Sygn. akt: KIO 887/16 POSTANOWIENIE z dnia 8 czerwca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) SILTEC Sp. z o.o. (Lider); 2) UNITRONEX Poland Sp. z o.o. (Partner), Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia, Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia PRO PATRIA ELECTRONICS Mérnöki Fejlesztö és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (pełna nazwa) „Pro Patria Electronics Kft” (nazwa skrócona), Budapeszt, Węgry reprezentowana przez A.G., adres do doręczeń: Dentons Europe Oleszczuk sp. k., Warszawa; Konsorcjum Firm: 1) WB Electronics S.A. (Lider), 2) SRCTec, LLC (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Ożarów Mazowiecki; Konsorcjum Firm: 1) KENBIT Koenig i Wspólnicy Sp. J. (Lider); 2) Elta System Ltd (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: 1) SILTEC Sp. z o.o. (Lider); 2) UNITRONEX Poland Sp. z o.o. (Partner), Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 887/16 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem na: „dostawę Radarów Rozpoznania Pola Walki” (znak postępowania: IU/116 /V-102/ZO/NZO/DOS/SS/2015), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 167 - 304774 z 29.08. 2015 r., przez Inspektorat Uzbrojenia, Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.05.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składnia ofert m.in. Konsorcjum Firm: 1) WB Electronics S.A. (Lider), 2) SRCTec, LLC (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Ożarów Mazowiecki zwane dalej: „Konsorcjum WB Electronics - SRCTec, LLC” albo „pierwszym Przystępującym”; PRO PATRIA ELECTRONICS Mérnöki Fejlesztö és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (pełna nazwa) „Pro Patria Electronics Kft” (nazwa skrócona), Budapeszt, Węgry zwane dalej: „Pro Patria Electronics Kft” albo „drugim Przystępującym”, jak i Konsorcjum Firm: 1) KENBIT Koenig i Wspólnicy Sp. J. (Lider); 2) Elta System Ltd (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum KENBIT Koenig i Wspólnicy – Elta System” albo „trzecim Przystępującym” oraz wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 131 e ust. 1 pkt 1 Pzp – Konsorcjum Firm: 1) SILTEC Sp. z o.o. (Lider); 2) UNITRONEX Poland Sp. z o.o. (Partner), Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum SILTEC - UNITRONEX” albo „Odwołującym”. Wykonawca, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem nr V/l 112/16 z dnia 29.01.2016 r., został wezwany do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp., ponieważ Wykonawca nie złożył wraz z Wnioskiem ww. dokumentu dla członka zarządu Unitronex Poland sp. z o.o. pana W.W.S. Zgodnie z zapisami Sekcji III.2.1) pkt 4 ppkt 2 Ogłoszenia, jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp (wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniuo udzielenie zamówienia). Ponadto zgodnie z postanowieniami Sekcji III.2.1) pkt 6 Ogłoszenia w zakresie osób, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w zakresie wskazanym powyżej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje, się dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem. Wykonawca, pismem nr wch. 3773/IU/2016 z dnia 23.02.2016 r., w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, złożył zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego U.S. z datą 29.01.2016 r. Dodatkowo lider Konsorcjum Siltec sp. z o.o. złożył pismo wyjaśniające, w którym informuje, że w Stanach Zjednoczonych nie funkcjonuje instytucja zatarcia skazania i że w związku z tym pomimo wystawienia ww. dokumentu z datą późniejszą niż data składania wniosków, potwierdza on brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może uznać zaświadczenia Federalnego Biura Śledczego U.S., ponieważ złożony dokument nie potwierdza warunku stawianego przez Zamawiającego, tj. spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień nie późniejszy niż dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 21.10.2015 r. Dokument złożony przez Wykonawcę został wydany w dniu 29.01.2016 r., tj. po terminie składania wniosków. W związku z powyższym stwierdzić należy, iż Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W świetle przepisu § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) złożona informacja datowana na dzień 29.01.2016 r. nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie z ww. przepisem, złożony dokument traktowany jest jako aktualny, jeśli został wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania wniosków. Katalog dokumentów, które wykonawca winien przedstawić na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, określony w przepisach przywołanego wyżej rozporządzenia ma charakter zamknięty. Oznacza to, że przepis rozporządzenia nie dopuszcza możliwości wykazania spełniania warunku w omawianym zakresie za pomocą innego dokumentu niż wskazany w rozporządzeniu, ani możliwości uznania za aktualny dokument wystawiony po terminie składania wniosków. W dniu 25.05.