Sygn. akt: KIO 859/16 KIO 864/16 WYROK z dnia 13 czerwca 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 7 czerwca 2015 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 20 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa B. w dniu 20 maja 2016 r. przez wykonawcę GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 – 400 Bełchatów przy udziale: A. wykonawcy RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 859/16 oraz KIO 864/16 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, ul. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 864/16 po stronie zamawiającego orzeka:
(2)wartość płatności, natomiast kolejne dwie pozycje (wartość zaliczki i wartość netto po odjęciu zaliczki) stanowiły wynik odpowiednich operacji arytmetycznych. Nadto wykonawcy mieli wyjątkowo ograniczoną swobodę w uzupełnieniu harmonogramu, bowiem w przypadku każdego z etapów Zamawiający jednoznacznie określił parametry graniczne dla wskazanych terminów bądź kwot. Nie można mieć więc wątpliwości, że harmonogram zawarty w załączniku nr 3 stanowi oświadczenie wykonawcy co do planowanych terminów realizacji poszczególnych etapów oraz wynagrodzenia za ich wykonanie, natomiast nie zawarto w nim żadnych informacji - szczególnie o technicznym charakterze - które mogłyby uzasadniać objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie sposób zaś uznać, że wskazania w danym etapie terminu, w jakim będzie zrealizowany, jak i odpowiedniego wynagrodzenia może ipso se mieć Szczególną wartość gospodarczą której! ochrona wymagałaby odstąpienia od kluczowej w postępowaniu o udzielenie zamówienie publiczne zasady jawności. Podobnie zdaniem Odwołującego było w przypadku Harmonogramu Realizacji, który należało wypełnić w myśl precyzyjnej instrukcji zamawiającego. Oczekiwana treść tego dokumentu była wyznaczona nie tylko przez treść samej instrukcji, ale również postanowienia projektu umowy (pkt 5.6 Załącznika nr 1 do umowy), zgodnie z którymi „Wykonawca przedstawi Harmonogram Realizacji w postaci wydruku do Umowy oraz w wersji edytowalnej w formacie Microsoft Project, zawierający główne terminy ukończenia/przekazania Dostaw, Usług, i Robót Budowlanych, odniesione do poszczególnych świadczeń wchodzących w skład\ Przedmiotu Umowy, uwzględniający komisyjne odbiory (częściowe i końcowy). Harmonogram Realizacji opracowany przez Wykonawcę dla potrzeb oferty będzie uwzględniał ww. terminy, zdarzenia określone w Załączniku 3 do Umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy. Załącznik zawierał więc informacje odnoszące się do wyłącznie do terminów realizacji, które jako takie nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, nawet jeżeli stanowią rezultat autorskich koncepcji wykonawcy. W zakresie niezasadnego utajnienia załącznika nr 8 podał, ze załącznik ten zawiera wyłącznie uzasadnienie dla utajnienia części oferty. Utajnienie wyjaśnień wykonawcy stanowi nadużywania prawa wykonawcy do ochrony tajemnicy swojego przedsiębiorstwa Podkreślił, że z założenia samo uzasadnienie nie podlega utajnieniu - służy bowiem nie tylko samemu zamawiającemu do przeprowadzenia prawidłowej oceny charakteru informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, ale też innym wykonawcom, którzy mają niekwestionowany interes w przeprowadzeniu weryfikacji konkurencyjnych ofert i ewentualnemu podjęciu kroków zmierzających do wyeliminowania ofert podlegających odrzuceniu. Z tych względów Konsorcjum Polimex/Doosan nie było uprawnione do zastrzeżenia treści załącznika nr 8 jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa. Jakkolwiek jest to mało prawdopodobne, to jeżeli rzeczywiście znajdowały się w tym dokumencie pewne informacje podlegające takiej ochronie, to Konsorcjum powinno było umieścić je w osobnym załączniku - z adnotacją że zawartość zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą zaś pewnością nie sposób uznać, aby cała treść tego pisma powinna być niejawna. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty Konsorcjum Polimex/Doosan z powodu iż oferta ta nie odpowiada wszystkim wymaganiom SIWZ i na tej podstawie powinna zostać odrzucona, podał, że wskazać chociażby należy na przyjęte w tej ofercie koszty eksploatacji, które znacznie odbiegają od oferowanych przez pozostałych wykonawców, bowiem są o niemal 1/3 wyższe od średniej parametru wszystkich złożonych ofert, co przedstawia poniższa tabela: Wykon awca: GE Polime x/Doosan Rafa ko Most ostal Średnia artretyczna ofert Koszt eksploa tacji 1410, 1773,5 2,94 1322, 1366,43 Stosun ek do średniej arytmet 103% 130% 94% 97% >< Istotnym także zdaniem Odwołującego jest, że parametr oferowany przez wszystkich pozostałych wykonawców przedstawia się na zbliżonym pułapie (1,3 - 