KIO 1641/16

Sygn. akt: KIO 1641/16 Sygn. akt: KIO 1652/16 Sygn. akt: KIO 1662/16 WYROK z dnia 23 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 i 22 września 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych w dniu 5 września 2016 r. przez wykonawców: 1. COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice (KIO 1641/16), 2. Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań (Sygn. akt KIO 1652/16), 3. Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (Sygn. akt: KIO 1662/16) - w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych wykonawcy: A. Konsorcjum Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia, Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,35-322 Rzeszów, DahliaMatic Sp. z o.o., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02 - 460 Warszawa w sprawach o sygn. akt: KIO 1641/16; 1652/16;1662/16 - po stronie zamawiającego, B. Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań, w sprawach o sygn. akt: KIO 1641/16 - po stronie zamawiającego; KIO 1662/16 - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie wykonawcy COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice (KIO 1641/16), 1.2 Kosztami postępowania obciąża odwołującego COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40- 065 Katowice (KIO 1641/16), 1.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice (KIO 1641/16), tytułem wpisu od odwołania, 2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy: Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań (Sygn. akt KIO 1652/16) i nakazuje zamawiającemu: 2.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego, 2.3. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty z udziałem oferty odwołującego Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań, 2.4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, 2.4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań (Sygn. akt KIO 1652/16), tytułem wpisu od odwołania, 2.4.2. zasądza od zamawiającego Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź na rzecz odwołującego Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań (Sygn. akt KIO 1652/16) kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa przez pełnomocnika 3. Oddala odwołanie wykonawcy: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (Sygn. akt: KIO 1662/16), 3.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (Sygn. akt: KIO 1662/16), 3.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (Sygn. akt: KIO 1662/16), tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………... …….…….….………… Sygn. akt KIO 1641/16 Sygn. akt KIO 1652/16 Sygn. akt KIO 1662/16 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 020-031131 z 29.01.2016 r. na „Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie finansami Miasta”, w dniu 5 września 2016 r. zostały wniesione następujące odwołania przez wykonawców: 1. COIG S.A. z siedzibą w Katowicach, Sygn. akt KIO 1641/16 2. Sputnik Software Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu Sygn. akt KIO 1652/16 3. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Sygn. akt KIO 1662/16 - w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, zgodnym z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie przez zamawiającego w dniu 26 sierpnia 2016 r. o ustaleniu wyniku postępowania i o wyborze oferty konsorcjum Asseco Data Systems S.A., Asseco Poland S.A., DahliaMatic Sp. z o.o.. Na wezwanie zamawiającego z dnia 7 września 2016 r., zgłoszenia do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, złożyli: A. w dniu 9 września 2016 r. konsorcjum Asseco Data Systems S.A. Gdynia, Asseco Poland S.A. Rzeszów, DahliaMatic Sp. z o.o. Warszawa - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1641/16; 1652/16; 1662/16 - po stronie zamawiającego. Konsorcjum Asseco, jako przystępujący wnosił o oddalenie lub odrzucenie odwołań i utrzymanie w mocy zaskarżonych czynności zamawiającego - wyboru oferty konsorcjum Asseco do realizacji zamówienia, gdyż kwestionowane czynności wykluczenia odwołujących z postępowania, czy odrzucenia ich ofert zostały przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i postanowieniami SIWZ. B. w dniu 9 września 2016 r. wykonawca Sputnik Software Sp. z o.o. - do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1641/16 - po stronie zamawiającego, który podnosił, że mimo trafności zarzutu związanego z bazą MS SQL Server 2014, to odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w takim przypadku oferta odwołującego mogłaby być korzystniejsza od oferty przystępującego; przystępujący w sprawie Sygn. KIO 1662/16 - po stronie odwołującego - podnosił, że jakkolwiek nie wszystkie zarzuty są trafne, to większość, zwłaszcza zarzuty niezgodnego z przepisami odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Asseco zasługują na uwzględnienie. Uwzględnienie ww. zarzutów ułatwi uzyskanie zamówienia przystępującemu. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia wniesionych odwołań w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, co nie dotyczy części zarzutów podnoszonych w rozpatrywanych odwołaniach. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Konsorcjum Asseco Data Systems S.A. Gdynia, Asseco Poland S.A. Rzeszów, DahliaMatic Sp. z o.o. Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1641/16; 1652/16;1662/16 - po stronie zamawiającego do udziału w postępowaniu odwoławczym, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Izba postanowiła nie dopuścić do postępowań odwoławczych wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o. Poznań, zgłaszającego przystąpienie w sprawach o sygn. akt: KIO 1641/16 - po stronie zamawiającego; KIO 1662/16 - po stronie odwołującego. Zgodnie z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte w całości na korzyść jednej ze stron. Stosownie do art. 185 ust. 6 ustawy Pzp czynności uczestnika nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Popieranie żądań z odwołań konkurentów - jedynie w części zarzutów, bądź popieranie stanowiska zamawiającego, w sytuacji gdy Sputnik Software Sp. z o.o. opierał swoje odwołanie na zarzucie zbieżnym z przedstawionym przez odwołującego byłoby niezgodne ze stanowiskiem zamawiającego/odwołującego, po stronie którego zgłoszono przystąpienie. Przystąpienie po obydwu stronach postępowania odwoławczego - nie jest możliwe. Odwołujący zarzucili zamawiającemu Miastu Łódź naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej „ustawy Pzp”. Sygn. akt: KIO 1641/16 Odwołujący COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej także „COIG”), wobec podjętych czynności zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt rzekomego niespełnienia przez ofertę COIG wymagania z pkt 1.1.c Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pomimo iż oferta COIG spełnia wszystkie wymagania SIWZ, w tym w szczególności spełnia wymaganie z pkt 1.1.c Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt rzekomego niespełnienia przez ofertę COIG wymagań z pkt 1.1.

1. j)oraz pkt 1.1 I) Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pomimo faktu, iż oferta COIG spełnia wszystkie wymagania SIWZ, w tym w szczególności spełnia wymaganie z pkt 1.1.
2. j)oraz pkt 1.1I) Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, iż rzekomo zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo faktu, że na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył obszerne, popartymi dowodami wyjaśnienia potwierdzające, że zaoferowana cena ma charakter realny i nie jest ceną rażąco niską; 4. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania odwołującemu konkretnego uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny; 5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo faktu, że odwołujący spełnia wyznaczone warunki i należycie wykazał ich spełnianie, 6. w konsekwencji, z uwagi na powyższe zarzuty, odwołujący zarzucał naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Asseco Data Systems S.A. Gdynia, Asseco Poland S.A. Rzeszów, DahliaMatic Sp. z o.o. Warszawa: 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez COIG. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący COIG S.A. wyjaśniał, że z otrzymanego pisma dowiedział się, że zamawiający wybrał ofertę konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszą, natomiast odwołującego z postępowania wykluczył, a jego ofertę odrzucił. Odwołujący zaznaczał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Czynności podjęte przez zamawiającego wyeliminowały odwołującego z postępowania. Niezasadne według odwołującego wykluczenie i odrzucenie jego oferty spowodowało, że utracił on szansę na uzyskanie zamówienia, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia. Zarzut 1. Dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na ocenę zaoferowanej bazy danych. Zamawiający w SIWZ (pkt 1.1.c OPZ) postawił w stosunku do przedmiotu zamówienia następujący wymóg: „c. Oferowane rozwiązanie musi umożliwiać eksploatację na platformie bazy danych MS SQL Server 2014, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. W przypadku, gdy oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest zapewnić licencje bazy danych, na nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędne do pełnego wdrożenia oferowanego systemu, zgodnie z wymaganiami niniejszego dokumentu;” Odwołujący podnosił, że zgodnie z możliwością przewidzianą w zdaniu drugim wyżej cytowanego pkt
3. c)złożył ofertę, opierając swoje rozwiązanie o inną bazę danych niż ta, którą zamawiający, zamierzał przeznaczyć do realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty wynika z przyjętej przez zamawiającego nieuprawnionej interpretacji wymagania pkt 1.1.c Załącznika 1 do SIWZ - OPZ. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego podał, że: „Z treści wymagania pkt. 1.1.
