółki ) to nie było podstaw do ogłoszenia upadłości, która to podstawa nastąpiła dopiero z chwilą uzyskania w lipcu 2009r. nakazu zapłaty na ponad 100.000.000 wierzytelność , bo po uzyskaniu tego tytułu egzekucyjnego majątek już nie wystarczył za zaspokojenie wierzycieli. Przemilczali konsekwentnie pozwani, iż spółka zaprzestała płacenia długów, na co wskazywało jednoznacznie uzasadnienie pozwu i zawnioskowane tam dokumenty urzędowe w postaci tytułów egzekucyjnych , fv , tytułów wykonawczych. Co najistotniejsze, to nie powód ma wykazywać, że istniały podstawy do ogłoszenie upadłości w okresie kadencji pozwanych, lecz pozwani mają twierdzić, a następnie wykazać, że takich podstaw nie było. Nie wystarczyło zatem twierdzić, iż majątek wystarczał w okresie kadencji na zaspokojenie zobowiązań, należało też stwierdzić, iż w okresie kadencji spółka regulowała swe zobowiązania, a było to konieczne, skoro wedle art. 11.1 puin wystarczyło, by spółka zaprzestała regulowania swych wymagalnych zobowiązań, do powstania ustawowego obowiązku do złożenia wniosku o upadłość. Takie twierdzenia nie zostały zgłoszone, zatem opinia biegłego na twierdzenie, iż majątek wystarczał na zaspokojenie wierzytelności nic nie wnosił do sprawy, bowiem nawet takie ustalenie wiadomości specjalnych nie wyłączałoby winy pozwanych w niezgłoszeniu wniosku o upadłość ani nie wyłączałoby drugiej alternatywnej ustawowej przesłanki do obowiązkowego zgłoszenia wniosku o upadłość, jaką jest zaprzestanie płacenia długów z art. 11.1 puin. Tym samym zgodnie z zasadą prekluzji sąd pominął wszystkie nowe twierdzenia oraz tezy dowodowe , zgłoszone przez pozwanych w pismach z dnia 12.03.12r. i 19.03.12r.( k. 763-767), zwłaszcza że powód zarzucił pozwanym i sądowi w kolejnym piśmie procesowym naruszenie zasad prekluzji. Prekluzji, wynikającej przecież z ustawy, obejmującej te tezy dowodowe, nie mogło uchylić i nie uchylało zatem kolejne już zarządzenie przewodniczącego z dnia 20.02.12r. ( k. 757, 758 ) o sprecyzowanie tez dowodowych dla biegłego, czy w konsekwencji wydanie postanowienia dowodowego z dnia 19.03.12r. w oparciu o te tezy ( k. 768 ), skoro postanowienie dowodowe może zostać zmienione w każdym stanie sprawy do jej zakończenia w danej instancji przez ten sam sąd, a skoro sąd w nowym składzie stwierdził, iż kolejne wezwanie o sprecyzowanie tez dowodowych i w istocie zgłoszenie w odpowiedzi na nie nowych tez naruszała zasadę prekluzji, zmienił postanowienie dowodowe sadu w poprzednim składzie i wd z opinii biegłego sadowego oddalił , zważywszy, iż twierdzenia podane w odpowiedzi na pozew oraz sprecyzowane na pierwsze wezwanie sądu były bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, co sąd wyżej uzasadnił. Dodać tez należy, iż tezy dowodowe pozwanego ad. 2 zgłoszone kolejny raz ( k. 766 ) w istocie stanowiły jedynie rozwiniecie tych tez wcześniej precyzowanych, a te były nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, sąd w ramach zasad ustawowej procesowej prekluzji przeanalizował jedynie pod kątem art. 227 kpc twierdzenia faktyczne i dowody zgłoszone przez pozwanych na te twierdzenia w odpowiedziach na pozew oraz twierdzenia faktyczne zgłoszone przez pozwanych w ramach tzw. sprecyzowania tez dowodowych na pierwsze wezwanie sądu z dnia 20.09.11r. k. 517 i 518, a wskazanych w pismach proc. odpowiednio ( k. 525-538 ) i ( k. 547-549 ), uznając, iż kolejne wezwanie o sprecyzowanie tych tez oraz odpowiedź na to wezwanie naruszały przepis art.
§ 2kpc .