1,4 tys. zł/h) i o ile pewne dysproporcje w tym zakresie są naturalne i wynikają z zastosowania przez wykonawców różnych rozwiązań, to tak duża rozbieżność w przypadku oferty Konsorcjum Polimex/Doosan oznaczać może wyłącznie, że nie uwzględniono w niej w prawidłowy sposób wszystkich wymaganych parametrów i oferuje rozwiązania nie odpowiadające oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ. W szczególności prawdopodobne jest, że Konsorcjum nie wzięło pod uwagę wyjaśnień Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 25 wskazano punkt pracy IOS, który powinien stanowić podstawę obliczenia kosztów eksploatacji. W takim przypadku konieczne jest uważne przeanalizowanie oferty Konsorcjum - a szczególnie niezasadnie utajnionego Załącznika nr 2 - Gwarantowane parametry techniczne - co pozwoliłoby na czym polega błąd w założeniach poczynionych przez Konsorcjum. W ostatnim z podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Konsorcjum Polimex/Doosan może zawierać rażąco niską cenę. W przypadku porównania ceny tej oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu (bez uwzględniania ocenianej pod kątem rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum), okazuje się że Konsorcjum Polimex/Doosan oferuje cenę niemal 20% niższą od średniej cen pozostałych ofert. Tak duża różnicy ceny oferty Konsorcjum w stosunku do pozostałych ofert pozwala założyć, że w jej przypadku nie uwzględniono wszystkich czynników cenotwórczych. Przy ocenie adekwatności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia z pewnością należałoby się ustosunkować do treści Załącznika nr 3 i 4, w którym Konsorcjum precyzyjne wskazało koszty realizacji poszczególnych etapów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie podał, że niezasadne są zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa znk) poprzez zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 4 stanowiących część oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan oraz nieprawidłową ocenę uzasadnienia dla zastrzeżenia tych informacji- zał nr 8, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego przytoczonych na poparcie zarzutu zaniechania ujawnienia treści poszczególnych załączników stanowiących odpowiednio część oferty Konsorcjum Polimex/Doosan wskazał, że wykonawca ten dopełnił formalnych warunków skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wraz ze złożeniem oferty dokonał zastrzeżenia tych informacji oraz we właściwym terminie złożył wyczerpujące uzasadnienia, wskazujące, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk. Zamawiający dokonał oceny zawartych w tych dokumentach informacji, jak również podanych uzasadnień ich zastrzeżenia, uznając, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk. Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Polimex/Doosan) podał, ze przesłanką skutkującą odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIWZ mogłoby być wyłącznie podanie zbyt niskich kosztów eksploatacji, co wskazywałoby na zbyt niskie poziomy parametrów gwarantowanych grupy B. W toku oceny ofert Zamawiający ocenił parametry oferowane przez każdego z oferentów uczestniczących w postępowaniu i w przypadku 3 ofert (w tym Konsorcjum Polimex/Doosan) uznał, że są one prawidłowe, i że osiągnięcie ich przez instalację oferowaną przez tych wykonawców jest obiektywnie możliwe w warunkach określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku Konsorcjum Mostostal Zamawiający doszedł do odmiennych wniosków i z tego powodu ofertę odrzucił. W SIWZ nie wskazano żadnego maksymalnego dopuszczalnego poziomu kosztów eksploatacji, zatem Wykonawcy nie byli w tym zakresie ograniczeni. Całkowicie gołosłowne są twierdzenia Odwołującego jakoby rozbieżność w zakresie kosztów eksploatacji w przypadku oferty Konsorcjum Polimex/Doosan oznaczała, że nie uwzględniono w niej w prawidłowy sposób wszystkich parametrów i że wykonawca oferuje rozwiązania niezgodne z SIWZ. Nie można również zgodzić się z zarzutem Odwołującego, jakoby złożona w przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum Polimex /Doosan była ofertą zawierającą rażąco niską cenę. Zawarta w ofercie Konsorcjum cena ryczałtowa wynosiła 97.000.000 zł netto (tj. 119.310.000 zł brutto), podczas gdy ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 102.000.000 zł netto (125.460.000 zł brutto). Z powyższego porównania wynika zatem, że zaoferowana przez Konsorcjum Polimex/Doosan cena była ceną zaledwie o nieco ponad 5% niższą aniżeli przyjęta przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania jako szacunkowa wartość zamówienia, i ok. 14,5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, a nie jak twierdzi Odwołujący o ok. 20%. Nadmienił, że ww. szacunkowa