4. c)OPZ wynika jednoznacznie, że zaoferowane rozwiązanie musi spełniać dwa warunki (łącznie). Pierwszy z tych warunków to wymóg, zgodnie z którym oferowane rozwiązanie musi umożliwiać eksploatację na platformie bazy danych MS SQL Server 2014, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Wymóg ten jest obligatoryjny bez względu na inne okoliczności, w tym również, w sytuacji zaoferowania innej bazy danych niż ta, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Drugi warunek, to konieczność zapewnienia licencji bazy danych, na nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędną do pełnego wdrożenia oferowanego Systemu, w przypadku gdy, oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego zamówienia. Zdanie pierwsze określało wymaganie techniczne dotyczące standardowego rozwiązania klasy ERP (Zamawiający zdefiniował, jakie parametry techniczne musi posiadać Rozwiązanie, aby zostać zakwalifikowane jako standardowe rozwiązanie ERP w rozumieniu SIWZ). Z drugiego zdania wynika jedynie, że samo oferowane przez wykonawców Rozwiązanie może funkcjonować na innej bazie danych (Zamawiający dopuścił Rozwiązanie wdrożone z wykorzystaniem innej bazy danych, przy zapewnieniu odpowiednich licencji), ale nadal musi umożliwiać eksploatację na bazie danych MS SQL Server 2014. Innymi słowy Zamawiający dopuścił wdrożenie i eksploatację przy wykorzystaniu bazy danych wybranej przez Wykonawcę, jednak zaproponowane Rozwiązanie musiało zapewniać możliwość bezpośredniej eksploatacji (korzystania) na platformie MS SQL Server 2014 szczególnie w przypadku gdy po okresie związania umową, Zamawiający w celu optymalizacji kosztów utrzymania Rozwiązania będzie rozważał podjęcie decyzji o migracji na bazę danych MS SQL Server 2014 oznacza to, że oba warunki muszą zostać spełnione łącznie.” Zdaniem odwołującego - taka interpretacja przedmiotowego wymagania jest nieuprawniona i czyni sztucznym możliwość oparcia oferty o inną bazę danych niż MS SQL. Odwołujący podnosił, że twierdzenie zamawiającego, jakoby wymaganie opisane w pkt 1.1 lit. c OPZ nie uprawniało wykonawcy do zaoferowania rozwiązania alternatywnego funkcjonującego na innej bazie danych, które jednocześnie nie umożliwia eksploatacji również na platformie baz danych MS SQL Server 2014, stanowi niedopuszczalną nadinterpretację ze strony zamawiającego postanowień OPZ, kwalifikującą ją, jako zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert, co w sposób ewidentny prowadzi do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca utrzymywał, że zamawiający, w sposób wyraźny i jednoznaczny dopuścił zaoferowanie przez wykonawcę, obok rozwiązania umożliwiającego eksploatację na platformie bazy danych MS SQL Server 2014, będącej w posiadaniu zamawiającego, rozwiązania alternatywnego opartego na bazie danych innej niż ta, którą zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym zamawiający pozostawił do swobodnego wyboru wykonawcy, dwie alternatywne możliwości realizacji zamówienia, polegające na opcji zaoferowania rozwiązania, które: 1. umożliwi eksploatację na platformie bazy danych MS SQL Server 2014 - będącej w posiadaniu zamawiającego, albo 2. będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż wskazana powyżej w pkt 1 - w tym wypadku wykonawca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu licencje bazy danych, na nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędne do pełnego wdrożenia oferowanego systemu. Zdaniem odwołującego, powyższe potwierdziła również Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 2 marca 2016 r. (KIO 163/16, KIO 170/16), wydanym w toku przedmiotowego postępowania (zob. s. 49 wyroku). Odwołując się do literalnego brzmienia pkt 1.1 lit.
5. c)OPZ, odwołujący podkreślił, że konstrukcja ww. wymagania, o którym mowa wyżej, OPZ wprowadza alternatywę rozłączną, której istota sprowadza się do wyboru między dwoma wykluczającymi się opcjami. Próba przyjęcia odmiennej hipotezy interpretacyjnej (np. alternatywy łącznej) w stosunku do wymagania, o którym mowa w pkt 1.1 lit c. OPZ, niweczy cel, dla którego zamawiający skonstruował ten wymóg, tj. zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, poprzez poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców oferujących rozwiązanie zbudowane na platformie bazodanowej innej niż MS SQL Server 2014. Zauważył, że alternatywa w postaci rozwiązania bazującego na innej platformie, niż ta którą zmawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia, przy jednoczesnym wymogu możliwości eksploatacji tego alternatywnego rozwiązania również na platformie baz danych MS SQL Server 2014, staje się alternatywą pozorną, która de facto i tak zmusza wykonawcę do zaoferowania swego rozwiązania w modelu bazodanowym preferowanym przez zamawiającego (z racji posiadania licencji MS SQL Server 2014). W ocenie odwołującego z treści wymagania pkt 1.1.
6. c)SIWZ jednoznacznie wynika zasadność jego stanowiska. Dodatkowo podkreślił, że 3 na 4 wykonawców zrozumiało omawiany wymóg w taki sam sposób - jedynie oferta wykonawca konsorcjum Asseco nie została odrzucona na podstawie zastosowania innej platformy niż MS SQL. Odwołujący przywołał następujące twierdzenie z uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty: „Oczywistym jest bowiem, że skoro Zamawiający już posiada określoną infrastrukturę z dedykowanym przeznaczeniem i będzie ją wykorzystywał w przyszłości, niecelowym i niegospodarnym byłby zakup takiego Rozwiązania, które czyniłoby posiadaną infrastrukturę nieprzydatną, jak również ograniczanie się do rozwiązania, które nie zapewnia wymaganej wszechstronności. Równocześnie jednak nie było zamiarem Zamawiającego ograniczania możliwości ofertowych wykonawców, których rozwiązania opierają się na innej bazie danych, ale zapewniają możliwość eksploatacji na platformie MS SQL Server 2014.” Odwołujący przypominał, że zamawiający broniąc się przed zarzutami przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, na etapie postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 163/16, KIO 170/16 twierdził, że: „Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu nie możemy mówić o OPZ, który preferuje konkretnych wykonawców poprzez wskazanie znaków towarowych, ponieważ zamawiający opisał, poprzez wskazanie znaków towarowych jedynie urządzenia, które posiada, to jest bazy danych typu MS SQL Server 2014. W związku z tym, że dopuszcza możliwość zastosowania innych baz danych nie można mówić o tym, że postawił wymóg wykorzystania bazy danych, którą posiada, a jedynie, dopuści jej zastosowanie gdyby wykonawca chciał skorzystać ze sprzętu, który jest w posiadaniu zamawiającego. Ponadto wskazuje, że bazy danych MS SQL Server są często stosowane i wiele rozwiązań opiera się właśnie o te bazy danych.” Ponadto odwołujący argumentował, że wyjaśniając wątpliwości dotyczące SIWZ zamawiający na pytanie 20: „W związku z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia w załączniku nr 1 SIWZ pkt. 1.1. „Ogólny opis przedmiotu zamówienia i Etapowanie Prac” ppkt. c tj. „W przypadku, gdy oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż taj którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego zamówienia ..." prosimy o potwierdzenie, że na serwerach z punktu 2.2 podpunkt