Drugorzędną przesłanką dla oddalenia wniosku o dowód z opinii biegłego była niemożność wydania takiej opinii z uwagi na braki w dokumentacji spółki. Obaj biegli kolejno powołani wskazywali na konkretne dokumenty potrzebne do wydania miarodajnej opinii, przy czym dysponowali aktami sprawy sądowej, gdzie sąd z urzędu skserował i „włączył do akt”, jak wynika to z protokołu rozprawy, wybrane przez siebie dokumenty wskazujące na zadłużenie spółki , majątek itp.; mimo to biegli nie byli w stanie wydać opinii. Treść natomiast prywatnej ekspertyzy rewidenta , powołanego przez pozwanego ad.1 na okoliczność, iż jest możliwe wydanie opinii w oparciu o dostępne dokumenty, nie była wiążąca dla sądu , bowiem to biegli sądowi , powołani przez sąd najlepiej wiedzą, jakie dokumenty potrzebne są do wydania opinii, nadto treść tej prywatnej ekspertyzy wskazuje jednoznacznie, iż nie była ona wiarygodna w swych tezach z uwagi na braki dokumentów. Dodać też należy, iż sąd nałożył już prawomocnie grzywnę na prezesa zarządu za brak udostępnienia biegłemu i sądowi wymaganych dokumentów ( art. 251 kpc ), postanowienie to nie wywarło skutku, nadal nie przedłożył W. R. właściwej dokumentacji, a przepisy kpc nie pozwalają na kolejną grzywnę czy dalsze środki ( areszt ), analogiczne, jak wobec świadków. Zatem z uwagi na niemożność wykonania opinii sądowej również i z tej przyczyny wniosek dowodowy z opinii biegłego został przez sąd ostatecznie oddalony po zmianie postanowienia dowodowego sądu w poprzednim składzie. Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone na nową w sprawie okoliczność podniesioną w dalszych pismach procesowych, a to niewykazania przez powoda nieskuteczności egzekucji wobec nieskierowania jej przeciwko wszystkim składnikom majątkowym spółki (...) sp. o.o., a to w postaci wierzytelności wciąż rzekomo przysługującej spółce (...) sp. o.o. z tytułu nakładów poczynionych na nieruchomość, na której usytuowana jest inwestycja M. Hall, w części, w jakiej stanowi ona własność Gminy M. R.. Pozwany ad. 1 dopiero w piśmie procesowym z daty 11.05.2016 r. /k. 2207 t. XII/ podniósł nowe twierdzenia dotyczące stanu prawnego i statusu nieruchomości, na której posadowiona jest inwestycja (...) Następnie opierając w oparciu o te dane zarzut oparty o twierdzenia dotyczące nakładów na działki, niebędące własnością inwestora, zgłosił go w piśmie z daty 27.06.2016 r. /k. 2278 t. XII/. Jednocześnie na rozprawie w dniu 2.09.2016 r. /k.2.09.2016 r. t. XII/ pozwany R. P., wbrew twierdzeniom powoływanym w w/w piśmie procesowym na uzasadnienie braku prekluzji, przyznał, iż wiedział o nakładach spółki (...) sp. o.o. już na etapie budowania inwestycji. Z uwagi na powyższe tak zarzut, jak i wszystkie dowodowy powołane na poparcie tego nowo podniesionego faktu należało uznać za sprekludowane w myśl art. 479
(14)§ 2 kpc. Zważyć nadto należy, iż pozwany nie zgłosił żadnych wd na okoliczność, iż nakłady te nie były przedmiotem licytacji komorniczej w ramach egzekucji z nieruchomości ( powyższego nie dało się ustalić na podst. dokumentu „opisu i oszacowania” ), przeciwnie; nieprawdopodobnym było, by komornik przy tej czynności nie szacował tych nakładów, sztucznie „wydzielając” je niejako z całej nieruchomości budynkowej, zwłaszcza, że pozwany nie twierdził, by zgłaszane były w postepowaniu egzekucyjnym zarzuty dot. nakładów. Dodać wreszcie należy, iż „owe nakłady” miały charakter mocno sporny co do „prawa”, zatem pozwany nie wykazał, by stanowiły one realny majątek , z którego powód miał możliwość i winien był się zaspokoić. To pod kątem nowego , zatem sprekludowanego zarzutu, iż był majątek, z którego winien powód zaspokoić swe wierzytelności ( art. 299 § 1 ksh w ramach przesłanki braku bezskuteczności egzekucji ) Ustalając stan faktyczny sąd oparł się na zeznaniach świadków D. P.
(1), W. R.
(1), M. P.
(3), B. K.
(2), J. K.
(1), M. S.
(1), B. P.
(1), jako że łącznie z dowodami z dokumentów, w połączeniu z okolicznościami bezspornymi dały obraz stanu faktycznego i sekwencji zdarzeń dotyczących (...), utraty źródeł finansowania, zaległości płatniczych, jak też okoliczności nabycia nieruchomości przez powoda, tzw. przejęcia przez powoda inwestycji ( to pod kątem zarzutu pozwanych naruszenia zasad współżycia społecznego ). Sąd nie dał przy tym wiary zeznaniom świadka D. P.
(1)i W. R.
(1)odnośnie okoliczności wniesienia pozwu o zapłatę ceny sprzedaży i okoliczności jego uprawomocnienia się, w części w jakiej zasłaniali się niepamięcią, w tym co do okoliczności odbioru nakazu zapłaty, jako sprzecznymi w tym ostatnim zakresie z dowodem ze zwrotnego potwierdzenia odbioru w aktach I Nc 45/09. Sąd dał wiarę w całości dowodowi z zeznań świadka M. S.
(1)zeznającej , iż pozwany M. B.
(1)nie domagał się od niej bezpośrednio dokumentacji finansowej spółki jako logicznym i konsekwentnym, zasługującym na danie im waloru wiarygodności w całości. Świadek zaznaczył, iż nie miałaby prawa w razie takiego żądania odmówić członkowi zarządu dostępu do dokumentacji, co oznaczało, iż gdyby o taką dokumentację członek zarządu zwróciłby się do niej, zostałaby ona udzielona. Jednocześnie pozwany M. B.
(1)zeznał, iż z tym świadkiem kontaktował się wyłącznie telefonicznie. Nie wskazał też, aby świadek odmówiła mu wprost dostępu do dokumentacji. Dodać należy, iż świadek z uwagi na upływ czasu : zeznania składała w roku 2016, gdy chodziło o okres roku 2009, nie pamiętała szczegółowo faktów na okoliczność dostępu do dokumentacji spółki przez pozwanych , istotne zatem były ustalenia sądu w oparciu o zeznania na te okoliczności tego świadka w sprawie V Gc 244/11.gdzie z ustaleń poczynionych właśnie na podst. zeznań świadka złożonych dużo wcześniej, bo w roku 2011r, był pełny dostęp pozwanego ad.1 do dokumentów finansowych spółki, a pozwany ad.1 nigdy nie pytał o sytuację spółki pod kątem podstaw do złożenia wniosku o upadłość. Sąd nie dał w tym zakresie także wiary zeznaniom świadka B. K.
(2), który zeznał, iż w rozmowie telefonicznej z M. S.
(1)miała zaprzeczyć, aby posiadała dokumentację spółki, jako sprzecznymi z zeznaniami M. S.
(1)z których wynikało, że za bieżący rok obrotowy dokumenty były u niej. Te je z kolei przeciwne zeznania są o tyle wiarygodne, że w tej części zgodne z zeznaniami pozwanego M. B.
(1)oraz w świetle zasad doświadczenia życiowego, które wskazuje, iż osoba zajmująca się obsługą księgową, dysponowała dokumentami, w oparciu o które tę obsługę wykonywała. O tym, że pozwany ad. 2 nie był zainteresowany przede wszystkim rzetelnym zapoznaniem się z kondycją spółki świadczy to, iż wiedząc o znacznych i odległych w czasie zaległościach płatniczych, poprzestając na zapewnieniach B. P.