kwota zamówienia 102.000.000 zł netto ustalona została przez Zamawiającego, na etapie przygotowania inwestycji, w ramach którego zostało opracowane zostało studium wykonalności, po przeprowadzeniu analizy rynku oraz na podstawie zebranych ofert budżetowych. Okoliczność, iż oferta Odwołującego była wyższa nie może stanowić podstawy do przyjęcia, iż oferta Konsorcjum Polimex/Doosan była ofertą zawierającą rażąco niską cenę. Do tego postepowania Odwoławczego poza wykonawcą Rafako przystąpił także wykonawca Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o./ Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa, który na wstępie rozpatrywania wnosił o nierozpatrywanie zarzutów dotyczących niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części jego oferty ponieważ stał na stanowisku iż nie został zachowany termin na wniesienie odwołania w tym zakresie. Nadto w prezentowanym na rozprawie stanowisku wnosił o oddalenie zarzutów odwołania kierowanych wobec jego oferty, uznając je za całkowicie niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania oraz stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Oba odwołania zasługują na uwzględnienie, chociaż w każdym z nich tylko część zarzutów okazała się zasadna. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem wniesionych odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej – odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na wstępie rozpatrywania przedmiotowych odwołań wskazać należy iż odnośnie odwołania wykonawcy GE, Przystępujący do tego postępowania wykonawca Konsorcjum Polimex/Doosan złożył wniosek o odrzucenie tego odwołania z powodu niedoręczenia Zamawiającemu, a w konsekwencji i Przystępującemu wraz z kopią odwołania, przywołanych w nim niektórych załączników. Powyższy wniosek po części poparł także Zamawiający chociaż jednocześnie oświadczył iż wszystkie pisma wymienione w odwołaniu GE były znane zamawiającemu, gdyż były elementem korespondencji pomiędzy odwołującym, a zamawiającym dot. tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku w tym zakresie, gdyż z analizy treści odwołania w kontekście przywołanych załączników można jednoznacznie wywieść czego przedmiotowe załączniki dotyczyły, a także w żaden sposób nie zostało wykazane iż niezałączenie ich miało lub mogło mieć wpływ na treść prezentowanego w tej sprawie stanowiska strony i Przystępującego. Ponadto w świetle brzmienia przepisu art. 189 ust.2 pkt 7 wątpliwym wydaje się uprawnienie Przystępującego do zgłoszenia takiego wniosku w sytuacji, kiedy ww. przepis stanowi o możliwości odrzucenia odwołania tylko w sytuacji nieprzesłania zamawiającemu kopii odwołania. Wskazane w art. 189 ust 2 Pzp podstawy do odrzucenia odwołania winny być interpretowane w sposób ścisły i mogą być stosowane per analogiam do podobnych stanów faktycznych. Ponadto tenże Przystępujący złożył także wniosek o nierozpatrywanie zarzutów odwołania podniesionych w Odwołaniu GE dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jego ofercie z tego powodu iż zdaniem Przystępującego zostały one w wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Izba po dokładnej analizie chronologii wniosków w tym zakresie, składanych przez Odwołującego, a także oświadczenia samego Zamawiającego, który jednoznacznie stwierdził iż zakończył badanie zasadności zastrzeżenia załączników nr 2;3;4 i 8 dopiero wraz z zakończeniem badania ofert, przedmiotowy wniosek oddaliła. Odwołanie o sygn. akt KIO 859/16 Spośród wielu zarzutów podniesionych w tym odwołaniu zdaniem Izby na uwzględnienie zasługiwał zarzut pierwszy i drugi dotyczący w szczególności niewłaściwego obliczenia i zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B dotyczących zakładanego zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej niezgodnie z wymogami SIWZ. Te zarzuty były też osią sporu w przedmiotowej sprawie, gdyż sam Odwołujący oświadczył iż swoje zarzuty wobec oferty Rafako wywodzi z treści zał. nr 2 dot. po pierwsze przyjęcia niewłaściwych parametrów, a więc innych niż te które wskazał Zamawiający w SIWZ mających wpływ na zużycie sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej, a ponadto związanych z niezasadnym uznaniem, iż treść zał. nr 2 w zakresie tabeli wskazującej na wielkość przyjętych do obliczeń parametrów była elementem błędnie zawartym w ofercie Rafako, a tym samym nie istotnym, co zdaniem odwołującego doprowadzało do zmiany treści tejże oferty. Pozostałe zarzuty zdaniem Odwołującego są zarzutami wynikowymi zależnymi od rozstrzygnięcia ww. zarzutów. Odnosząc się do tabeli zamieszczonej w załączniku nr 2 to zdaniem Odwołującego zawarta w załączniku przedmiotowa tabela zawierała kluczowe parametry techniczne ustalające