7. b)Zamawiający będzie mógł zainstalować dostarczoną bazę danych i tym samym nie będzie potrzeby wykorzystania licencji wskazanej w ppkt c)” - udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający jednoznacznie określił, jakie elementy przeznacza do realizacji zamówienia. Jeżeli Wykonawca uważa, że do realizacji Zamówienia wymaga innych elementów, musi dostarczyć wszystkie niezbędne do funkcjonowania Rozwiązania licencje. Wykorzystanie wszystkich wskazanych elementów infrastruktury nie jest obligatoryjne.” Powyższe dowodzi według odwołującego, że zamawiający na etapie oceniania ofert zmienił swoje rozumienie wymagania z pkt 1.1.c. OPZ. Odwołujący COIG stwierdził, że interpretacja zamawiającego będąca podstawą odrzucenia oferty COIG jest niezasadna, a tym samym odrzucenie oferty COIG jako takiej, której treść nie odpowiada treści SIWZ jest nieuprawnione. Zarzut 2 naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na ocenę wykazanej sieci partnerskiej. Zamawiający w SIWZ postawił w stosunku do przedmiotu zamówienia następujące wymogi w pkt 1.1 OPZ: „j. Oferowane rozwiązanie powinno być zbudowane w oparciu o standardowe rozwiązanie klasy ERP, wdrażane i serwisowane przez sieć partnerską firm wdrażających, autoryzowaną przez producenta standardowego rozwiązania klasy ERP, obejmującą co najmniej 5 firm wdrożeniowych, niezależnych kapitałowo od siebie i od producenta standardowego rozwiązania klasy ERP; l. Oferowane rozwiązanie musi być wdrażane i serwisowane w modelu umożliwiającym realizację projektów wdrożeniowych przez co najmniej pięciu partnerów autoryzowanych przez producenta standardowego rozwiązania klasy ERP, niezależnych kapitałowo od siebie i od producenta standardowego rozwiązania klasy ERP.” Odwołujący wyjaśniał, że w swojej ofercie wykazał posiadanie sieci partnerskiej odpowiadającej wymaganiom podanym w punktach
8. j)i I) zacytowanym powyżej. Żadnych innych wymagań odnoszących się do sieci partnerskiej zamawiający nie wyartykułował w SIWZ. W szczególności nie było żadnych wymagań co do czasu działania sieci, czy do ilości wdrożeń, które miałyby zostać wykonane przez danego Partnera. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia: „Określenie „wdrażane i serwisowane" dotyczy czasu przeszłego lub teraźniejszego, tzn. na dzień złożenia oferty, co oznacza, że sieć partnerska musi wykazać się już posiadanym doświadczeniem we wdrożeniu oraz serwisowaniu dostarczonego Rozwiązania. Innymi słowy, autoryzowani partnerzy Wykonawcy muszą mieć zrealizowane wdrożenia i podpisane umowy serwisowe z konkretnymi klientami, którzy wykorzystują zaoferowane rozwiązanie.” Odwołujący zaznaczał, że zamawiający sformułował powyższe wymagania dopiero w uzasadnieniu dla odrzucenia oferty odwołującego. Brak było takich wymagań w SIWZ. Odwołujący uznał za oczywiste, że zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie wymagań, które nie wynikają z SIWZ, ale zostały wyartykułowane dopiero w uzasadnieniu faktycznym do odrzucenia oferty. W dalszej części uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty COIG - zamawiający podał: „W związku z wątpliwościami dotyczącymi faktycznego spełnienia wymagania z pkt. 1.1.
9. j)oraz 1.1. I), Zamawiający wezwał w dniu 04.05.2016 r. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie sieci firm partnerskich przez autoryzowanych przez producenta standardowego rozwiązania klasy ERP, W dniu 10.05.2016 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynika, że firmy wchodzące w skład sieci partnerskiej zostały do niej włączone w kwietniu 2016 (tj. w dniach 14-27 kwietnia 2016 r.) a termin składania ofert mijał 29 kwietnia 2016 r. Ponadto z przedstawionych przez wykonawcę COIG S.A. certyfikatów dot. partnerstwa wynika, iż okres obowiązywania mija z upływem 31.12.2016 r. i partnerzy nie mają na dzień złożenia oferty, żadnych zrealizowanych wdrożeń ani podpisanych umów licencyjnych. Powyższe wyjaśnienia jednoznacznie wskazują na sztuczne tworzenie sieci partnerskiej na potrzeby przedmiotowego postępowania, co z kolei skutkuje tym, iż nie spełnia wymagań SIWZ. W związku z powyższym warunek dot. sieci partnerskiej nie został spełniony przez firmę COIG S.A. Co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp.” Odwołujący zaznaczał, że złożył wyjaśnienia zgodnie z prawdą i w żadnym miejscu nie oznaczają, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Przeciwnie, złożone wyjaśnienia potwierdzają, że odwołujący posiada sieć partnerską, która odpowiada wymaganiom zamawiającego z SIWZ - odnoszącym się do sieci partnerskiej. Odwołujący stwierdził, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji za niezgodności oferty z wymaganiami, które nie wynikają z SIWZ. Utrzymywał, że zamawiający dokonuje kategorycznych stwierdzeń nie mając ku temu żadnych podstaw. W ofercie odwołującego udokumentowane zostało funkcjonowanie sieci partnerskiej odpowiadającej takim wymaganiom, które zamawiający określił w SIWZ. Złożone został certyfikaty Partnerów oraz ich stosowne oświadczenia, natomiast cytowany powyżej fragment, sugeruje nierzetelne, nieprofesjonalne działanie odwołującego poprzez „sztuczne tworzenie sieci”. Odwołujący podkreślał, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko w przypadku, kiedy wskaże konkretne postanowienie SIWZ, z którym treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna. Zaprzeczał okolicznościom, aby treść oferty COIG pozostawała w sprzeczności, z jakimkolwiek wymaganiem zamawiającego w zakresie sieci partnerskiej. W przekonaniu odwołującego wymóg w zakresie posiadania sieci partnerskiej miał zaspokajać przyszłe potrzeby zamawiającego w zakresie uniezależnienia się od jednego wykonawcy np. w zakresie serwisu. Dlatego też zarzuty zamawiającego w stosunku do oferty odwołującego poczytał za niezasadne. W związku z powyższym, uznał brak podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie rzekomej jej niezgodności z wymaganiami w zakresie sieci partnerskiej. Zarzuty 3 i 4. Dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przez niezasadne uznanie rażąco niskiej ceny oferty odwołującego i naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niedostateczne uzasadnienie. Dla zarzutów nr 3 i nr 4 odwołujący przedstawił wspólne uzasadnienie, ponieważ zarzuty te są ze sobą ściśle powiązane. Oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, że zamawiający przyjął cenę oferty za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem uznał, że oferta nie ma charakteru poważnego i nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia. Odwołujący uznał odrzucenie swojej oferty za bezpodstawne. Wyjaśniał, że złożenie oferty poprzedził długimi analizami i kompleksową wyceną pełnego zakresu prac niezbędnych do wykonania. Na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył obszerne i kompleksowe wyjaśnienia w zakresie składników ceny i okoliczności, które wpływają na ich wysokość. Złożone zostały również dowody potwierdzające należytą wycenę. W ocenie odwołującego, przedstawione zostały przekonywujące wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący podtrzymał w całości złożone wyjaśnienia i wnosił o ich przeanalizowanie i ocenę przez Izbę, ponieważ ich ocena dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. W wyjaśnieniach przedstawione zostały w szczególności: 1) zestawienia tabelaryczne z opisami, dotyczące kosztów za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia; 2) karta technologiczno - kalkulacyjna, przygotowana według obowiązującego w COIG wzoru wraz z opisami; 3) oferty dostawców na elementy zewnętrzne, które odwołujący zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia. Odwołujący podtrzymał twierdzenia o prawidłowość wyceny i realności oferty. Oprócz argumentów ściśle merytorycznych, podkreślał że wniósł w postępowaniu wadium w wysokości 900 000,00 zł, wnosił odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, uczestniczył w postępowaniach odwoławczych inicjowanych przez innych wykonawców. Te wszystkie działania pokazują, że COIG ubiega się o uzyskanie zamówienia z zaangażowaniem znacznych środków, co potwierdza, że wycena oferty jest realna, a realizacja zamówienia przyniesie odwołującemu zysk. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów, które złożył w postępowaniu - wyjaśniając okoliczności wpływające na wysokość ceny - na okoliczność, że oferta obejmuje pełen zakres prac, a przyjęte do wyceny stawki są realne. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę zamawiający wskazał: „Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują w szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne tylko dla niego, na zastosowanie szczególnych metod oszczędnościowych do wykonania niniejszego zamówienia oraz wybraniu rozwiązań technicznych nieznanych innym Wykonawcom. W treści wyjaśnień z dnia 10.05.2016 r. w pkt. III na stronie 3 Wykonawca stwierdza, iż oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla COIG, oryginalność projektu i koszty pracy wynikają z: - wieloletniej tradycji firmy, - ugruntowanej pozycji na rynku, - niezwykle bogatego doświadczenia w realizacji zamówień publicznych w zakresie prac zbliżonym do przedmiotu zamówienia, - ciągłemu doskonaleniu własnych struktur i obniżaniu kosztów związanych z działalnością i realizacją kolejnych innych projektów. Takie wyjaśnienia zdaniem Zamawiającego są lakoniczne i nie pokazują żadnych obiektywnych dowodów, warunków, które sprzyjały tylko temu Wykonawcy, aby zaproponować tak niską cenę. Z treści ofert oraz złożonych wyjaśnień wynika, że wykonawca nie dokonywał samodzielnie tak dużej dostawy i wdrożenia w tak dużej jednostce samorządu terytorialnego jaką jest Gmina Miasto Łódź i jej podległych jednostkach organizacyjnych (łącznie 90 jednostek w 99 lokalizacjach), co potwierdza wskazanie przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich.” Takie przedstawienie podstaw faktycznych odrzucenia oferty wobec obszernych, wyczerpujących wyjaśnień, odwołujący poczytał za naruszające art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniu brak jakichkolwiek konkretnych informacji, które wskazałyby, które elementy przedmiotu zamówienia są w ocenie zamawiającego wycenione nieprawidłowo lub nie zostały w ogóle uwzględnione w wycenie. W ocenie odwołującego sposobem zamawiającego, zakwestionować można każdą cenę zaoferowaną w postępowaniu publicznym, niezależnie od wyjaśnień składanych przez wykonawcę. Odwołujący stał na stanowisku, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty w przedmiotowej sprawie powinno wskazywać konkretnie co przesądziło o uznaniu ceny oferty COIG za rażąco niską. W przeciwnym razie odwołujący COIG nie może podjąć skutecznej obrony i zakwestionować faktycznych podstaw odrzucenia, które de facto nie zostały zaprezentowane. Zarzut 5 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca COIG S.A. nie wykazał wiedzy i doświadczenia i wykluczenie wykonawcy. Odwołujący utrzymywał, że niezasadnie został wykluczony, podczas gdy należycie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśniał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.1 SIWZ - w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił: 1. wraz z ofertą zamówienie referencyjne zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby firmę: ARCUS System Informatyczne - zrealizowane na rzecz Politechniki Poznańskiej; 2. w uzupełnieniu złożonej oferty - na wezwanie zamawiającego - przedstawił zamówienie zrealizowane przez odwołującego na rzecz Miasta Poznań. W ocenie odwołującego obie realizacje potwierdzają dysponowanie przez COIG doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarzut 5a dotyczący niezaliczenia usługi referencyjnej na rzecz Politechniki Poznańskiej. Warunek z pkt 5.1.2.1 SIWZ brzmi następująco: „5.1.2.1 należycie wykonał lub wykonuje w jednostce sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy - ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późń. zm.) zamówienie polegające na dostawie systemu informatycznego, (o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN brutto, podana wartość dostawy systemu i jego wdrożenia nie obejmuje dostawy sprzętu) i jego wdrożeniu również w jednostkach podległych Zamawiającemu, obejmujące swoim zakresem obszar finansowo- księgowy. ” Zdaniem odwołującego - zamawiający nie zdefiniował w opisie warunku - co należy rozumieć przez pojęcie „Jednostki podległej”. Odwołujący pozostawał na stanowisku, że jakiekolwiek doprecyzowanie pojęcia „Jednostki podległej” jest absolutnie niedopuszczalne po otwarciu ofert. Zamawiający może weryfikować spełnianie przez wykonawców tylko takich warunków, które zostały wyraźnie zdefiniowane w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący nie przeczył, że zgodnie z brzmieniem opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonane lub wykonywane zamówienie miało polegać na dostawie systemu informatycznego i jego wdrożeniu również w jednostkach podległych zamawiającemu. Powtarzał, że w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w SIWZ nie ma żadnych dodatkowych informacji jak definiować jednostki podległe. Odwołujący umieszczając w wykazie usług zamówienie zrealizowane dla Politechniki Poznańskiej uznawał (i dalej uznaje), że jednostkami podległymi Politechniki Poznańskiej są poszczególne wydziały. Jednostki te podlegają uczelni jako całości. Zakres wdrożenia na rzecz Politechniki Poznańskiej wykazanego w wykazie dostaw odwołującego obejmował obszar finansowo-księgowy, a wdrożeniem objęte zostały nie tylko jednostki organizacyjne administracji centralnej uczelni (Dział Spraw Naukowych, działy podległe Kwestorowi), ale również podległe uczelni wydziały (Wydział Fizyki Technicznej, Wydział Elektryczny, Wydział Technologii Chemicznej), w tym wydziałowe jednostki organizacyjne (Instytut Fizyki, Instytut Matematyki, Instytut Chemii i Elektrochemii Technicznej). Zdaniem odwołującego - jednostki jakimi są poszczególne wydziały przejawiają samodzielność organizacyjną i finansową. Mają ustaloną strukturę, organy zarządzające (dziekani, rady wydziałów), najczęściej również własne budynki. Wydziały są odrębnymi jednostkami naukowymi w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki. Nie budziło wątpliwości odwołującego, że wydziały traktować należy jako wyodrębnione jednostki. Jednocześnie na funkcjonowanie wydziałów wpływ mają organy ogólnouczelniane - rektor, senat uczelni, co wskazuje, że wydziały są jednostkami podległymi. W przekonaniu odwołującego stosunek zależności tego rodzaju, przesądza o tym, że wydziały kwalifikować należy jako jednostki podległe uczelni. Odwołujący podkreślał, że konkretne, zdefiniowane wymagania w zakresie rozumienia pojęcia „Jednostka podległa” nie pojawiły się ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. W związku z powyższym brak podstaw, aby takie rozumienie narzucać po terminie składania ofert. Zarzut 5 b dotyczący niezaliczenia usługi referencyjnej na rzecz Miasta Poznań. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wystosowanym do odwołującego zakwestionował wartość wdrożenia wykonanego na rzecz Politechniki Poznańskiej podał: „Mając na uwadze w/w rozważania Zamawiający poddał pod wątpliwość spełnienie przez Państwa warunku kwotowego zapisanego w pkt. 5.1.2.1 SWIZ (tj.: wartość dostawy systemu i jego wdrożenia winna wynosić nie mniej niż 10 000 000,00 PLN). Z uzyskanych w drodze informacji publicznej dokumentów do umowy 28/2013 tj. z formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy wynika, że wynagrodzenie związane z dostawą licencji oraz usługą ERP wynosi maksymalnie ok. 8,5 mln zł brutto.” Zdaniem odwołującego - zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu wartość kwotowa 10 000 000,00 PLN wymagana w SIWZ odnosić się miała do wartości całego wdrażanego systemu informatycznego. Zamawiający wyraźnie wyłączył możliwość uwzględnienia w wartości zamówienia tylko kwoty przypadającej na dostawę sprzętu. Odwołujący podnosił, że kwota, którą wskazuje zamawiający w wezwaniu (8,5mln) wynika z nieuprawnionego zawężenia kwoty jaka składa się na wartość systemu informatycznego do wartości samej dostawy licencji i usługi ERP. Takie zawężenie jest nieuprawnione, ponieważ warunek udziału w postępowaniu tego nie przewidywał. Wartość systemu (bez dostaw sprzętu - sprzęt nie był przedmiotem dostawy) z zamówienia wykazanego w pozycji nr 1 wykazu COIG opiewa na kwotę przekraczającą 20 milionów złotych. Zamówienie z pozycji nr 1 wykazu dostaw COIG spełnia wymaganie kwotowe. Odwołujący podkreślał, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu - wymaganie kwotowe odnosi do wartości systemu jako całości, a nie do któregoś z jego konkretnych elementów. W związku z powyższym za nieuprawnione uznał kwestionowanie przez