(1), w tym co do braku zajęć komorniczych oraz danych za rok 2008 r. podjął się czynnej reprezentacji spółki. Tym samym nie były wiarygodne zeznania B. K.
(2), iż główną przyczyną rezygnacji przez pozwanego ad.2 z funkcji był odmowa udostępnienia mu dokumentacji i obawa co do konsekwencji w razie niezgłoszenia wniosku o upadłość, skoro pozwany będąc świadom zaległości w płatnościach, podejmując się funkcji członka zarządu miał na uwadze cel, jaki przeświecał obu pozwanym, tj. przede wszystkim przejęcie spółki i inwestycji. Temu służyły niestanowcze i nie konkretne zresztą zabiegi pozwanego ad.2 oraz bardziej już zwerbalizowane zabiegi jego pełnomocnika B. K. dotyczące zdobycia dostępu do dokumentacji. Przyczyną rezygnacji nie był brak dostępu do dokumentacji spółki, celem zapoznania się z nią i podjęcia stosownych działań, w tym w razie ustalenia przesłanek upadłości, złożenia stosowanego wniosku, ale brak koniecznej przy reprezentacji łącznej współpracy ze strony drugiego członka zarządu i jak na to sam wskazał pozwany M. B.
(1)w odpowiedzi na pozew – dysfunkcja zarządu, co uniemożliwiało pozwanemu, bez względu na wiadomy mu stan zadłużenia, podjęcie czynnego udziału w dalszej realizacji inwestycji. Analiza zresztą całego przebiegu zeznań pozwanego ad. 2 wskazuje, iż jako w znacznej mierze chaotyczne, nielogiczne, lakoniczne w istocie nie potwierdziły w sposób wiarygodny, by pozwany ad. 2 nie znał sytuacji finansowej spółki i nie miał możliwości z przyczyn niezależnych od siebie jej poznać w czasie całej swojej 1-miesięcznej kadencji. Przeczą temu zeznania św. B. K., który wiedział, będąc pełnomocnikiem pozwanego ad. 2 , iż spółka kilka już miesięcy nie płaci swym wykonawcom. Nie sposób uznać, by jako pełnomocnik pozwanego ad.2 wiedzy tej nie przekazał mocodawcy. Pozwany ad. 1 również w swych zeznaniach nie wykluczył wprost, iż wiedzę o zaległościach płatniczych przekazał zięciowi zbywając na jego rzecz udziału w ce. Doświadczenie życiowe nakazuje wręcz przyjąć, iż wiedze tę posiadał od teścia, z którym utrzymywał dobre relacje, co wynika z zeznań tego ostatniego. Zeznania zaś pozwanego ad. 1 w ogóle nie obejmowały twierdzeń odpowiedzi na pozew, że nie miał dostępu , a zatem wiedzy o sytuacji ekonomicznej spółki. Zresztą okoliczność ta była już przedmiotem badania Sądu Rej. w R. w sprawie prawomocnie zakończonej wyrokiem w 2011 zasądzającym należność od pozwanego właśnie na tej podstawie, że nie wykazał on braku dostępu do dokumentów, a tym samu braku wiedzy, a tym samym braku winu w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Sąd oddalił wnioski dowodowe z zeznań świadków J. S. z uwagi na brak wskazania w terminie dodatkowym wyznaczonym aktualnego adresu świadka, co do św. M. C. i T. T., zgłoszonych przez powoda w piśmie procesowym z roku 2016 jako sprekludowanych. Sąd oddalił także pozostałe wnioski dowodowe stron , które dotyczyły okoliczności bezspornych, każdorazowo wskazując na to przy wydawaniu postanowienia na rozprawie z dnia 16.11.2015r. ( art. 229 kpc i art. 230 kpc ). Sąd oddalił wniosek dowodowy z umowy wsparcia z daty 29.04.2011 r. i propozycji nabycia obligacji z daty 28.03.2011 r. wobec nie przedłożenia środka dowodowego przez pozwanego ad. 1 i tym samym braku przedmiotu dowodzenia. W piśmie procesowym z daty 18.11.2015 r. /k. 1784 t. IX/ pozwany ad. 1 nadto cofnął wniosek dowody z dokumentów umowy wsparcia z daty 29.04.2011 r. i propozycji nabycia obligacji z daty 28.03.2011 r. Sąd oddalił wniosek dowodowy z opinii prywatnej rewidenta, jako nie mający waloru dowodu z opinii biegłego sądowego i będący dokumentem prywatnym prezentującym, wsparte wiedzą specjalną, stanowisko strony w procesie. Sąd ustalając stan faktyczny oparł się natomiast o powołane powyżej tylko te dowody z dokumentów, które nie były sprekludowane i nie były kwestionowane przez strony postępowania co do swej autentyczności i treści jak też nie budziły takich wątpliwości Sądu, stąd zasługiwały na danie im waloru wiarygodności. Sąd zważył co następuje: Spór w niniejszej sprawie dotyczył odpowiedzialności byłych członków zarządu spółki (...) sp. z o.o. wobec powoda za zobowiązania spółki. Powód wywodził swe roszczenie z art. 299 § 1 ksh jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. §
- Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, o której mowa w § 1, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody. Art. 299 § 1 ksh : Zgodnie z cyt. przepisem przesłankami odpowiedzialności członków zarządu są: istnienie określonego zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w czasie, kiedy dana osoba była członkiem zarządu spółki, oraz bezskuteczność egzekucji tego zobowiązania przeciwko spółce czy to w czasie pozostawania przez tę osobę członkiem zarządu, czy to już po jej odwołaniu z zarządu. /tak też wypowiedział się Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 16.05.2002 r. wyrok IV CKN 933/00 LEX nr 55500 na tle art. 298 kh, znajdującego zastosowanie w obecnym stanie prawnym/. „Odpowiedzialność odszkodowawcza członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (patrz uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2008 r. III CZP 72/08, OSNC 2009/2/20) uzależniona jest od wykazania przez wierzyciela jedynie istnienia zobowiązania spółki w czasie pełnionej przez pozwanego funkcji oraz bezskuteczności egzekucji z majątku spółki. Zarówno powstanie szkody, rozumianej jako obniżenie