poziomy zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody, a to miało bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę za realizację zamówienia. Podkreślił nadto iż Zamawiający ustalił stały koszt zużycia ww. elementów i tym samym każdy z wykonawców do obliczeń winien przyjąć te dane. Tylko tak ustalone parametry i założenia projektowe winny były stanowić bazę dla określenia przez wykonawców poziomów zużycia mediów i sorbentu. Zdaniem Odwołującego do przygotowania Załącznika nr 2 do oferty Rafako i jednocześnie obliczeń kosztów i parametrów gwarantowanych, przyjęto inne założenia niż wymagane przez Zamawiającego, co bezpośrednio wynika z tabeli dodanej na końcu Załącznika nr 2 do oferty. Odnosząc się do kwestii związanej z zamieszczeniem w załączniku nr 2 dodatkowej tabeli, podkreślić należy, że Odwołujący w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu podał iż że tabela ta znalazła się w tym załączniku „na skutek niedopatrzenia" osoby sporządzającej ofertę i nie powinna być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez Zamawiającego. Zwrócenia w tym zakresie wymaga także kwestia iż niewątpliwym jest, że wykonawca Rafako zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i prezentowanym na rozprawie stanowisku twierdził, że dane z tej tabeli nie były podstawą jego obliczeń, stwierdzając iż „z tabeli omyłkowo umieszczonej w treści formularza ofertowego RAFAKO S.A. w żaden sposób nie wynika, że podane w niej parametry stanowiły podstawę do obliczenia wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, a co za tym idzie, że oferta RAFAKO jest niezgodna z treścią SIWZ”. Również Zamawiający przyjął taką samą optykę oceny tej Tabeli stwierdzając, że jeśli nie była ona wymagana przez SIWZ to nie może być podstawą jakichkolwiek ustaleń czy ocen w tym zakresie. Izba odnosząc się do powyższej kwestii nie podziela stanowiska zarówno Przystępującego jaki Zamawiającego, uznając iż jeśli jakiś dokument zamieszczony w ofercie, nawet niewymagany, to mimo tego nie może być pominięty dopóki nie zostanie ustalone jego znaczenie dla oceny oferty. Poza sporem jest fakt iż Tabela ta została zamieszczona w treści załącznika pod Tabelą Gwarantowane Parametry Techniczne, a także po adnotacji, że dane zawarte w tabeli mają odniesienie do zużycia dla „następującego punktu pracy IOS” (Instalacji Odsiarczania Spalin), a strona na której się znajduje się ta Tabela została podpisana przez pełnomocnika wykonawcy. Zaznaczyć także należy iż Zamawiający w SIWZ nie zakazał wykazywania wykonawcom w jaki sposób i przy przyjęciu jakich założeń dokonali obliczeń danych do określenia ceny ofertowej. Dlatego też znajdująca się w załączniku nr 2 przedmiotowa Tabela, czynnością samego wykonawcy stała się treścią oferty i nie może być przez Zamawiającego pominięta przed przeprowadzeniem jej analizy w powyższym zakresie. Analizując dane z tej Tabeli z wymaganymi dla przyjęcia do obliczeń wielkości zużycia sorbentu i mediów jednoznacznie stwierdzić należy iż zawierają one w kilku pozycjach inne wielkości niż wymagane w SIWZ przez Zamawiającego, co zostało zobrazowane w Tabeli podanej w odwołaniu i zamieszczonej powyżej w przedmiotowym uzasadnieniu. Tytułem przykładu podać należy iż w założeniach SIWZ (chociażby Rozdział II pkt 1) podano iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej instalacji suchego odpopielania dla dwóch kotłów, każdy o nominalnym przepływie spalin wynoszącym około 270 tys Nm3/h. Zostało to także potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 21 zawarte w piśmie z dnia 22.12.2015 roku. Ponadto wycenie należało poddać wielkości, cyt. w całym zakresie obciążeń kotłów i współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw o parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w załączniku nr IB do PFU. Natomiast przykładowo można wskazać iż z załączonej w załączniku nr 2 przedmiotowej Tabeli wynika, iż wykonawca Rafako przyjął strumień spalin o wielkości 220 tys. Nm3/h. Niewątpliwym w sprawie jest również fakt, że w ofercie Rafako podane zostały znacznie mniejsze ilości zużycia zarówno sorbentu jak i pozostałych mediów, niż to ma miejsce w innych ofertach, co mogło być wynikiem przyjęcia przez tego wykonawcę innych założeń niż określonych w SIWZ, a np. podanych w ww. Tabeli załącznika nr
