Sygn. akt: KIO 1089/16 Sygn. akt: KIO 1090/16 WYROK z dnia 06 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Anna Packo Agnieszka Trojanowska Protokol

§ 1ust.

1 pkt 1) wynosi ……………….. zł brutto (słownie: ………………………………………..). 2)

§ 1ust.1 pkt 2) wynosi………………..

zł brutto (słownie: ………………………………………..). 3)

§ 1ust.1 pkt 3) wynosi………………..

zł brutto (słownie: ………………………………………..). 4)

§ 1ust.

1 pkt 4) (Usługa Dedykowanej Asysty Technicznej) wynosi …………….. zł brutto (słownie: ……………………….), przy czym cena jednej roboczogodziny wynosi ………………… zł brutto. 5)

§ 1ust.

2 (Prawo opcji) wynosi maksymalnie ……………….. zł brutto (słownie: ………………………………………..) Szczegółowy wykaz poszczególnych cen jednostkowych zawiera Załącznik nr 1 do Umowy.”. Z kolei zał. nr 1 do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy zawiera tabelaryczny szczegółowy wykaz sprzęty dla zamówienia podstawowego oraz prawa opcji wraz ze tabelarycznym szczegółowym wykazem poszczególnych cen jednostkowych. W ramach zał. nr 2 do zał. Nr C do SIWZ. – pkt IV. Prawo Opcji: „Zamawiający zrealizuje prawo opcji w następujący sposób:

1. Dostawa serwerów stelażowych x86-64 Lp. Nazwa komponentu Minimalna liczba komponentów dostarczanych w ramach Prawa Opcji Maksymalna liczba komponentów dostarczanych w ramach Prawa Opcji Serwery RACK 1 10
2. Dostawa modułów pamięci 32 GB DDR4 do serwerów stelażowych x86-64 Lp. Nazwa komponentu Minimalna liczba komponentów dostarczanych w ramach Prawa Opcji Maksymalna liczba komponentów dostarczanych w ramach Prawa Opcj Moduł Pamięci 32GB RDIMM, 2133 MT/s, Low Volt, Dual Rank, x4 Data Width 2 300 W formularzu ofertowym Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco, Dimension Data Polska Sp. z o.o., Integrated Solution Sp. z o.o., Atende S.A., Symmetry Sp. z o.o., ADT Group Sp. z o.o. oraz pozostałych Wykonawców w pkt 2 podano liczbę serwerów. Przy czym, w formularzu ofertowym Symmetry Sp. z o.o. oraz ADT Group Sp. z o.o. podano liczbę serwerów w rozróżnieniu na liczbę serwerów dla zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. Zamawiający w konsekwencji powyższego (jak stwierdził na rozprawie) wystosował pismem z 07.06.2016 r. wezwanie do wyjaśnień /zgodnie z treścią podaną w odpowiedzi na odwołanie/ skierowane do Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Kapsch Sp. z o.o., Konsorcjum Asseco (mimo że formularz konsorcjum zawierał informacje, że liczba serwerów dotyczy zamówienia podstawowego), Dimension Data Polska Sp. z o.o., Integrated Solution Sp. z o.o., Atende S.A. oraz pozostałych Wykonawców za wyjątkiem ADT Group Sp. z o.o. oraz Symmetry Sp. z o.o. W sumie do 13 (wezwanie skierowano także do ITC SA.) z 18 Wykonawców (nie wezwano także 3 Wykonawców, którzy nie zostali uwzględnieniu w rankingu ważnych ofert /wykluczeni/ – ale w ich formularzach nie było rozróżnienia na serwera dla zamówienia podstawowego oraz prawa opcji). Wszyscy Wykonawcy udzielili odpowiedzi, że wskazana liczba dotyczy zamówienia podstawowego. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. dodatkowo stwierdził, że: „(…) Serwery w powyższej liczbie spełniają warunki określone w Rozdz. 2 SIWZ, m.in. „sumaryczna ilość przestrzeni dyskowej na dane w dostarczonych serwerach minimum 3400 TB”. Powyższe dane zostały podane przez nas w ofercie zgodnie z wymaganiami SIWZ, ze szczególnym uwzględnieniem rozdz. określającego sposób oceny ofert. Tym samym, serwery, które Zamawiający może zamówić w ramach prawa opcji nie zostały ujęte w powyższej licznie”. Z kolei, Atende S.A. stwierdził, zaś: „Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazał dokładnie wymaganej ilości serwerów w prawie opcji. W związku z powyższym Wykonawca nie mógł wskazać w formularzu ofertowym dokładnej ilości oferowanych serwerów w prawie opcji. Wyjaśniamy ponadto, iż Wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym w pozycji 2) cena opcji dotyczy 10 sztuk serwerów, tj. maksymalnej ilości serwerów jaką może zrealizować Zamawiający w prawie opcji.”. Zaś, IT Locus Sp. z o.o. dodał: „(…) dodatkowe 10 serwerów (zamówienie opcjonalne) zostało uwzględnione w pozycji Cena prawa opcji i wliczone do całościowej oferty”. Do kwestii spornych Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Z uwagi na ich charakter i przedmiot sporu, Izba odniesie się do wszystkich zarzutów łącznie. W ocenie Izby, w formularzu ofertowym w pkt 2 (zał. nr A do SIWZ) należało - wskazać liczbę serwerów w ramach zamówienia podstawowego. Powyższe wynika z faktu, że liczba serwerów (ilość – rozdz. XVI pkt 1.2 SIWZ) była m.in. jednym z kryteriów oceny ofert. W ramach tego kryterium założono punktacje w przedziale od – nie mniej niż 25 do nie więcej niż 32, w konsekwencji biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia była m.in. dostawa 24 serwerów, a w ramach prawa opcji max 10 serwerów (rozdz. I SIWZ pkt 1), należy uznać, ze chodziło o liczbę serwerów dla zamówienia podstawowego, gdyż ujęcie serwerów z prawem opcji byłoby nielogiczne, gdyż doprowadziłoby do nieuzyskania jakichkolwiek punktów z tego kryterium przez żadnego z Wykonawców. Przy czym, premiowana była liczba, jak najmniejsza, tzn. im mniejsza liczba serwerów tym wyższa punktacja, najwyższą punktacje, zaś przyznawano za nie mniej niż 25 serwerów. Jednocześnie odnosząc się do argumentacji Odwołującego z odwołania i rozprawy, należy wskazać na Rozdz. XIX pkt 6.3 SIWZ i przyjętą przez Zamawiającego matryce postępowania w tym przetargu - kompletny wykaz wszystkich elementów wchodzących w skład zamówienia, czyli także w zakresie prawa opcji, w szczególności także cen jednostkowych, Wykonawca był zobowiązany dostarczyć przed zawarciem umowy. Potwierdza to zał. nr 1 do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy. Nadto, sam zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy określał konieczność przepisania liczby serwerów z formularza ofertowego do § 1 ust.1 pkt 1 lit. a, a do prawa opcji odnosił się § 1 ust. 2 – 6, czyli powyższe postanowienia dodatkowo potwierdzają, że liczba serwerów z formularza ofertowego – zał. nr A do SIWZ dotyczyła zamówienia podstawowego. Zakres opcji określał także zał. nr 2 do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy - pkt IV ppkt 1-
3. Prawo opcji miało być realizowane w ramach oddzielnej kwoty wynikającej z formularza ofertowego /1.2)/ danej oferty (§ 9 ust. 1 pkt 5 zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy) z uwzględnieniem zakresu wynikającego z zał. nr 2 do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy - pkt IV. Przy czym, zgodnie z prawem opcji, od woli Zamawiającego, a nie Wykonawcy zależy, czy skorzysta z prawa opcji i w jakim zakresie. Wykonawca miał obowiązek zagwarantować w ofercie /Rozdz. I pkt 1.2 SIWZ/ w tym zakresie stosowny sprzęt, tj. w max zakresie – zgodnie z treścią zał. nr 1 i 2 do zał. nr C do SIWZ - Wzór Umowy - pkt IV, przy uwzględnieniu obowiązujących postanowień SIWZ z Rozdz. XIX pkt 6.3 i formularza ofertowego, w ramach max kwoty podanej w pkt 1.2). Odnośnie wystosowanego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2016 r. wezwania do wyjaśnień i udzielonych w konsekwencji wyjaśnień przez tych Wykonawców, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie przyjął uzyskane odpowiedzi. W żaden sposób nie zmieniają one treści złożonych ofert. W żadnym też wypadku nie naruszają postanowienia zawartego w formularzu ofertowym zgodnie z którym: „Ilości serwerów nie mogą być uzupełnione po otwarciu ofert”. Nadto, Zamawiający miał podstawy do wezwania, z uwagi na podanie w formularzu ofertowym Symmetry Sp. z o.o. oraz ADT Group Sp. z o.o. liczby serwerów w rozróżnieniu na liczbę serwerów dla zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1090/16 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1089/16, sygn. akt: KIO 1090/16 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………