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum SILTEC - UNITRONEX wniosła odwołanie na w/w czynność z 16.05.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 25.05.2016 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, ze względu na niepotwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, 2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentu - zaświadczenia o niekaralności wystawionego przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego U.S. z 29.01.2016 r. oraz poprzez nieuwzględnienie złożonych wyjaśnień i tłumaczenia przysięgłego dokumentu z 27.04.2016 r., 3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC, pomimo nie potwierdzenia przez Konsorcjum, iż w stosunku do SRCTec. LLC brak jest podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, 4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych przez Aycomm Sp. z o.o. (w zakresie dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej) oraz przez Pro Patria Electronics Kft. i Konsorcjum firm: KenBit Koenig i Wspólnicy Sp. j. i Elta Systems Ltd. (w zakresie dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia). W związku z powyższym wnosił o: 1) unieważnienie informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 3) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w szczególności wniosku Odwołującego, 4) wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie dokumentu wystawionego przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego U.S. z 29.01.2016r. lub uwzględnienie wyjaśnień i tłumaczenia przysięgłego złożonych Zamawiającego w dniu 27.04.2016r., 5) zakwalifikowanie Odwołującego do dalszego etapu przedmiotowego postępowania, 6) wykluczenie Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC z przedmiotowego postępowania, 7) odtajnienie dokumentów przedłożonych przez Aycomm Sp. z o.o. (w zakresie dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej) oraz przez Pro Patria Electronics Kft. i Konsorcjum firm: KenBit Koenig i Wspólnicy Sp. j. i Elta Systems Ltd. (w zakresie dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia). Odnośnie pierwszego zarzutu. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu brał udział w ramach Konsorcjum firm. Składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, Odwołujący przedłożył oświadczenie złożone przed notariuszem, zaświadczające o niekaralności Pana W.V.S., pełniącego funkcję Wiceprezesa Zarządu członka Konsorcjum, tj. Unitronex Poland Sp. z o.o. Zamawiający jednak uznał ten dokument za niewystarczający, w związku z tym wezwał Odwołującego do uzupełnienia stosownego dokumentu. W uzupełnieniu przedłożono wyciąg z rejestru Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS) FBI potwierdzający, iż na podstawie odcisków palców nie znaleziono żadnych wcześniejszych adnotacji dotyczących Pana W.V.S. w rejestrze FBI. Dnia 16.05.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym również o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający stwierdził, iż przyczyną było uzupełnienie zaświadczenia o niekaralności wystawionego przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego U.S. z 29.01.2016r., a zatem po upływie terminu składania wniosków. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp odnośnie Unitronex Poland Sp. z o.o. W tym zakresie powołał się na przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), które wymagają, aby zaświadczenie o niekaralności zostało wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków lub ofert, a termin ten odnosi się również do dokumentów wydanych dla podmiotów zagranicznych przez właściwy dla nich organ sądowy lub administracyjny (§ 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7 i ust. 3 Rozporządzenia). Odwołujący nie może się zgodzić z czynnością Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131 e ust. 1 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, iż skoro dokument potwierdzający niekaralność Pana W.V.S. został wystawiony po terminie składania wniosków, tym samym nie odpowiada on wymaganiom określonym w przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów i nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W tym miejscu, Odwołujący chciałby wskazać, iż zgodnie ze stanowiskiem rozpowszechnionym w orzecznictwie oraz doktrynie Prawa zamówień publicznych, dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp nie muszą być koniecznie wystawione najpóźniej na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ważne jest, aby z ich treści wynikało potwierdzenie istotnych okoliczności właśnie na ten dzień, zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp. Tak między innymi stwierdziła KIO w wyroku z 21.