- Niewątpliwym jest iż powyższe wyliczenia Rafako wskazują na cały szereg wątpliwości, które winny były zostać wyjaśnione przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Zamawiający dopytywany na rozprawie, na okoliczność w jaki sposób zbadał i ustalił wielkości podane przez Rafako za prawidłowe wskazywał, że wystarczającym przy ocenie oferty były oświadczenia złożone przez wykonawcę Rafako, iż przedstawione w ofercie Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody technologicznej, będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS.(…) „wykonawca Rafako potwierdził, że dla obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy uwzględnił wszelkie warunki określone w SIWZ”. Odnośnie zaś informacji z tabelki w załączniku nr 2 w kontekście powyższych stwierdzeń podał, że brak było podstaw do uznania, iż jej treść pozostawała w sprzeczności z wyjaśnieniami tego Wykonawcy lub też z całością złożonej przez niego oferty. Dopytywany również w tej kwestii pełnomocnik zamawiającego na rozprawie podał, iż nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że wykonawcy Rafako nie dokonał obliczeń w oparciu o przyjęcie wielkości wskazanych w Tabeli w załączniku
- Nadto stwierdził iż Zamawiający nie był w stanie udowodnić przystępującemu Rafako, że „dokonał nieprawidłowych wyliczeń zużycia sorbentu i mediów i tym samym nie mógł dokonać odrzucenia jego oferty”. Oceniając powyższe czynności Zamawiającego Izba uznała, że w tej sytuacji brak jest możliwości uznania dokonania przez Zamawiającego pełnej oceny oferty Rafako. Ocenę wymagań ofertowych określonych w SIWZ dokonuje się na zasadzie spełnia/niespełnia. To wymaga kategorycznych stwierdzeń co do spełniania bądź nie postawionych w SIWZ wymagań. Zamawiający winien prowadzić badanie ofert aż do uzyskania pewności w jaki sposób ocenić daną ofertę. Tym samym niezbędne zdaniem Izby jest uwzględnienie zarzutów odwołania w tym zakresie i nakazania Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty Rafako. Zamawiający nie może opierać oceny na domniemaniach iż oferta może spełniać postawione wymagania. Natomiast odnosząc się do żądań odrzucenia oferty wykonawcy Rafako Izba stwierdza, że w przedmiotowej sytuacji kiedy brak jest pełnej i jednoznacznej oceny oferty tego wykonawcy to wywodzenie takich żądań należy uznać za przedwczesne. Również za przedwczesną należy uznać możliwość oceny oferty w zakresie zarzutu niezgodności z treścią SIWZ. Izba stwierdza, że nie znalazł potwierdzenia w przedłożonych przez Odwołującego dowodach zarzut o złożeniu przez Rafako nieprawdziwych informacji. Jeśli w wyniku ponownego badania i oceny ofert potwierdzenie znalazłby zarzut dotyczący błędnego obliczenia i zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B, to można by rozważyć wskazany stan faktyczny w zakresie niezgodności złożonej oferty z SIWZ. Nie wykazano celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego w błąd skutkujący wpływem na wynik postępowania. Należy podkreślić ponownie, że sam Odwołujący stwierdził iż podstawowym zarzutem odwołania jest zarzut niewłaściwej oceny oferty w zakresie załącznika nr 2, natomiast pozostałe zarzuty są wynikowymi dotyczącej rozstrzygnięcia tej kwestii. Odwołanie KIO 864/16 W tym odwołaniu podstawowym zarzutem - co podniósł na rozprawie Odwołujący jest zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników 2;3;4 i
- Na wstępie oceny tej grupy zarzutów wskazać należy iż tajemnica przedsiębiorstwa zdefiniowana została w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Ważne jest by informacje te posiadały wartość gospodarczą i zostały podjęte działania zapewniające poufność, chroniące informację przed dostępem osób trzecich, w tym przede wszystkim konkurentów. Stwierdzić należy, że ocena prawidłowości podjęcia odpowiednich działań przez wykonawcę w tym zakresie, winna odnosić się do konkretnego postepowania, gdyż ocenie Zamawiającego jak i organów rozstrzygających ewentualne spory w tym zakresie podlega kwestia, czy dana informacja w tym postepowaniu może być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie tajemnicą w ogóle, co nie wchodzi w zakres zainteresowania Pzp. Dla wykazania zachowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w danym postępowaniu nie jest wystarczające wykazanie zobowiązania pracowników w umowach o pracę do poufności danych uzyskanych w trakcie wykonywania swoich obowiązków. Tak potrzeba winna zostać zmaterializowana do danego postepowania, w szczególności np. poprzez odpowiednie zarządzenie podmiotu zarządzającego u wykonawcy. Stosowanie ochrony informacji dotyczącej zakazu udostępniania informacji w danym postepowaniu staje się skuteczne dla danego podmiotu, gdy zostanie przesądzone, że informacje które mają znaleźć się w ofercie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzić należy, że każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, ale nie każda informacja traktowana przez przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Chodzi o to, aby w sposób niebudzący wątpliwości można było stwierdzić, że konkretny dokument w danym postepowaniu przeprowadzanym w