potencjału finansowego spółki a nie bezpośredni uszczerbek w majątku wierzyciela, jak i inne przesłanki odpowiedzialności: tj. wina i związek przyczynowy pomiędzy tak rozumianą szkodą a zachowaniem członków zarządu spółki, funkcjonują na zasadzie domniemania ustawowego. Dlatego dowody na te okoliczności, opisane w art. 299 § 2 k.s.h. muszą przedstawić członkowie zarządu. /Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2009 r. II CSK 661/08/. Powód wywodził legitymację czynną z bezspornego w sprawie faktu nabycia wierzytelności objętych tytułami wykonawczymi wydanymi przeciwko spółce (...) sp. z o.o. w drodze umowy cesji /art. 509 kc/ i uzyskania na swoją rzecz klauzul wykonalności, nadanych tytułom egzekucyjnym wydanym uprzednio na rzecz poprzedników prawnych powoda. Powód wykazał zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem dowodzenia, iż przysługiwała mu wobec spółki (...) sp. z o.o. wierzytelność objęta żądaniem, która powstała lub istniała w czasie, gdy pozwani byli członkami zarządu spółki. W zasadzie okoliczność ta była bezsporna, bowiem twierdzenia pozwu w tym przedmiocie nie zostały przez pozwanych zaprzeczone. Bez znaczenia pozostawało, czy powód wierzytelności nabył w tamtym okresie, czy też po rezygnacji pozwanych z funkcji dla ich odpowiedzialności wg art. 299 § 1 ksh. Powód jako następca prawny na skutek cesji wchodził we wszelkie prawa i obowiązki wierzycieli, w tym ich uprawnienie, czy też roszczenie z art. 299 § 1 ksh. Zaznaczyć przy tym należy, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje nie tylko należność główną, ale zasądzone w tytule wykonawczym, wydanym przeciwko spółce koszty procesu, koszty klauzuli wykonalności, postępowania egzekucyjnego i odsetki ustawowe od należności głównej, /uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7.12.2006 r., III CZP 118/06 oraz co do kosztów procesu- wyrok Sądu Najwyższego z 8.
- 2007 r, III CSK 352/2006/. Powstanie wierzytelności w postaci kosztów procesu, kosztów klauzuli wykonalności, jak też kosztów egzekucji z uwagi na wymóg nałożony na wierzyciela wykazania się tytułem egzekucyjnym ( tzw. bezsporność wierzytelności w procesie z art.299 ksh ), jak też wykazania bezskuteczności egzekucji ( najprostszy i nie budzący wątpliwości dowodowej sposób to uzyskanie tytułu egzekucyjnego i skierowanie go do egzekucji ) jest konieczne w celu skutecznego wystąpienia przeciwko członkom zarządu. Za przyjęciem odpowiedzialności co do powyższych należności, w tym również odsetek, które nie biegłyby, gdyby zgłoszono w terminie wniosek o upadłość ( por. SN III CKN 650/97, III CZP 118/06 ), przemawia także wykładnia funkcjonalna art. 299 ksh, która winna uwzględniać funkcję ochronną praw wierzycieli, umożliwiając im skuteczną egzekucję należności. Konsekwencją akcesoryjności, będzie odpowiedzialność członków zarządu za odsetki, koszty procesu, klauzuli i egzekucji należności głównej, powstałych już po zaprzestaniu pełnienia tej funkcji . Zwolnienie bowiem członka zarządu z odpowiedzialności za te należności motywowałoby członka zarządu do zwlekania z wnioskiem o głoszenie upadłości. Byłaby to zatem korzyść z niedopełnienia w terminie obowiązku ustawowego złożenia wniosku o upadłość, a nikt nie może czerpać korzyści z naruszenia prawa ( w kontekście fałszywie stawianej tezy, iż odsetki i koszty egzekucji pozostają poza związkiem przyczynowym ze szkodą z art. 299 ksh; przeciwnie: gdyby w najwcześniejszym ustawowym terminie wedle art. 11 puin został złożony wniosek o upadłość, to nie powstałoby roszczenie odsetkowe z uwagi na art. 91.2 puin oraz koszty sądowe i egzekucyjne przynajmniej co do później po tym terminie skierowanych do procesu i egzekucji wierzytelności ). Tak też A. K. „Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o.” Oficyna Wolters Kluwer W-wa 2009 str.79-
- Wskazać też należy, iż pozwani nie kwestionowali początkowej daty odsetek ustawowych wskazanych w żądaniu pozwu, liczonych od poszczególnych należności oraz charakteru tych należności , w szczególności czy były to należności główne, czy odsetki czy koszty egzekucji . Powód wykazał także kolejną przesłankę z art. 299 ksh, a to, iż egzekucje wobec spółki okazały się w zakresie dochodzonych kwot bezskuteczne, powołując się na postanowienia komornika w przedmiocie umorzenia postępowania egzekucyjnego na podstawie art. 824 § 1 pkt 3 k.p.c , które to postanowienia były wystarczające do uznania bezskuteczności egzekucji z majątku spółki przysługującej wierzycielowi wierzytelności. /por. : wyrok SN 2011-02-10 IV CSK 335/10./. Bez znaczenia pozostaje, czy bezskuteczność egzekucji miała miejsce w czasie pełnienia przez zobowiązanego funkcji członka zarządu czy też po jego odwołaniu. ( tak też SN II C 86/38, IV CKN 397/01). W niniejszej sprawie zaszła ta druga sytuacja. Fakt bezskuteczności egzekucji co do kwot objętych żądaniem pozwu w przedmiotowej sprawie nie był też przez pozwanych kwestionowany, pozwany nie kwestionował też wysokości tych kwot. Poza sporem i według obowiązującej w tym procesie prekluzji dowodowej było, iż jedynym majątkiem dłużnika i co do którego prowadzono postępowania egzekucyjne była nieruchomość z rozpoczętą inwestycją (...) Tym samym niespornym był fakt bezskuteczności egzekucji wywiedziony z innego faktu niespornego, że egzekucja została skierowana do całego majątku dłużnika. Zarzut innego majątku, z którego powód winien był się zaspokoić, a