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1059/13: „Fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest bez znaczenia, jednak tylko o tyle, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie później niż w tym dniu”. Powyższy pogląd ma niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro bowiem wykonawcy zostają wzywani do uzupełnienia dokumentów już po otwarciu ofert, w większości przypadków nie będzie możliwe zdobycie dokumentu noszącego datę przed terminem składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu. Odwołujący co prawda zdaje sobie sprawę, że wyjątkiem od powyższej reguły są zaświadczenia o niekaralności wydawane przez Krajowy Rejestr Karny, jednakże jest to związane z obowiązującymi przepisami, w szczególności zaś ustawy z 24.05.2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1036), zwanej dalej „ustawą o KRK”. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii prawnej „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”: „Na marginesie wskazać należy, że jeżeli zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego nie potwierdza niekaralności za przestępstwa przeciwko środowisku, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia braków w przedmiotowym zakresie. W kontekście powyższego podkreślić jednak należy, że zaświadczenie o niekaralności potwierdza stan na moment jego wystawienia, a zatem niemożliwe jest jego uzyskanie z datą wsteczną. Nie istnieje zatem możliwość uzupełnienia tego dokumentu w następstwie wezwania przez zamawiającego, w ten sposób, by zaświadczenie wystawione po dacie terminu składania ofert potwierdzało niekaralność za przestępstwa przeciwko środowisku na dzień składania ofert. W przedmiotowej sytuacji znajdzie zatem zastosowanie przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na podstawie którego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Nie ulega jednak wątpliwości, że Odwołujący w ramach uzupełnienia przedłożył inny dokument niż wyciąg z rejestru KRK, zatem niesłusznie Zamawiający zastosował wobec tego dokumentu analogiczne zasady jak w przypadku zaświadczenia o niekaralności wystawionego na rzecz obywatela polskiego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, odnośnie osoby Pana W.V.S. przedłożył wyciąg z rejestru Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS) FBI potwierdzający, iż na podstawie odcisków palców nie znaleziono żadnych wcześniejszych adnotacji dotyczących Pana W.V.S. w rejestrze FBI. Pomimo, że dokument nosił datę 29.01.2016r., z treści dokumentu wynikało wprost, że FBI nie znalazło „żadnych uprzednich” (w dokumencie oryginalnym użyto sformułowania „no prior”) adnotacji na temat karalności Pana W.V.S. Tym samym, Wydział Informacji Kryminalnych (CJIS) FBI potwierdził, że również w dacie upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Pan W.Y.S. nie był karany. W związku z powyższym, pomimo późniejszej daty wystawienia, przedmiotowy dokument odpowiadał wymaganiom określonym w art. 26 ust. 2a Pzp oraz § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7 i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i potwierdzał brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp w zakresie Unitronex Poland Sp. z o.o. Należy w tym miejscu wskazać, że Odwołujący przedłożył w zakresie uzupełnionego dokumentu dodatkowe wyjaśnienia (dnia 27 kwietnia 2016r.) wskazując, że: „Jednocześnie informuję, iż z treści tegoż dokumentu wynika, że Pan W.V.S. nie był nigdy wcześniej karany przed dniem jego wydania przez FBI tj. dn. 29.01.2016r., z uwagi na fakt nie stosowania przez FBI instytucji zatarcia kary. Tym samym data wydania tegoż dokumentu przez FBI do przedmiotowej sprawy po terminie złożenia wniosków (w ramach uzupełnienia dokumentów wniosków) potwierdza, że Pan W.S. również do tejże daty wydania dokumentu czyli w całej przeszłości nie był karany”. Co warto również podkreślić, w ramach uzupełnianych dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący przedłożył również zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Krajowy Rejestr Kamy dla Pana W.V.S., który