konkretnym okresie czasu zawiera informację o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy także odróżniać od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica między tą wiedzą dostępną określonej grupie osób, a tajemnicą jest nieostra. Aby daną informację zakwalifikować jako tajemnicę firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Podkreślenia wymaga także fakt iż podstawową zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność postepowania. Możliwość zastrzegania części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwa jest traktowane jako wyjątek od tej zasady. Dlatego tez wykonawca składając ofertę w postepowaniu winien brać pod uwagę fakt iż nie każdą informacje z jego punktu widzenia istotna dla działalności jego firmy będzie mógł objąć tajemnicą, a po drugie jeśli zdecyduje się na takie rozwiązanie to będzie zobowiązany wykazać Zamawiającemu iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, winna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślenia wymaga przy tym, że ciężar dowodu, iż dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje (wyrok KIO z 9 marca 2012 r., KIO 392/12). Nowelizacją ustawy Pzp która weszła w życie 19 października 2014 r. wprowadzono warunek iż, aby było możliwe skorzystanie z utajnienia informacji przedsiębiorstwa w ofercie, niezbędne jest wykazanie Zamawiającemu złożone wraz z tymi zastrzeżonymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przyjąć, że wykazanie to powinno nastąpić wraz z dokonaniem zastrzeżenia. W tym zakresie wskazać należy, że dokument tego rodzaju nie może być traktowany jako podlegający pod art. 25 ust. 1 i dlatego nie może być więc przedmiotem uzupełnienia. Instytucja udzielania wyjaśnień Zamawiającemu na pewnym etapie postepowania – tj. wraz ze złożeniem zastrzeżonych elementów oferty, bądź też dalszych dokumentów jest podobna do sytuacji wyjaśniania rażąco niskiej ceny, gdzie wykonawca może tylko do upływu okresu określonego w wezwaniu, udzielać wyjaśnień Zamawiającemu. Dlatego też tylko wyjaśnienia złożone Zamawiającemu wraz z zastrzeżoną częścią oferty mogą być podstawą oceny, czy dokonane zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie jest prawidłowe. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę na rozprawie nie mogą stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej w przepisie art. 8 ust.3 zd.1, skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO 2604/10 i 1515/11, wyrok SO w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09). Głównym motywem wprowadzenia nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r w zakresie art. 8 ust.3 Pzp i, było wyraźne wskazanie, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego należy podkreślić iż ocena Zamawiającego w powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli jednak wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia, to w świetle przepisów u.z.n.k. Zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i takie informacje winien odtajnić. Izba oceniając wymóg „wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” wskazuje, że nie składając wyjaśnień lub nie wykazując zasadności zastrzeżenia wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji (wyrok z dnia 3 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 561/15 wyrok z dnia 28 sierpnia 2015r. sygn. akt KIO 1730/15). Taki akt traktowany jest przez Izbę także jako niewykazanie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazania, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W orzecznictwie podkreśla się, że na gruncie ustawy Pzp - wyjaśnienia i to złożone w terminie, są dodatkowym, ustawowo wymaganym działaniem koniecznym dla zachowania poufności informacji ( wyrok z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 761/15, KIO 764/15). Podkreśla się również to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. (tak np. wyrok z 2 marca 2015r. sygn. akt KIO 279/15). Przechodząc do oceny merytorycznej podniesionych zarzutów w tym w szczególności zarzutu dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa załączników 2;3;4 oraz 8, Izba na wstępie poddała ocenie załącznik nr 8 dotyczący podania prze wykonawcę Zamawiającemu, powodów uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa załącznika nr 8, którego prawidłowość determinuje spełnienie wymogu formalnego z art. 8 ust. 3 Pzp. Zaznaczyć należy iż przepis art. 8 ust 3 stanowi nie o obowiązku złożenia informacji Zamawiającemu w tym zakresie w ogóle, ale o obowiązku wykazania że zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia (por wyrok z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15) Z analizy załącznika nr 8 wynika, że wykonawca dlatego objął tajemnicą