który pojawił się w ostatniej fazie procesu ( tzw. nakłady ), był spóźniony, co sąd powyżej już uzasadniał. Podsumowując, powód wykazał wszystkie przesłanki odpowiedzialności pozwanego z art. 299 § 1 ksh. Pozwany celem uwolnienia się od odpowiedzialności winien wykazać jedną z wymienionych w art. 299 ksh okoliczności, a to że: 1/we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe ( tego zarzutu i faktów z nim związanych pozwani w tym procesie nie podnosili ) 2/niezgłoszenie tego wniosku nastąpiło nie z jego winy 3/pomimo niezgłoszenia wniosku wierzyciel nie poniósł szkody Zdaniem sądu w ramach odpowiedzialności z art. 299 ksh domniemaniem prawnym objęta jest przesłanka związku przyczynowego między szkodą wierzyciela a niezłożeniem we właściwym czasie przez członka zarządu wniosku o ogłoszenie upadłości , zawinienie przez członka zarządu niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz poniesienie szkody w rozumieniu art. 299 ksh, której to górną granice jej wysokości wyznacza wysokość niezaspokojonej wierzytelności . /por. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia z dnia 7 listopada 2008 r. III CZP 72/08i por. IV CSK 430/07 wyrok SN 2008.01.16 LEX nr 487532/. Chcąc uwolnić się od odpowiedzialności pozwany winien te domniemania obalić. Ad. 2 Brak winy Przechodząc zatem od razu do drugiej przesłanki egzoneracyjnej : brak winy w niezłożeniu wniosku o upadłość, takich okoliczności faktycznych świadczących o braku winy pozwani nie wykazali w tym procesie. Celem ustalenia braku winy istotnym było, aby konkretne okoliczności powodowały brak możliwości stwierdzenia istnienia podstawy do ogłoszenia upadłości, pomimo dołożenia należytej staranności przez członka zarządu. Odpowiedzialność członków zarządu z art. 299 § 1 ksh stanowi sankcję za prowadzenie spraw spółki w sposób prowadzący do bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce. Wykazanie przez członka zarządu, że w czasie pełnienia przez niego funkcji nie było podstaw do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości lub z podaniem o wszczęcie postępowania układowego, oznacza, iż nie istnieje związek przyczynowy między sposobem sprawowania zarządu a szkodą doznaną przez wierzyciela spółki. /por.: V CSK 172/10 wyrok SN2010-12-08 LEX nr 677904/. Pozwani w istocie podnieśli, iż nie istniały przesłanki do ogłoszenia upadłości w okresie, gdy sprawowali zarząd, argumentując jedynie to tym, że stan majątku spółki był taki, iż jej zobowiązania miały pokrycie w majątku, a nawet były niższe. Dla rozważenia skuteczności linii obrony pozwanego należało mieć na uwadze przesłanki ogłoszenia upadłości. Stosownie do art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze Upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Zgodnie zaś z art.
- 1 powołanej ustawy dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
- Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Powyższe prowadzi do wniosku, że w przepisie art. 11 pun nie powiązano stanu niewypłacalności wyłącznie ze stanem majątku dłużnika, ale z jego zachowaniem, konkretnie zaniechaniem - zaprzestaniem płacenia długów. /por.: I SA/Bd 301/09 wyrok WSA 2009-07-14 w B. LEX nr 536936/. Wymienione w przepisach art. 11 p.u.i.n. przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość, mają charakter alternatywny i równorzędny i dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości przedsiębiorców. /I SA/Wr 973/09 wyrok wsa 2009-12-08 we W. LEX nr 560637/. Każda bowiem z dwóch przyczyn ogłoszenia upadłości ma samodzielny charakter, a to oznacza, że dysponujący sporym majątkiem dłużnik będzie uznany za upadłego, jeżeli zaprzestał płacenia długów.” /Postanowienie z dnia 19 grudnia 2002 r. Sąd Najwyższy V CKN 342/2001/. Pozwani chcąc wykazać brak podstaw do ogłoszenia upadłości winni wykazać, iż nie miały miejsca obie z przesłanek będących podstawą ogłoszenia upadłości. Pozwani argumentowali, iż spółka posiadała jedyny majątek w postaci nieruchomości o znacznej wartości, na której prowadził inwestycję wznosząc obiekt budowlany, który zabezpieczał długi spółki. Jednocześnie pozwani nie wypowiedzieli się w ogóle w przedmiocie kwestii, czy spółka która posiadała jedyny majątek w postaci nieruchomości, dysponowała środkami pieniężnymi przeznaczonymi na spłatę bieżących zobowiązań związanych chociażby ze wznoszeniem budynku, a co bardziej istotne, czy te zobowiązania podczas kadencji pozwanych spłacała? Tymczasem dług co najmniej jednego z wierzycieli – powoda, nie został zaspokojony do dnia dzisiejszego. Pozwani nie wykazali, co istotne - nawet nie podnosili, iż był to jedyny dług powstały i wymagalny w czasie ich urzędowania, którego spółka nie spłaciła za kadencji pozwanego. Wykazanie, iż spółka regulowała zobowiązania, stało się szczególnie aktualne i konieczne w świetle konsekwentnych twierdzeń powoda, iż spółka utraciła płynność finansową i popadła w stan niewypłacalności oraz zaprzestała spłaty zobowiązań już na początku 2009 r., tj. za kadencji pozwanego, natomiast w połowie 2009 r. lawinowo z przyczyn powstałych uprzednio wnoszono przeciwko spółce wnioski egzekucyjne. Przypomnieć należy, iż ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na pozwanych, jako że to na członku zarządu spoczywa dowód , iż w czasie gdy był członkiem zarządu brak było podstaw do zgłoszenia wniosku o upadłość, /w tym że spółka spłacała swe zobowiązania/ , nie zaś na powodzie dowód okoliczności