jest również obywatelem polskim. Tym samym, również poprzez ten dokument, Odwołujący potwierdził brak podstaw do wykluczenia. Dodatkowo fakt o niekaralności Pana W.V.S. potwierdza oświadczenie złożone przed notariuszem, które pierwotnie zostało dołączone do oferty. Pomimo złożenia wyjaśnień w tym zakresie i przedłożenia tłumaczenia przysięgłego dokumentu, Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia została dokonana przez Zamawiającego bez uprzedniego szczegółowego zbadania, czy w istocie przedłożony w uzupełnieniu dokument wystawiony przez FBI nie odpowiada wymaganiom określonym w przepisach. Zamawiający zastosował bowiem na zasadzie analogii, reguły dotyczące zaświadczenia o niekaralności wystawianego w Polsce (wyciąg z rejestru KRK) do dokumentu wystawionego w realiach odmiennego systemu prawnego. Tym samym, czynność wykluczenia jest przedwczesna, ponieważ w świetle powyższych okoliczności, Zamawiający nie był w stanie ustalić ze stuprocentową pewnością, iż w stosunku do Odwołującego występują podstawy do wykluczenia go z postępowania, w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. W tym miejscu, Odwołujący chciałby powołać się na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 14.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 761 /10, KIO/UZP 762 /10: „Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniane na wezwanie zamawiającego dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą niż termin składania wniosków lub ofert. Jednak z ich treści musi wynikać, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków lub ofert. Zaświadczenie z dnia 26 lutego 2010 r. zostało wystawione po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 23 lutego 2010 r. Dokument ten stwierdza dany stan w okresie od 8 września 1972 do 26 lutego 2010 r., a więc obejmuje także dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Z treści ww. dokumentu wynika, że p. T.C.F. na dzień 23 lutego 2010 r. (wchodzący w zakres wskazanego okresu) nie figuruje w rejestrze skazanych w sprawach karnych, w sprawach drogowych oraz w sprawach cywilnych. Odwołujący podnosił, iż wzmianki o popełnionym przestępstwie mogły zostać usunięte z rejestrów np. w dniu 25 lutego 2010 r., jednakże nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Biorąc pod uwagę, iż odwołujący nie wykazał że złożone zaświadczenie nie spełnia wymogów art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba uznała, że wykonawca Abbott przedstawił zaświadczenie właściwego organu sądowego dla miejsca zamieszkania członka zarządu Spółki, dotyczące niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, stosownie do treści § 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. Jednocześnie zauważyć należy, że wykonawca nie był zobowiązany do złożenia stosownego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania p. T.C.F., z którego by wynikało, że ta osoba nie była karana za przestępstwa, gdyż w USA są wydawane zaświadczenia na tę okoliczność”. W przedmiotowym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłowy dokument „Zaświadczenie o niekaralności” wystawiony przez Sąd Okręgowy 19 Okręgu Sądowego/Lake County/Illinois z 26.02.2010 r., pomimo, że nosił datę po terminie składania ofert. Izba wzięła bowiem pod uwagę nie datę wystawienia dokumentu, lecz jego treść, a ponadto słusznie zauważyła, iż ze strony odwołującego się wykonawcy nie przedłożono żadnych dowodów potwierdzających wystąpienie podstaw do wykluczenia wykonawcy składającego kwestionowane zaświadczenie. W ocenie Odwołującego, stanowisko KIO zaprezentowane w niniejszym orzeczeniu znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Izba w sposób jednoznaczny opowiedziała się za uznawaniem dokumentów wystawionych po terminie składania wniosków lub ofert, potwierdzających w swojej treści spełnienie warunków lub brak podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Warto również wskazać, że czynność wykluczenia, wiążąca się ze szczególnie negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, winna być podejmowana z wielką ostrożnością i jedynie w przypadku stuprocentowej pewności, co do wystąpienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie zbadał w sposób wystarczający podstaw uzasadniających wykluczenie go z postępowania. Dysponował uprawnieniem (jak również obowiązkiem) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych dokumentów, w tym również uzupełnionego zaświadczenia o niekaralności, jednakże, pomimo wyraźnej podstawy prawnej, nie wystąpił z konkretnym żądaniem