Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę W. Sp. z o. o., ul. Chopina 117A, 96-500 Sochaczew w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa Dzielnica Śródmieście - unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy W. Sp. z o. o. oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie nakazuje dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. Sp. z o. o., Sochaczew, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Śródmieście, Warszawa na rzecz wykonawcy W. Sp. z o. o., Sochaczew kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..…………. Sygn. akt: KIO 1529/16 U z a s a d n i e n i e Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, Warszawa (dalej: „Zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) – zwanej dalej: "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sali sportowej przy Zespole Szkół nr 23 przy ul. Górnośląskiej 31 w Warszawie. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 11 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców - w tym wykonawcę W. Sp. z o. o., Sochaczew (dalej: „Odwołujący” lub „W.”) - o wyniku postępowania, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm w składzie: 1. MERX Sp. z o.o. Sp. k. (Lider) z siedzibą w Warszawie przy, 2. MERX Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy (dalej: „Konsorcjum MERX” lub „Przystępujący”). Tym samym pismem Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania. W dniu 16 sierpnia 2016 r. wykonawca W. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania wobec uznania, że nie wniósł on wadium na przedłużony okres związania ofertą, podczas gdy z analizy aneksu złożonego przez Odwołującego wynika, udzielenie gwarancji zapłaty wadium na cały okres związania ofertą, w tym na okres przedłużony na wniosek Zamawiającego; 2. art. 65 kc. przez jego niezastosowanie przy dokonywaniu wykładni treści aneksu nr 1, co doprowadziło do wykluczenia Odwołującego na podstawie literalnego brzemienia aneksu, bez analizy jego faktycznej treści, z której wynikało wniesienie gwarancji zapłaty wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wnosił o: • unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; • unieważnienie czynności oceny ofert; • dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; • dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowania oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że: Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz informacją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Z jej uzasadnienia wynika, że wykluczenie Odwołującego nastąpiło ze względu na to, że pomimo złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wniósł on wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca W. dołączył do oferty umowę ubezpieczeniową gwarancji zapłaty wadium o nr 02GG09/0062/16/009. Umowa została zawarta z dniem 22.06.2016. Ważność gwarancji obejmowała okres od 27.06.2016r. do 27.07.2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca W. w związku z wnioskiem Zamawiającego złożył oświadczenie w którym wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, oraz przedłożył aneks nr 1 do powyższej umowy ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Zamawiający na podstawie daty określonej w aneksie jako data, z którą wchodzi on w życie (21.11.2016r.) ustalił, że Odwołujący nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zdaniem Odwołującego należy zauważyć, że Zamawiający dokonując oceny okresu obowiązywania aneksu, swoje stanowisko oparł wyłącznie o literalny zapis znajdujący się pod nagłówkiem aneksu nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej o treści „z dniem 21.11.2016r. gwarancja Nr 02GG09/0062/16/0009 otrzymuje następujące brzmienie:". Zamawiający zaniechał zbadania całej treści dokumentu, nie podjął się analizy relacji występującej między treścią aneksu a umową główną, oraz co najważniejsze nie zastosował na podstawie art. 14 ustawy Pzp, art. 65 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2016.380 z późń. zm.), dalej: „kc" przy interpretowaniu treści aneksu - a należy zauważyć, że tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli (vide wyrok SN z dnia 12.04.2016 sygn. akt II PK 70/15). Zgodnie z art. 65 kc. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Aneks składany był na okoliczność wyrażenia przez wykonawcę W. zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. W związku z tym najistotniejszą informacją wynikającą z aneksu winna być data początkowa oraz końcowa okresu ważności gwarancji. Okres ten bowiem stanowi o tym czy gwarancja zabezpiecza cały termin związania ofertą. Zdaniem Odwołującego z aneksu w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynikają wspomniane daty, jest to okres od 27.06.2016r. do 27.09.2016r. W punkcie 3 aneksu znajduje się następująca treść: „3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 27.06.2016 r. do 29.09.2016r. (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji". Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium." Biorąc pod uwagę okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej wynikający wprost z treści aneksu - od 27.06.2016r. do 27.09.2016r. - należy uznać, że Wykonawca w sposób skuteczny wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, a Zamawiający będzie mógł w okresie tym z wadium skorzystać. W opinii Odwołującego, Zamawiający ustalając, na podstawie treści aneksu, datę końcową okresu ważności gwarancji - 27.09.2016r. - winien był przyjąć, że aneks nie mógł obowiązywać od dnia 21.11.2016, skoro data ta przypada po dniu ważności okresu gwarancji. Sprzeczne z zasadami logicznego myślenia było uznanie, że aneks wejdzie w życie w dniu 21.11.2016 r. skoro z jego treści wprost wynika, że reguluje stan sprzed tej daty, i w związku z tym zamiarem gwaranta jest jego obowiązywanie w wcześniejszym okresie. Nadto żaden Ubezpieczyciel nie zawarłby umowy ubezpieczeniowej na wykonanie świadczenia występującego przed datą zawarcia umowy. Kontrakty tego typu zawierane są w zakresie zdarzeń ubezpieczeniowych występujących po a nie przed datą podpisania umowy. W tym przypadku prawo nie działa wstecz. Dodatkowo nie można zapominać o tym, że w dolnej części aneksu obok podpisów, znajduje się data wystawienia aneksu - 21.07.2016r. - jest to faktyczna data, z którą aneks wchodził w życie. Zamawiający nie wziął tej daty pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu. Data 21.07.2016r. wypadała przed datą końcową okresu ważności gwarancji wadialnej, wynikającej z umowy głównej tj. 27.07.2016r., w rezultacie Zamawiający powinien był uznać, że przedłużenie ważności umowy ubezpieczeniowej nastąpiło przed dniem, kiedy upływał okres jej ważności. Według Odwołującego trzeba również zauważyć, że wspomniana data 21.07.2016r. pozostawała w logicznym związku czasowym z datą zawarcia umowy głównej tzn. 22.06.2016 r. Nieracjonalne byłoby założenie, że Ubezpieczyciel zawarł aneks do umowy w dniu 21.11.2016r. kiedy zgodnie z treścią aneksu, nie obowiązywał już pierwotny okres ważności gwarancji. Interpretacja dokumentu Aneksu nr 1 prowadzi w sposób oczywisty do wniosku, że data 21.11.2016 r. wskazana pod nagłówkiem tego dokumentu stanowi omyłkę pisarską, ponieważ właściwa data zawarcia aneksu została również wskazana na 21 dzień miesiąca. Różnica polega na tym, że aneks wszedł w życie w lipcu a nie w listopadzie. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, w zakresie braku możliwości poprawienia daty 21.11.2016r. jako omyłki pisarskiej, to warto przytoczyć stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 30 lipca 2009r. (sygn. akt: KIO/UZP 930/09). Izba zauważyła, iż nie ma możliwości poprawienia omyłki pisarskiej w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert, gdyż ustawa nie daje takiej możliwości, ale jednocześnie Izba opowiedziała się za możliwością zastosowania w takiej sytuacji art. 65 kc. Powyżej zostało wyjaśnione jak przy zastosowaniu art. 65 kc., należało dokonać wykładni treści aneksu. Ustosunkowując się natomiast do argumentu Zamawiającego, że w przedstawionym stanie faktycznym niedopuszczalne było zastosowanie art. 87 ustawy Pzp,, to w tym kontekście trzeba zaprezentować wyrok KIO z dnia 9.02.2012r. sygn. akt KIO 150/12, zgodnie z którym cyt. „Izba zgadza się z wyrażanymi w powoływanych orzeczeniach poglądami wskazującymi na niestosowanie do dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, bowiem przewidziane w tych przepisach instytucje odnoszą się do odpowiednio treści oferty oraz do tzw. dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokument gwarancji wadialnej nie może być zaliczony do żadnej z tych kategorii. Nie oznacza to jednak, iż zamawiający, prowadzać postępowania z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu. Izba bowiem podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. fsvan. akt X Ga 23/07T iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacje zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy Izba podkreśla, iż formalizm - jak słusznie wskazał zamawiający - ma przede wszystkim gwarantować realizację wyrażonych w art. 7 ust. 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Tym samym granice formalizmu zakreślone są przez ustawę, która pozwala na udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawa. Odwołujący, powołując się na powyższe orzeczenie KIO wyjaśniał, że zasada formalizmu, nie można przesłaniać naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych tzn. udzielenia zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza oraz zgodna z wymogami siwz. Formalistyczne podejście ustępuje zasadzie racjonalnej analizy dokumentów przedkładanych w toku postępowania. Wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania z uwagi na oczywiste omyłki dokumentów wystawianych przez instytucje, na których treść nie ma on wpływu, jeżeli z treści tych dokumentów oraz innych okoliczności można wywnioskować, że czynią ona zadość wymogom Zamawiającego. Tym samym uznać należy, za prawidłowe stanowisko, które nakazuje wykładnię treści dokumentu wadialnego - w tym przypadku aneksu do umowy gwarancji ubezpieczeniowej - z zastosowaniem przepisów kodeksu cywilnego (art. 65
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.