przeciwnych. W toku postępowania wszystkie zarzuty, argumentacja i wnioski dowodowe pozwanego zmierzały do wykazania braku wyłącznie jednej z przesłanek do ogłoszenia upadłości. Do zarzutów powoda odnośnie istnienia drugiej przesłanek pozwani nawet się nie ustosunkowali. W konsekwencji przyjęta linia obrony nawet w razie wykazania prawdziwości podnoszonych twierdzeń nie była wystarczająca dla zwolnienia się pozwanego z odpowiedzialności z art. 299 ksh. Mając na uwadze powyższe sąd oddalił na podstawie art. 227 kpc wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone w sprzeciwie od nakazu zapłaty na okoliczność, iż majątek spółki w postaci nieruchomości wystarczał na zaspokojenie długów, jako że wykazanie przez pozwanego braku jednej z przesłanek ogłoszenia upadłości, wobec braku twierdzeń na okoliczność braku drugiej przesłanki niewypłacalności i nie zawnioskowania na nie dowodów, nie oznaczałoby w świetle art. 299 ksh i art. 11 ust. 1 puin, zwolnienia się przez pozwanego z odpowiedzialności z art. 299 ksh. Pozwany ad. 1 pełnił funkcję członka zarządu w okresie od dnia 2.07.2008 r. do 21.04.2009 r. , zaś pozwany ad. 2 w okresie 22.06.2009r. – 23.07.2009r., tj. w okresie, gdy zobowiązania spółki objęte pozwem nie tylko istniały, ale i stały się bądź były już wymagalne, czego nie kwestionowali pozwani w odpowiedziach na pozew. Przy tym niespornym fakcie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostawał zarzut pozwanych , iż gdyby nie celowo pozyskana przez D. P.
(1)wierzytelność w postaci prawomocnego nakazu zapłaty I Nc 45/09, która przecież nie była wymagalna wedle treści umowy sprzedaży, to wszystkie wierzytelności powoda zostałyby zaspokojone. Pozwany jednak nie zauważa, iż zgodnie z art. 91.1 puin wierzytelności, których termin płatności jeszcze nie nastąpił, z chwilą ogłoszenia upadłości stają się wymagalne. Zatem i ta wierzytelność, nawet będąc warunkową, taką by się stała w razie ogłoszenia upadłości, stąd też zarzut pozwanych , iż w okresie pełnionej funkcji spółka była wypłacalna w myśl art. 11.2, był chybiony, nawet pomijając fakt, iż pozwani , co wyżej już sąd uzasadniał, nie twierdzili, ani nie dowodzili, iż spółka płaciła swe zobowiązania, co wyłączałoby odpowiedzialność wobec braku winy. Nie sposób też podważać na tym etapie skutków prawnych prawomocnego nakazu zapłaty ( art. 365 § 1 kpc i 366 kpc), zaś zarzut celowego „zaniechania” ( brak zaskarżenia nakazu ) wobec ówczesnego zarządu C. W. R., działającego ewidentnie w tym przedmiocie w porozumieniu z B i D. P. ( odebranie nakazu w następnym dniu po jego wydaniu przez sąd, co jednoznacznie wskazuje, iż wiedzę o pozwie i nakazie W. R. powziął od D. bądź B. P.
(1)jako wierzyciela i udziałowca spółki (...) ) obciąża co najwyżej spółkę (...) , a nie powoda. Zważyć też należy, iż nie jest rzeczą sądu na tym etapie oceniać, czy gdyby C. zaskarżył nakaz zapłaty, to doszłoby do oddalenia powództwa i kiedy by to nastąpiło, co niewątpliwie miałoby znaczenie w zakresie wysokości wierzytelności egzekucyjnych, uczestniczących w egzekucji oraz w możliwości nabycia nieruchomości przez powoda poprzez tzw. potrącenie. Sytuacja finansowa spółki w okresie połowy roku 2009 , tj. trwałe zaprzestanie spłaty wymagalnych zobowiązań przez C. wskazywała na niewypłacalność spółki w rozumieniu art. 458 kc, a więc zasadność powództwa D. P.
(1). Z w/w przyczyny członkowie zarządu odpowiadają również za zobowiązania te niewymagalne, jeżeli istnieją one w czasie ich funkcji, oczywiście pod warunkiem, że spółka w czasie ich funkcji była niewypłacalna w rozumieniu choćby jednej z przesłanek art. 11 puin. Zgodnie jednak z rozkładem ciężaru dowodu okoliczności wskazujących na wypłacalność z art. 11.1 pozwani nie wykazali, przeciwnie; w okresie ich funkcji spółka nie spłacała już od jesieni 2008r swych wymagalnych zobowiązań, co sąd wyżej ustalił ( por. pojęcie niewypłacalności w rozumieniu art. 11.1 puin w brzmieniu obowiązującym w roku 2008-2009 : WSA w Lublinie I SA/LU 353/14, SN V CSK 211/10, odnośnie odpowiedzialności za zobowiązania istniejące w okresie funkcji , niekoniecznie wymagalne , wszakże pod warunkiem, by spółka była już niewypłacalna: SN V CSK 188/10 i orzecznictwo tam przywołane, II C 86/38, IV CSK 370/06 ). Sąd w tym składzie podziela nawet i tę linię orzeczniczą, iż członek zarządu odpowiada nawet za te zobowiązania, które powstały później, gdy funkcji tej już nie pełnił, pod warunkiem istnienia stanu niewypłacalności w okresie tej funkcji i po niej, skoro gdyby członek zarządu taki wniosek złożył w czasie swej funkcji, to nie doszłoby do powstania tych późniejszych wierzytelności , bowiem ogłoszenie upadłości zapobiegłoby temu ( por. II CSK 322/06 , I CSK 654/12, V CSK 347/10 ). Powyższa teza znajduje zastosowanie w sprawie, przy założeniu, idąc tokiem rozumowania pozwanego ad.1 z odpowiedzi na pozew, że wierzytelność z nakazu I Nc 45/09 powstała dopiero z chwilą uprawomocnienia się tego nakazu, a wcześniej jako warunkowa nie obciążała pozwanych w myśl art. 11.2 puin. Wskazać jednak należy, iż wierzytelności warunkowe nie zostały wyłączone z art. 11 puin w poprzednim brzmieniu, zatem brak podstaw prawnych do stawiania tezy, iż te wierzytelności nie istniały i nie stawałyby się wymagalne w myśl art. 91.1 puin. Podsumowując, pozwani nie wykazali przesłanki, iż w okresie ich funkcji nie było podstaw do złożenia wniosku o upadłość w myśl zarówno art.