na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Tymczasem, w świetle różnic występujących pomiędzy systemem prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, a Stanów Zjednoczonych, wątpliwości Zamawiającego były uzasadnione. W świetle takich okoliczności, Zamawiający był zobligowany do wyjaśnienia treści kwestionowanego dokumentu, czego nie uczynił i z tego powodu, czynność wykluczenia Odwołującego należy potraktować jako przedwczesną. Zgodnie z wyrokiem KIO z 12.06.2015r., sygn. akt: KIO 1127/15: „Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy, jeśli wątpliwości, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogą zostać wyjaśnione, a oświadczenia lub dokumenty potwierdzające zdolność podmiotową wykonawcy mogą zostać uzupełnione w ustawowym trybie”. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego są uzasadnione. Zwłaszcza, że Zamawiający nie uznając dokumentu przedłożonego przez Odwołującego ze względu na datę jego wystawienia, dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Należy bowiem wskazać, że w przypadku innego wykonawcy, tj. Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec, LLC, Zamawiający uznał za prawidłowe dokumenty przedłożone w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, pomimo, że również noszą datę po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Konsorcjum firm bowiem zostało wezwane do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp w zakresie Prezesa Zarządu SRCTec, LLC Pana J.D. i w uzupełnieniu złożyło raport z programu wyszukiwania wpisów o karalności (CHRS) wydany przez Urząd Administracji Sądowej dla stanu Nowy Jork z 12.02.2016r. oraz wyciąg z krajowego rejestru przestępców seksualnych z 19.10.2015r. Nie ulega wątpliwości, iż dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp kluczowym dokumentem będzie raport Urzędu Administracji Sądowej dla stanu Nowy Jork, nie zaś wyciąg z krajowego rejestru przestępców seksualnych, ze względu na charakter przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W związku z powyższym, skoro Zamawiający przyjął i uznał za prawidłowe dokumenty potwierdzające brak karalności Pana J.D., które zostały wydane w dniu 12.02.2016r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, za niezasadne należy uznać działanie odwrotne w stosunku do Odwołującego i brak uznania zaświadczenia z FBI za dokument odpowiadający wymaganiom. Wskazane czynności Zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców poprzez podejmowanie skrajnie odmiennych czynności wobec wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji. Dodatkowo należy zauważyć, iż dokument przedłożony przez Odwołującego dotyczy informacji na temat Pana W.V.S. we wszystkich stanach w USA, podczas gdy raport z Urzędu Administracji Sądowej przedstawiony przez Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC obejmuje jedynie stan Nowy Jork. Tym samym, Zamawiający pomimo otrzymania wiarygodnego dokumentu zawierającego pełne informacje na temat osoby Pana W.V.S. nie uznał tego dokumentu jedynie ze względu na jego datę wystawienia i nie zwrócił uwagi na właściwą jego treść. Tym samym, zarzut Odwołującego jest uzasadniony. Odnośnie drugiego zarzutu. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC nie potwierdziło braku wystąpienia przesłanki wykluczenia w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy w tym miejscu wskazać, iż we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Konsorcjum firm, jako dokument odpowiadający § 3 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów dla podmiotu zagranicznego, tj. SRCTec. LLC, przedłożyło oświadczenie złożone przed notariuszem. Zamawiający uznał przedmiotowy dokument za niewystarczający ze względu na fakt, iż nie potwierdzał on okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. nie wynikała z niego informacja, czy w stosunku do SRCTec. LLC nie otwarto likwidacji, jak również nie ogłoszono upadłości. W związku z powyższym, w dniu 09.02.2016r., Zamawiający wystąpił do Konsorcjum firm o uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp. W odpowiedzi, Konsorcjum firm przedłożyło oświadczenie złożone przed notariuszem dotyczące SRCTec. LLC, z którego wynikało, iż w stosunku do tej Spółki, na dzień 19.10.2015 r. nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. W ocenie Odwołującego, wskazany dokument nie jest wystarczający dla potwierdzenia braku występowania przesłanek do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie odpowiada on wymaganiom określonym w § 4 ust. 1 pkt 1 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.