zamawiającego spełniania warunku kwotowego wartości systemu przekraczającej 10 000 000, 00 PLN. Odwołujący przyznał, że okoliczności dotyczące wdrożenia wykonanego na rzecz Politechniki Poznańskiej były przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławcze w ramach postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 1403/16. W uzasadnieniu wyroku zapadłego w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w szczególności, że „Zamawiający po upływie terminu na złożenie uzupełnień musi wziąć pod uwagę dokumenty pierwotnie zawarte w ofercie (sensu largo) oraz dokumenty, tłumaczenia lub polemiki wykonawcy. Izba nie może wykluczyć zaistnienia sytuacji, że nawet mimo braku dokonania uzupełnień dokumentów zamawiający badając powtórnie ofertę będzie musiał dojść do wniosku, że pierwotnie złożone dokumenty wykazują spełnienie kwestionowanych warunków.” Powyższy fragment z uzasadnienia wyroku w ocenie odwołującego uprawnia go do złożenia ponownego odwołania, ponieważ zamawiający oceniając powtórnie ofertę odwołującego podjął decyzję o wykluczeniu go z postępowania, co oznacza, że błędnie ocenił kwestię spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Zaznaczał, że zamawiający po rozstrzygnięciu przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawy o sygnaturze KIO 1403/16 nie wdrożył dodatkowego postępowania wyjaśniającego dotyczącego zamówienia zrealizowanego na rzecz Politechniki Poznańskiej. Odwołujący nie miał, zatem szans na zaprezentowanie dodatkowych argumentów dowodzących, że przedmiotowe zamówienie spełnia wymagania zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący zarzucał, że zamawiający niezasadnie nie uznał zamówienia zrealizowanego na rzecz Politechniki Poznańskiej za spełniającego wymagania SIWZ. W przekonaniu odwołującego zamawiający zaniechał również przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, pomimo faktu, że nie ma wszystkich informacji potrzebnych do dokonania oceny w tym zakresie. Odnośnie zakwestionowanych dokumentów przedstawionych na wezwanie zamawiającego, odwołujący posłużył się poniższą argumentacją, wskazując że zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone w uzupełnieniu na wezwanie z dnia 20.07.2016 r. dokumenty i nie zaliczył usługi referencyjnej na rzecz Miasta Poznania Zamawiający podał, że: „W dniu 29.07.2016 r. wykonawca przedłożył wyjaśnienia jednakże w ocenie Zamawiającego ww. dostawa nie spełnia wymogu SIWZ pkt. 5.1.2.1 ze względu na: - niezasadne objęcie również innych usług informatycznych realizowanych na rzecz Miasta Poznania dot. ZSI w latach 2007-2015, - czas realizacji zamówienia trwający od 11 grudnia 1997 r. do 16 grudnia 2002 r. zatem zamówienie zostało zrealizowane w okresie wcześniejszym niż wynika to z wymagań SIWZ, - wartość zamówienia realizowanego umową nr WAG 917 z dnia 11 grudnia 1997 r. po zmianach dokonanych aneksami wynosi 6 337 188, 28 zł, a wymagana przez Zamawiającego wartość zamówienia musi wynosić, co najmniej 10 mln zł.” Odwołujący nie zgodził się z ww. stanowiskiem. Utrzymywał, że dostawa zrealizowana na rzecz Miasta Poznania wykazana pod poz. 1.2. „Wykazu wykonanych głównych dostaw” była realizowana w ramach zamówienia publicznego, na podstawie umowy ramowej pod nazwą „Umowa Nr WAG 917” zawartej dnia 11.12.1997 r. oraz umów dodatkowych tzw. podstawowych i wykonawczych, zawieranych w okresie od 11.12.1997 r. do 3.12.2015 r. w wykonaniu umowy ramowej, celem wykonania zobowiązania określonego tą umową w zakresie rozbudowy dostarczanego przez COIG Zintegrowanego Systemu Informatycznego Wspomagającego Zarządzanie Miastem. Taka konstrukcja realizowanego Projektu, w ocenie odwołującego uzasadnia wskazane przez odwołującego daty realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że w zakres Umowy nr WAG 917 oraz umów dodatkowych zawieranych w formule opisanej powyżej wchodziły m.in. usługi informatyczne obejmujące prace polegające na rozbudowie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Wspomagającego Zarządzanie Miastem o dodatkowe komponenty oraz rozbudowie istniejących modułów, o wartości ponad 10 mln PLN, nie obejmujące dostawy sprzętu, tj.: 1) instalacja aplikacji modułu, 2) wdrożenie w tym szkolenie użytkowników, liderów i administratora, 3) prace analityczno- konsultingowe, 4) wykonanie dokumentacji modułu, - obejmujące m.in. moduły: Ewidencja Ludności, Organizacja Pracy Urzędu, Urząd Stanu Cywilnego, Rejestracja Pojazdów, Ewidencja Praw Jazdy, Księga Główna, Należności i Zobowiązania, Kadry, Płace, Rolnictwo i Gospodarka Żywnościowa, Transport Urzędu, Planowanie Budżetu Zadaniowego, WPI - Planowanie, Podatki w zakresie - od nieruchomości od osób fizycznych i prawnych, od środków transportowych, podatek rolny i leśny od osób fiz. i prawnych, Zdrowie i Sprawy Społeczne, podatki w zakresie - podatek od psów, kultura fizyczna i turystyka, Kultura i Sztuka oraz Miejski Konserwator Zabytków, Gospodarka Mieniem Komunalnym, Administracja Urzędu, Środki Trwałe, Ewidencja Ludności w zakresie WSO, Działalność Gospodarcza, Projektowanie Budżetu Zadaniowego, WPI - Projektowanie, Monitorowanie Budżetu Zadaniowego. Odwołujący twierdził, że okoliczności powyższe zostały wskazane zamawiającemu na etapie postępowania przetargowego. Zamawiający jednak, pomimo złożenia przez odwołującego wyczerpujących wyjaśnień - uznał, że wykazane zamówienie nie potwierdza spełniania przez odwołującego warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący sprzeciwiał się ocenie dokonanej przez zamawiającego. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu dla powyższych zarzutów świadczą o prowadzeniu przez zamawiającego w sposób niezapewniający równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców, co czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego wykazane zostało, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wnioskowanych w petitum oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: 1652/16 Odwołujący Sputnik Software Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Sputnik”) zarzucał niezgodność z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S.A. Gdynia (lider), Asseco Poland S.A. Rzeszów, DahliaMatić Sp. z o.o. Warszawa; 2. dokonaniu odrzucenia oferty odwołującego złożonej w postępowaniu; 3. dokonaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o. 4. dokonaniu nieprawidłowej (niezgodnej z SIWZ) oceny oferty odwołującego w zakresie kryterium „Stopień gotowości Systemu do wdrożenia" (dalej „SGSW"); 5. [z ostrożności] zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum firm): Asseco Data Systems S.A. (lider), Asseco Poland S.A., DahliaMatic Sp. z o. o. do uzupełnienia wykazu wykonanych głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane - wzór wykazu stanowi Załącznik nr 6 do SIWZ, w celu potwierdzenia, że ww. konsorcjum firm spełnia warunek 5.1.2.2 SIWZ, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonało lub wykonuje co najmniej 3 zamówienia, w trzech różnych jednostkach samorządu terytorialnego,
10. a)w rozumieniu ustaw: - Ustawa z dnia 8 marca 1990.r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1515, z późn. zm.); - Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1445, z późn. zm); - Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r., poz. 1392, z późn. zm),
11. b)o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. lub innych jednostkach sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy - ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.),
12. c)polegających na dostawie, wdrożeniu lub usłudze asysty technicznej zintegrowanego systemu informatycznego obejmującego swoim zakresem obszar finansów publicznych, przy czym wartość każdego z zamówień wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN brutto,