- 1 , jak i art. 11.2 puin w poprzednim brzmieniu. W konsekwencji tych rozważań nie sposób było przyjąć, iż złożenie wniosku przez pozwanego ad.1 jako wierzyciela w dniu 12.01.2010r. było uczynione we właściwym czasie. „Innego czasu” złożenia wniosku o upadłość przez choćby inne podmioty, niż pozwany ad. 1 pozwani nie wskazywali w tym procesie i nie wywodzili z tego dla siebie skutków prawnych w postaci zwolnienia się z odpowiedzialności. Pozwani mogli uchylić się od odpowiedzialności wykazując, iż w obiektywnym stanie faktycznym, w czasie, gdy zarząd spółki spoczywał w ich ręku, nie było podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub otwarcie postępowania układowego. Właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. Dla jego określenia nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu. Przepis art. 299 § 2 k.s.h. przewiduje domniemanie winy członka zarządu ze względu na to, że członkom zarządu powinien być znany na bieżąco stan finansowy spółki, jej majątku i możliwości zaspokojenia długów. /por. II CSK 142/08 wyrok SN2008.09.24 LEX nr 470009/. Ustalenia sądu poczynione powyżej wskazują, iż pozwani wiedzieli o zaprzestaniu spłaty wymagalnych zobowiązań, które nastąpiło już w II poł. 2008 roku ( chodzi o wymagalne wierzytelności konsorcjum banków, które wstrzymały kredytowanie, wypowiedziały umowę , co spowodowało wstrzymanie płatności wobec B. i jego podwykonawców, której wierzytelność w kwocie ponad 20 mln zł w 2008r. wykupił powód). Sam powód we wniosku o upadłość z 12.01.2010r. uzasadniał, wprawdzie jako wierzyciel, iż spółka od ok. roku całkowicie zaprzestała spłaty wszystkich swych wymagalnych wierzytelności. Dla przyjęcia niewypłacalności w rozumieniu art. 11.1 puin w poprzednim brzmieniu wystarczało, by spółka nie spłacała dłuższy czas ( więcej niż 3 miesiące ) większości swych zobowiązań, „trwałość” zaprzestania nie była wówczas wymagana, na co dodatkowo wskazuje wykładnia systemowa ( art.
- 1 i art. 12.1.i 2 puin ). Zaznaczyć należy, iż działania pozwanych ad. 1 ( odnośnie tego pozwanego było to już po jego rezygnacji ) i ad. 2 w zakresie prób pozyskania kredytowania ( czerwiec 2009r. ) nie wyłączały winy pozwanych w niedopełnieniu obowiązku ustawowego złożenia wniosku z terminie. Były to bowiem próby podejmowane nie w celu spłaty wierzycieli, lecz przejęcia spółki (...), a w konsekwencji inwestycji (...)Oczekiwanie: obiektywne czy subiektywne; uzasadnione, czy nieuzasadnione poprawy sytuacji finansowej spółki ( na zasadzie, że może pozyska się nowe źródła finasowania inwestycji ) nie może stanowić o braku winy, skoro przepis art. 21.1 nakłada obowiązek ustawowy złożenia wniosku niezależnie od tych okoliczności. Wniosek o upadłość zawsze można cofnąć ( tak też cyt. A. K. w cyt. opracowaniu str. 299-300, por. SN V CKN 109/00 ) Winę natomiast wyłączałyby 2 łącznie występujące okoliczności : 1/ brak wiedzy pozwanych o zaprzestaniu spłaty wierzycieli oraz że majątek nie wystarcza na spłatę wszystkich wierzytelności oraz 2/ niemożność obiektywna, mimo dołożenia należytej staranności ( podjęcie stanowczych, wszelkich możliwych środków prawnych, np. art. 212 ksh , gdzie w przypadku nawet pozwanego ad.2 było to możliwe wobec posiadania udziałów w spółce od 22.04.2009r. ), by o tej sytuacji się dowiedzieć. Obie te przesłanki nie miały miejsca wobec każdego z pozwanych. Jeśli nawet pozwany ad.2 obejmując udziały w spółce nie wiedział, jaka jest sytuacja majątkowo- finansowa w spółce, nie powinien był podejmować się funkcji członka zarządu, wiedząc, że jego teść zrezygnował z funkcji i udziałów, z uwagi na , jak twierdził, brak porozumienia z drugim udziałowcem B. P.. Pozwanego nie usprawiedliwiał też fakt, iż rezygnację złożył po 1-ym miesiącu piastowania funkcji, zważywszy, iż pozwany ad. 2 obejmując funkcję członka zarządu wiedział o zaprzestaniu spłaty wierzycieli.. Termin na złożenie wniosku o upadłość, jeżeli już wcześniej przed objęciem funkcji istniała podstawa do ogłoszenia upadłości , wynosi 2 tygodnie od dnia objęcia funkcji ( art. 21.1 puin), Brak natomiast świadomości, iż zaprzestanie spłat jest jedną z 2 podstaw ustawowych do złożenia wniosku o upadłość ( na ten brak świadomości wprost wskazują zezn. pozwanego ad. 1, a na brak podstaw prawnych z uwagi na znaczny majątek zeznania św. K. K.) obciąża członka zarządu wedle zasady ignorantia iuris nocet. Nie było zatem potrzeby prowadzenia dowodu z opinii biegłego celem ustalenia, kiedy powstały przesłanki do złożenia wniosku o upadłość ( pozwany ad. 1 wskazywał, iż z art. 11.2 ta podstaw zachodziła już przed objęciem funkcji przez pozwanego ), skoro gdy przesłanka