przedsiębiorstwa załącznik nr 2; 3 i 4 gdyż ujawnienie ich treści może stanowić źródło informacji dla konkurencji. Zaznaczył, że informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą polegającą na tym, że ich ujawnienie może doprowadzić do naruszenia interesów członków konsorcjum. Podobną argumentacje zawiera uzasadnienie utajnienie załączników 3 i 4 przy czym odnośnie Harmonogramu rzeczowo finansowego w uzasadnieniu dodatkowo podniósł, że tego typu informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w każdej firmie. Natomiast w końcowym uzasadnieniu wielokrotnie powtórzono iż zawarte w załącznikach informacje mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a także posiadają wartość gospodarczą. Odnosząc się do tej treści Izba stwierdza iż uszło uwadze Przystępującemu Polimex/Doosan, że te okoliczności trzeba nie tylko przywołać ale je wykazać. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Podobnie nie zostało wykazane, że wykonawca podjął dla potrzeb tego postepowania jakiekolwiek czynności, aby, po pierwsze, ustanowić objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, a po drugie wykazać jakie czynności dla tego postępowania zostały w ramach wykonawcy podjęte. Wskazywanie na to iż osoby mające dostęp do informacji w zakresie oferty mają w umowach o pracę zobowiązanie do przestrzegania tajemnicy nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek czynności dla potrzeb tego postepowania ponadto nawet tej kwestii nie wykazano. Nieprzekonującym dla Izby jest argumentacja odnoście utajnienia załącznika nr 8 iż załącznik ten ze swojej istoty, dotyczy okoliczności objętych tajemnica przedsiębiorstwa. Reasumując powyższe Izba stwierdza, że z treści informacji zwartych w załączniku nr 8 nie wynika iż wykonawca wykazał Zamawiającemu zaistnienie przesłanek z art. 11 ust.4 uznk , a nadto nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą samych wyjaśnień zawartych w załączniku nr
- Ponadto Izba stwierdza, że uzasadnienie utajnienia załączników 2;3 4 nie zostało w żaden sposób wykazane. Uzasadnienie do każdego z załączników zawiera kilku zdaniową treść na którą składają się ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone i nie wykazane okoliczności iż dane tam zawarte mogą być w myśl przepisów uznk objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ponownie, także w zakresie ww. załączników stwierdza, że nie wystarczy przywołanie samych przesłanek ustawowych, uzasadniających potrzebę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych informacji, lecz zaistnienie tych przesłanek należy w sposób jednoznaczny wykazać. Podkreślić należy iż w powyższych wyjaśnieniach wykonawca wielokrotnie podnosi twierdzenie, że udostępnienie tych informacji zmniejszyłoby jego konkurencyjność na rynku. Jednakże na czym miałoby to polegać nie wykazuje. W tym zakresie Izba zwraca uwagę na kwestię, że postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postepowaniem konkurencyjnym, a konkurencyjność w tych postepowaniach jest podstawową zasadą prawa zamówień publicznych. Dlatego też to nie konkurencyjność oferty może stanowić podstawę do objęcia jej tajemnicą, ale jak wyżej Izba wskazywała pewne wypracowane przez podmiot rozwiązania które nie mogą być inaczej chronione niż poprzez nieujawnienie ich innym wykonawcom, np. nieopatentowane jeszcze wynalazki, czy nowatorskie rozwiązania techniczne. Nie mogą być nią obejmowane pewne rozwiązania organizacyjne, które każdy wykonawca z lepszym lub gorszym skutkiem może samodzielnie opracować, np. jak to miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 59/12 gdzie wykonawca za tajemnicę wynikającą z opracowanego know-haw uznał instrukcje mycia lodówki, czy sprzątania sali szpitalnej. Tak więc tajemnicą można objąć szczególnie istotne dla danego podmiotu rozwiązania, które nie mogą być inaczej chronione i które niewątpliwie mają dla niego niekwestionowaną wartość gospodarczą. To wszystko winno być w sposób pełny i jednoznaczny wykazane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Biorąc pod uwagę analizę treści załączników 2;3 i 4 a także wyjaśnień zawartych w załączniku nr 8 Izba uznaje, że nie zostało wykazane iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było zasadne, a ponadto sama treść zastrzeżonych załączników nie uzasadniała uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Kolejnymi zarzutami podniesionymi w odwołaniu są zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Mimo tego że wskazany został zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ to jednakże z literalnej analizy jego treści wynika, że odnosi się on także do ceny oferty. Ta niezgodność z treścią SIWZ ma wynikać z niewłaściwego przyjęcia kwoty