13. d)a co najmniej jedno z nich dotyczyło oferowanego rozwiązania opartego o standardowe rozwiązanie klasy ERP (zgodnie z opisem zawartym w OPZ). Odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył następujące przepisy: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania i wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą w rozumieniu SIWZ, a także poprzez błędną ocenę oferty odwołującego w kryterium SGSW; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego; 3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania; 4) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie zastosowania i nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez zastosowanie innej miary oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w stosunku do odwołującego i ww. konsorcjum firm; 5) [z ostrożności] art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum firm): Asseco Data Systems S.A., Gdynia (lider), Asseco Poland S.A. Rzeszów, DahliaMatic Sp. z o.o. Warszawa do uzupełnienia wykazu, o którym mowa w punkcie 5 powyżej. W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący wskazywał na interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku odrzucenia oferty COIG S.A. w Katowicach oraz w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny - jego oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty spowodowało, że nie została ona oceniona, co uniemożliwiło jej wybór. W efekcie odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, na którą składają się koszty przygotowania oferty oraz nieosiągnięty zysk z tytułu wykonania umowy. Uwzględnienie odwołania jest warunkiem poddania oferty odwołującego ocenie, czego zamawiający nie uczynił w związku z wykluczeniem odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Wobec powyższego odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Sputnik Software w Poznaniu; 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Sputnik Software Sp. z o. o.; 4. dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego oraz przyznania odwołującemu 34 punktów w zakresie kryterium oceny ofert SGSW; 5. [z ostrożności] wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum firm): Asseco Data Systems S.A. Gdynia (lider), Asseco Poland S.A. Rzeszów, DahliaMatic Sp. z o. o. Warszawa do uzupełnienia wykazu wykonanych głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane - wzór wykazu stanowi Załącznik nr 6 do SIWZ, w celu potwierdzenia, że ww. konsorcjum firm spełnia warunek 5.1.2.2 SIWZ, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonało lub wykonuje co najmniej 3 zamówienia, w trzech różnych jednostkach samorządu terytorialnego,
14. a)w rozumieniu ustaw: - Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1515, z późn. zm.); - Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1445, z późn. zm.); - Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r., poz. 1392, z późn. zm),
15. b)o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. lub innych jednostkach sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy - ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.),
16. c)polegających na dostawie, wdrożeniu lub usłudze asysty technicznej zintegrowanego systemu informatycznego obejmującego swoim zakresem obszar finansów publicznych, przy czym wartość każdego z zamówień wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN brutto,
17. d)a co najmniej jedno z nich dotyczyło oferowanego rozwiązania opartego o standardowe rozwiązanie klasy ERP (zgodnie z opisem zawartym w OPZ). Pismem z dnia 26 sierpnia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Asseco Data Systems S.A. Gdynia (lider), Asseco Poland S.A. Rzeszów, DahliaMatic Sp. z o. o. Warszawa („konsorcjum Asseco") zawierającej cenę 27 989 000,00 zł brutto. Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu trzech pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - oferty Sputnik Software Sp. z o. o. Poznań zawierającej cenę 12 268 922,00 zł brutto - oferty COIG S.A. Katowice zawierającej cenę 9 838 770,00 zł brutto, oraz - oferty Comarch Polska S.A, Kraków zawierającej cenę 29 787 063,75 zł brutto. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania odwołującego oraz COIG S.A. W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że oferty odwołującego, COIG S.A. i Comarch Polska S.A. nie podlegały ocenie. W przekonaniu odwołującego został on wyeliminowany z postępowania bezzasadnie, zarówno w aspekcie merytorycznym (zgodności oferty z SIWZ) jak i (spełniania warunków udziału w postępowaniu), co uzasadniają następujące okoliczności faktyczne i prawne. Zarzut 1 naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Sputnik z uwagi na bazę danych. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zarzucając niezgodność jej treści z treścią SIWZ w dwóch obszarach: Zamawiający zarzucił ofercie odwołującego niezgodność z postanowieniami punktu 1.1.c Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ"), zgodnie z którym: „Oferowane rozwiązanie musi umożliwiać eksploatację na platformie bazy danych MS SQL Server 2014, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. W przypadku, gdy oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest zapewnić licencje bazy danych, na nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędne do pełnego wdrożenia oferowanego systemu, zgodnie z wymaganiami niniejszego dokumentu". Zdaniem odwołującego powyższy wymóg został w piśmie z dnia 26.08.2016 r. sprowadzony do tego, że „oferowane Rozwiązanie musi bezwzględnie posiadać możliwości eksploatacji na platformie baz danych MS SQL Server 2014." (podkr. własne). Zdaniem zamawiającego, nawet jeśli oferowane rozwiązanie może funkcjonować na innej bazie danych, to nadal musi ono umożliwiać eksploatację na bazie danych MS SQL Server 2014. Swoją argumentację dodatkowo podpierał możliwością wykonania w przyszłości migracji na bazy danych MS SQL Server 2014. Twierdził bowiem, że niegospodarnym byłby zakup rozwiązania, które „czyniłoby posiadaną infrastrukturę nieprzydatną, jak również ograniczenie się do rozwiązania, które nie zapewnia wymaganej wszechstronności." Zamawiający powołał się również na definicję „eksploatacji". Stanowisko zamawiającego odwołujący poczytał jako nieuzasadnione, sprzeczne z zasadami logiki, a z perspektywy okoliczności towarzyszących niniejszemu postępowaniu - wręcz nieprzyzwoite. Krytykę twierdzeń zamawiającego odwołujący zaczął od dokonanej przez niego wykładni postanowień SIWZ, którą uznał za sprzeczną z jej literalnym brzmieniem i podstawowymi regułami analizy tekstu, nie tylko prawniczego. Mianowicie, błędnym jest rozpatrywanie pierwszego zdania punktu 1.1.c Załącznika nr 1 do SIWZ („Oferowane rozwiązanie musi umożliwiać eksploatację na platformie bazy danych MS SQL Server 2014, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia.") w oderwaniu od zdania drugiego, które zawiera istotne zastrzeżenie. Używając określenia „W przypadku, gdy (...)" zaraz po sformułowaniu opisującym określony obowiązek zamawiający wyraźnie wprowadził alternatywną względem niego możliwość. W sytuacji bowiem gdy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, która zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić licencje bazy danych, na nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędne do pełnego wdrożenia oferowanego systemu. Zatem zamawiający dopuścił ofertę, w której proponowane rozwiązanie nie będzie funkcjonować na bazie danych MS SQL Server 2014, ale wówczas należało uwzględnić w niej odpowiednie licencje, które byłyby zbędne w sytuacji korzystania ze wspomnianej bazy MS SQL Server 2014. Niewątpliwie, zatem korzystanie z ww. bazy danych w ramach oferowanego rozwiązania nie było bezwzględnym obowiązkiem (nawiasem mówiąc, taki warunek stanowiłby ograniczenie konkurencji do systemu ERP Microsoft Dynamics, stanowiącego nomen omen podstawę oferty konsorcjum Asseco). Zdaniem odwołującego zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia (i ewidentnie na jego potrzeby) zdefiniował słowo „eksploatacja" jako możliwość użytkowania rozwiązania „wyłącznie z wykorzystaniem bazy danych, którą zamawiający udostępnił do realizacji Zamówienia". Zamawiający nie przywołał źródła tej definicji. Natomiast