do złożenia wniosku o upadłość powstała już przed objęciem funkcji, to termin 2 tygodni na złożenie wniosku należy liczyć od daty objęcia tej funkcji przez cały okres jej trwania, gdy przez ten okres zachodzi niewypłacalność. Sąd w tym składzie podziela ta linię orzeczniczą, wedle której termin na złożenie wniosku o upadłość w rozumieniu art. 299 ksh jest tożsamy z art. 21.1 puin. Chodzi bowiem o jednolitość stosowania prawa wedle zasad wykładni systemowej. Nie ma żadnych podstaw prawnych, by termin ten był inny, niż wynikający z puin, bowiem brak jednoznaczności w jego określeniu, utrudniałby wierzycielowi skuteczne dochodzenie ochrony na podst. art. 299 ksh, a członkowi zarządu jednoznaczna ocenę tzw. czasu właściwego ( tak też SA w Lublinie I ACa 33/97, III CKN 104/97, A. K. „Odpowiedzialność członków zarządu … str. 275-280 i krytyka wykładni funkcjonalnej pojęcia „właściwego czasu’ zaprezentowanego w orzecznictwie SN ). Dodać przy tym należy, iż SN „za czas właściwy” uważa tylko taki czas w oderwaniu od art. 21.1 puin, w którym istnieje jeszcze majątek do zaspokojenia choćby w części wierzycieli. Odnośnie pozwanego ad.1 w świetle treści odpowiedzi na pozew, która zbiorczo podciąga rozbudowany stan faktyczny poczynając od roku 2007 ( umowa sprzedaży (...) spółce (...) ) skończywszy na roku 2010 ( licytacja nieruchomości ) pod przesłanki egzoneracyjne z § 2 art.. 299 ksh trudno jest doszukać się w tym stanie faktycznym konkretnych okoliczności, które wskazują na brak winy tego pozwanego; wszak ciężar ich podania oraz udowodnienia spoczywa na pozwanym. W każdym bądź razie pozwany ad. 1 miał dostęp do dokumentów finansowych spółki i wiedzę o jej sytuacji finansowej, co sąd poczynił w ustaleniach faktycznych. Wiedzę o zaprzestaniu spłaty wierzycieli posiadał także pozwany ad. 2, choć bez pełnego dostępu do dokumentacji finansowej spółki. Ad.3 Brak szkody Pozwany niezasadnie zarzucił brak szkody po stronie powoda, a to z uwagi na nieprawidłową argumentację faktyczną tzw. braku szkody. Na tle przepisu art. 299 ksh przyjmuje się domniemanie szkody, którą górna granicę wyznacza wysokość niezaspokojonej wierzytelności ( tak też uzasadnienie wyroku SN II CSK 390/11 ). Tak rozumiana szkoda musi wynikać z tego, iż członek zarządu nie złożył w terminie ustawowym wniosku o upadłość, co uniemożliwiło wierzycielowi zaspokojenie swej wierzytelności. Wedle ugruntowanego już orzecznictwa SN szkodą wierzyciela w rozumieniu art. 299 ksh jest zatem obniżenie na skutek niezłożenia czy też nieterminowego złożenia wniosku o upadłość potencjału spółki w zaspokojeniu jej wierzyciela. /I CSK 653/09 wyrok SN2010-08-11 LEX nr 741022, /. To obniżenie potencjału majątkowego rozumie się nie tylko poprzez zubożenie w majątku, lecz również doprowadzenie, czy też dopuszczenie do sytuacji właśnie poprzez zaniechanie, zwiększenia zobowiązań dłużnej spółki. Innymi słowy szkoda to pogorszenie sytuacji wierzyciela w zakresie możliwości uzyskania zaspokojenia wierzytelności ( por. SN I CSK 646/12, uzasadnienie wyroku IV CSK 335/10 ). Brak szkody zachodzi zatem wtedy, gdy przez cały okres pełnionej funkcji, gdy występowała przesłanka do ogłoszenia upadłości, wierzyciel nie uzyskałby więcej zaspokojenia w razie złożenia wniosku o upadłość, niż wysokość jego niezaspokojonej wierzytelności, albo inaczej: to, co wierzyciel uzyskałby w wyniku dopełnienia przez zarząd obowiązku złożenia w terminie wniosku przedstawia mniejszą wartość od dochodzonego pozwem roszczenia, to roszczenie w pozostałej części winno ulec oddaleniu. Ów brak szkody należało uzasadnić, a następnie wykazać dowodem z opinii biegłego sądowego poprzez porównanie analizy sytuacji finansowej dłużnej spółki w okresie funkcji obu pozwanych z uwzględnieniem przyrostu zadłużenia z jednej strony i zaspokojenia wierzycieli z drugiej strony z uwzględnieniem prawa pierwszeństwa kolejności zaspokojenia się wd zasad prawa upadłościowego i jeśli porównanie obu tych stanów : gdyby wniosek o upadłość został złożony i nie został złożony, doprowadziłoby do wniosku, iż zaspokojenie powoda, a raczej o jego poprzedników prawnych i ich wierzytelności, obecnie w pozwie dochodzonych, przedstawia się identycznie w obydwu porównywalnych stanach, wówczas zachodzi przesłanka braku szkody. Pozwani w przedmiocie twierdzeń o braku szkody, na etapie niesprekludowanym, a więc na etapie odpowiedzi na pozew i „pierwszego sprecyzowania tez dowodowych” przy wnioskach dowodowych ograniczyli się wyłącznie bądź to w ramach dowodu z opinii biegłego do okoliczności nieistotnych, co sąd uzasadniał w części odnoszącej się do oceny dowodów, bądź to do twierdzenia niep