kosztów eksploatacji. Izba zarzut ten jako nieudowodniony i niedookreślony poprzez wskazanie z którym konkretnie postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna, uznaje za niezasadny Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wskazać należy iż Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp i tym samym powoduje to sytuację, że zarzut jest merytorycznie niezasadny gdyż nie został poprzedzony procedurą wyjaśniania ceny oferty. Podjęcie decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone procedurą wyjaśnień, a ofertę można odrzucić jedynie w przypadku uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący w tej sytuacji winien był podnieść zarzut braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do okoliczności i podstaw takiego skalkulowania ceny ofertowej. Wobec braku takiego zarzutu odwołania w sytuacji kiedy Zamawiający samodzielnie nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień, powoduje oddalenie takiego zarzutu. Na pewne usprawiedliwienie Odwołującego w zakresie - nie postawienia wpierw zarzutu nieprzeprowadzenia procedury wyjaśniającej co do ceny oferty, może mieć wpływ fakt, iż postepowanie jest na etapie przed wyborem najkorzystniejszej oferty i sama informacja o zaproszeniu do aukcji Odwołującego nie dawała mu wystarczającej wiedzy pozwalającej na postawienie takiego zarzutu. Odwołujący bowiem dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie z 96 ust. 3 ustawy Pzp, otrzymuje dostęp do załączników do protokołu i tym samym dopiero wtedy mógłby uzyskać pełną wiedzę czy Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. W tym postepowaniu o fakcie niewzywania Przystępującego o złożenie wyjaśnień, zostało podane Odwołującemu dopiero na etapie rozprawie. Kolejna kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest sytuacja, kiedy Odwołujący podnosi w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny i równocześnie zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty, a zarzuty te są ze sobą powiązane, tzn iż wykonawca wywodzi że w zastrzeżonej części oferty znajdują się informacje, które uzasadniają zarzut rażąco niskiej ceny. Takie równoczesne postawienie zarzutów pozostaje ze sobą w sprzeczności. Oddalenie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny powoduje sytuację, że zasadność zarzutu co do niezasadnego utajnienia części oferty nie ma wpływu na wynik postepowania, ponieważ zarzut rażąco niskiej ceny zostaje przez Izbę rozstrzygnięty. Dlatego też w takiej sytuacji następuje oddalenie odwołania, (pomimo zasadności zarzutu o niezasadne objęcie tajemnicą części oferty) w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp, z powodu braku wpływu na wynik postepowania zarzutu, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże w tym postepowaniu mamy częściowo inna sytuację ponieważ Zamawiający w Rozdziale XVII ustalił iż w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jak wyżej wskazano postepowanie jest na etapie po dokonanym badaniu i ocenie ofert, w wyniku którego trzech wykonawców zostało zaproszonych do wzięcia udziału w aukcji. W sytuacji kiedy wybór oferty jest prowadzony za pomocą aukcji to kwestia ceny oferty może podlegać badaniu zarówno na etapie oceny ofert, jak i po przeprowadzeniu aukcji. Wynika to z faktu iż przykładowo oferta, która przed aukcją posiadała najwyższą cenę, to po aukcji może być oferta z najniższą ceną i niewykluczone jest, że cena ta może być rażąco niska. Biorąc to pod uwagę powyższe Izba uznaje, że brak jest podstaw do tego, aby w takie sytuacji pozbawiać prawa wykonawcy do zapoznania się z treścią niezasadnie objętej tajemnicą przedsiębiorstwa treści oferty Przystępującego w sytuacji, kiedy po aukcji może nastąpić zmiana ceny kwestionowanej oferty i dane z zastrzeżonej części oferty mogą mieć wpływ na sformułowanie zarzutów w tym zakresie. Tym samym zastrzeżone dotychczas informacje mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w tej szczególnej sytuacji pomimo oddalenia zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z SIWZ Izba uwzględniając zarzuty dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnicą części oferty Przystępującego i tym samym uwzględniła odwołanie. Jednocześnie wskazać należy iż Izba uznając, że na tym etapie postepowania - etapie przed aukcją, Odwołujący wyczerpał wobec tego wykonawcy możliwość wnoszenia odwołania, dlatego też nie nakazała unieważnienia zaproszenia do aukcji i dokonania ponownego badania oferty Przystępującego. Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postepowania. Wpływ na wynik w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako możliwość zmiany stanowiska Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ……………………