żadne dostępne słowniki nie wskazują na powyższy związek. W SIWZ nie określono, że oferowane rozwiązanie musi umożliwiać eksploatację wyłącznie na platformie bazy danych MS SQL Server. Zresztą powodowałoby to wewnętrzną sprzeczność dokumentu, dopuszczającego wyraźnie system działający niezależnie od bazy danych MS SQL Server 2014. Uznał, że stanowi to zniekształcanie wymagania specyfikacji na potrzeby kierunkowej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (i wszystkich pozostałych wykonawców oprócz konsorcjum Asseco). Zwrócił uwagę, że zaprezentowana w piśmie z 26.08.2016 r. wykładnia SIWZ nie tylko nie ma nic wspólnego z jej postanowieniami, lecz stoi w opozycji do wcześniejszych twierdzeń zamawiającego na temat tych samych postanowień. W niniejszym postępowaniu w stosunku do treści SIWZ złożono odwołania (w tym Sputnik Software, prowadzone pod sygn. KIO 163/16). W wyroku z dnia 2 marca 2016 r. (sygn. KIO 163, 170/16) Izba stwierdziła, że: „nie było sporne między stronami, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający dopuścił zastosowanie innych rozwiązań, niż tych opartych o MS SQL Server 2014." (por. strona 50 uzasadnienia). Ponadto wskazała, iż: „(...) Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania dopuścił zastosowanie innych rozwiązań, niż tych opartych o MS SQL Server 2014. W związku z tym trudno w tym aspekcie mówić o ograniczeniu konkurencji." Zacytowane ustalenia skutkowały oddaleniem zarzutu dotyczącego rozwiązania MS SQL 2014. Jak widać, zamawiający walcząc z zarzutami przede wszystkim zaprzeczył, aby bezwzględnie wymagał rozwiązań opartych wyłącznie na MS SQL Server 2014, czyli jego stanowisko było dokładnie odwrotne od tego, którym aktualnie uzasadnia odrzucenie oferty odwołującego. Podsumowując, sprowadzenie wymagań punktu 1.1.c Załącznika nr 1 do SIWZ do bezwzględnego obowiązku zaoferowania rozwiązania umożliwiającego eksploatację wyłącznie na bazie danych MS SQL Server 2014 - jest bezzasadne. Odwołujący podnosił, że zamawiający nie tylko zmanipulował treść SIWZ, lecz „na wszelki wypadek" zdyskredytował treść jego oferty. Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień od odwołującego wywiódł, że zadeklarowana możliwość wykorzystania bazy danych MS SQL Server 2014 w ramach zaoferowanego przez Sputnik Software rozwiązania - nie jest równoznaczna z możliwością eksploatacji. Utrzymywał, że zamawiający doskonale wie, iż oprogramowanie ERP, na którym oparte jest rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego - umożliwia wykorzystanie i bezpośrednią eksploatacje bazy danych MS SQL Server 2014. Dlatego właśnie już w wezwaniu z dnia 23.06.2016 r. oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty wyprowadził karkołomną definicję „eksploatacji" (jako „bezwzględnej wyłączności"), a następnie z nią skonfrontował standardowy ERP proponowany przez odwołującego. Reasumując, rozwiązanie zaoferowane w postępowaniu przez odwołującego, zgodnie z punktem 1.1.c zdanie drugie Załącznika nr 1 do SIWZ, będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, którą zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego zamówienia (MS SQL Server 2014), jednakże równocześnie umożliwia wykorzystanie i bezpośrednią eksploatację bazy danych MS SQL Server 2014. W związku z powyższym według odwołującego treść jego oferty jest zgodna z treścią SIWZ i nie podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a tym samym przepis ten został zastosowany bezpodstawnie. Odnosząc się do argumentów celowości i gospodarności podnoszonych w uzasadnieniu odrzucenia oferty na okoliczność preferowania przez zamawiającego rozwiązań wykorzystujących wyłącznie posiadaną przez zamawiającego platformę baz danych MS SQL Server 2014, stwierdził, że są one zupełnie nietrafione. Cena wybranej oferty konsorcjum Asseco (wykorzystującej rozwiązanie oparte na MS SQL Server 2014) jest bowiem o ponad 15 mln zł wyższa od ceny oferty odwołującego co uznał za nowatorską wykładnię pojęcia „optymalizacja"... Ponadto, zadawał pytanie - dlaczego zamawiający gotów jest zapłacić za licencje bazy danych dla nieograniczonej liczbę użytkowników (zamawiający żąda ich w przypadku gdy nie będzie wykorzystany MS SQL Server 2014), skoro i tak wymaga bezwzględnego i wyłącznego używania posiadanego już MS SQL Server 2014? Zarzut 2 naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego Sputnik z uwagi na nie przedstawienie licencji zestawu testowego Zgodnie z pkt 1.1 ppkt 6 Załącznika nr 3 do OPZ (Regulamin oraz harmonogram prezentacji Systemu), na zestawie testowym zainstalowane Oprogramowanie w tym standardowe rozwiązanie klasy ERP I Oprogramowanie Aplikacyjne musi być licencjonowane. Licencja musi umożliwiać uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu w okresie od złożenia oferty do końca trwania Umowy. Ponadto, zgodnie z pkt. 1.1 ppkt 18) ww. załącznika: Zamawiający nie przewiduje wykorzystania zestawu testowego, o którym mowa powyżej do celów innych niż przeprowadzenie prezentacji Systemu. Zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego pozostaje sprzeczna z ww. postanowieniem SIWZ, gdyż: „Wykonawca nie dysponuje wszystkimi komponentami zaoferowanego Rozwiązania, ponieważ nie jest ich producentem." Zamawiający wysunął też obawy, iż otrzymał zestaw testowy, na którym zainstalowano nielegalne oprogramowanie. Nie może bowiem dokonywać swojej oceny „jedynie na podstawie składanych przez Wykonawcę oświadczeń". Odwołujący zaprzeczał takim twierdzeniom i insynuacjom zamawiającego. Na gruncie SIWZ licencja umożliwiająca uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu w okresie od złożenia oferty do końca trwania Umowy nie musiała być potwierdzana odrębnym dokumentem załączonym do oferty. W tym zakresie wykonawcy składali wyłącznie ogólne oświadczenia w ramach formularza ofertowego. To musiało wystarczyć zamawiającemu, bo tak skonstruował specyfikację. Nie wiadomo skąd przypuszczenia o braku stosownych licencji po stronie odwołującego. Za oczywiste odwołujący przyjął, że możliwość korzystania z określonych komponentów oprogramowania nie musi się wiązać z ich wytworzeniem (w nomenklaturze zamawiającego - produkcją). Zamawiający zapomniał o różnych formach uzyskiwania uprawnień do dysponowania narzędziami programistycznymi (np. licencja). Domniemanie ich braku po stronie odwołującego uznał za całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z jednoznacznymi zapewnieniami wykonawcy złożonymi w ramach oferty i wyjaśnień jej treści. Mając na uwadze powyższe, licencje na oprogramowanie w tym standardowe rozwiązanie klasy ERP i Oprogramowanie Aplikacyjne zainstalowane w zestawie testowym są zgodne z pkt 1.1 ppkt 6 i 18) ww. załącznika i umożliwiają uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu w okresie od złożenia oferty do końca trwania Umowy. W związku z tym podtrzymał, że oferta odwołującego nie mogła być odrzucona. Zarzut 3 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego Sputnik z postępowania z uwagi na poz. 6 Wykazu dostaw. W uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał, że na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący nie złożył skutecznie wymaganych dokumentów, tj. wykazu wykonanych głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane - wzór wykazu stanowi Załącznik nr 6 do SIWZ (pkt 6.1.2.1 SIWZ), oraz dowodów potwierdzających, że dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. W związku z powyższym uznał, że „wymagany dokument nie został skutecznie złożony przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp." Odnosząc się do tak sformułowanych przesłanek wykluczenia, odwołujący wskazał, że są one bezpodstawne. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie tych, którzy na wezwanie do uzupełnienia nie złożyli żądanych oświadczeń lub, dokumentów. W związku z powyższym powołanie się na zaniechanie uzupełnienia według odwołującego - nie jest wystarczające do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Konieczne jest udowodnienie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez złożenie odpowiednich dokumentów wraz z ofertą, lub w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący przyznał, że rzeczywiście nie złożył w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.07.2016 r. nowego wykazu wykonanych głównych dostaw, ale tylko dlatego, że wykaz wraz z „referencjami" załączony do oferty był w jego przekonaniu - wystarczający aby pozytywnie zweryfikować sytuacje podmiotową odwołującego. Mając na uwadze, że zamawiający nie uzasadnił w ramach dokonanego wykluczenia - dlaczego nie uwzględnił przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dostaw wymienionych w wykazie załączonym do oferty (zamawiający stwierdził tylko lakonicznie, że odwołujący załączył do oferty ww. dokumenty, jednakże nie spełniały one wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ), a wykluczenie umotywował wyłącznie brakiem uzupełniania. Już tylko z tych względów wykluczenie według odwołującego - nie może się ostać jako sprzeczne z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Niemniej z ostrożności odwołujący podjął polemiką w celu udowodnienia, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z treścią pkt 5.1.2. SIWZ, „warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 3 zamówienia, w trzech różnych jednostkach samorządu terytorialnego,
18. a)w rozumieniu ustaw: - Ustawa z 8.3.1990 o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2015 r., poz. 1515, z późn. zm.); - Ustawa z 5.6.1998 o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2015 r., poz. 1445, z późn. zm.); - Ustawa z dnia 5.6.1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2015 r., poz. 1392, z późn. zm.),
19. b)o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. lub innych jednostkach sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27.8.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.),
20. c)polegających na dostawie, wdrożeniu lub usłudze asysty technicznej zintegrowanego systemu informatycznego obejmującego swoim zakresem obszar finansów publicznych, przy czym wartość każdego z zamówień wynosiła co najmniej 500 000 PLN brutto,
21. d)a co najmniej 1 z nich dotyczyło oferowanego rozwiązania opartego o standardowe rozwiązanie klasy ERP (zgodnie z opisem zawartym w OPZ).” Wykaz wykonanych głównych dostaw (załącznik nr 6 do SIWZ) załączony do oferty odwołującego zawierał sześć pozycji, z czego zamówienie nr 6 zrealizowane w innych jednostkach sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.) dotyczyło oferowanego rozwiązania opartego o standardowe rozwiązanie klasy ERP (zgodnie z opisem zawartym w OPZ) (dalej „Zamówienie nr 6"). Zamówienie nr 6 było przedmiotem wyjaśnień w toku oceny ofert, przy czym z adresowanych do odwołującego wezwań wynikało, że zamawiający rozumie postawiony przez siebie warunek w sposób sprzeczny z SIWZ. Odwołujący wyjaśniał, że początkowo, pismem z dnia 22 czerwca 2015 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 4 Pzp żądając: wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy zaprezentowanym systemem (w ramach prezentacji zestawu testowego, o którym mowa w punkcie 10.11.2.1 SIWZ), a systemem wskazanym w dostawie w ramach Zamówienia nr 6 w wykazie wykonanych głównych dostaw (załącznik nr 6 do SIWZ). Z pisma wynikało, że zamawiający oczekiwał tożsamości zaprezentowanej próbki oprogramowania opartej na standardowych rozwiązaniach klasy ERP z oprogramowaniem wykonanym przez wykonawcę w ramach dostawy referencyjnej. W związku z tym, w odpowiedzi z dnia 27 czerwca 2016 r. odwołujący wyjaśnił, że zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu system informatyczny wspomagający zarządzanie finansami Miasta z oczywistych względów nie jest systemem zrealizowanym w ramach Zamówienia nr 6 wymienionego w wykazie wykonanych głównych dostaw. Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu jest unikalny i żaden wcześniej wykonany system nie będzie z nim tożsamy. Odwołujący kontynuował, że prezentacja rozwiązań na etapie oceny oferty służyła, jak to określił zamawiający - weryfikacji dojrzałości systemu (im bardziej dojrzały system w kontekście funkcjonalnym tym większe prawdopodobieństwo powodzenia wdrożenia) i została przeprowadzona zgodnie z założeniami SIWZ. Rezultaty prezentacji nie mogą jednak rzutować na ocenę spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, bo jest to totalne zaprzeczenie wszelkim regułom prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Celem prezentacji było wyłącznie potwierdzenie właściwości systemu z punktu widzenia kryteriów oceny ofert. Gdyby natomiast przyjąć założenie, że zaprezentowany miałby być dokładnie taki system, jaki wcześniej został wdrożony u innego klienta, wówczas kryterium o największej wadze („Stopień gotowości Systemu do wdrożenia") nie miałoby żadnego sensu, bo każdy wykonawca musiałby otrzymać maksymalną liczbę punktów. Podsumowując, zaoferowany w tym postępowaniu i zaprezentowany zamawiającemu system jest tożsamy z referencyjnym w zakresie standardowego rozwiązania klasy ERP, a tym samym uznał, że warunek 5.1.2.2 SIWZ został potwierdzony. W świetle powyższego poczytał wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, które zostało skierowane w piśmie z dnia 26 lipca 2016 r. jako bezprzedmiotowe, bowiem warunki zostały wykazane już w ramach załączników do oferty. Ponadto, zamawiający wezwał wówczas do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw głównych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.1.2.2 lit.
22. d)SIWZ, poprzez wskazanie dostawy rozwiązania zaprezentowanego podczas prezentacji w dniu 1 czerwca 2016 r. Tymczasem z opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wynika, aby referencyjne zamówienie opiewało na rozwiązanie będące przedmiotem przyszłej (w stosunku do daty ogłoszenia o zamówieniu) prezentacji wykonywanej w oparciu odrębne postanowienia SIWZ dotyczące treści oferty. Już tylko z tych względów wezwanie uznał za nieuzasadnione. Niemniej, wskazywał na cały szereg dodatkowych powodów, dla których nie ma podstaw do kwestionowania Zamówienia nr 6 wymienionego w wykazie wykonanych dostaw głównych. Otóż dla wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2 SIWZ wykonawca mógł posłużyć się doświadczeniem w wykonaniu zamówienia opartego o standardowe rozwiązanie klasy ERP (zgodnie z opisem zawartym w OPZ), którego odbiorcą była albo jednostka samorządu terytorialnego albo inna jednostka sektora finansów publicznych. Zamawiający jest niewątpliwie jednostką samorządu terytorialnego, którego zadania, ustrój i organizacja charakteryzują się wieloma odmiennościami w stosunku do innych jednostek sektora finansów publicznych. Obszary objęte wdrażanym systemem zostały opisane adekwatnie do potrzeb Zamawiającego jako JST i spoczywających na nim obowiązków w obszarze budżetowo-księgowym, podatkowym itp. W związku z powyższym rozwiązania, które muszą być zaimplementowane w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia, właściwe dla JST (a wręcz tego konkretnego zamawiającego, bowiem system ma obejmować jego Miejskie Jednostki Organizacyjne) nie są adekwatne do specyfiki instytucji funkcjonujących w ramach administracji rządowej, szkolnictwa wyższego, służby zdrowia, organów kontroli, różnorakich inspekcji, straży itd. Niemniej, w ramach opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający dopuścił legitymowanie sie doświadczeniem w dostawie, wdrożeniu lub usłudze asysty technicznej zintegrowanego systemu informatycznego, którego odbiorcą była jednostka sektora finansów publicznych inna niż JST. W związku z tym „oferowane rozwiązanie oparte o standardowe rozwiązanie klasy ERP" nie mogło być utożsamiane z dokładnie tym systemem, który został opisany w SIWZ, czyli systemem charakterystycznym jedynie dla JST. Trudno wszak oczekiwać aby obszar podatków i opłat lokalnych był wdrożony w jednostce sektora finansów publicznych innej niż JST. Kolejną rzeczą, na którą zwracał uwagę jest fakt, że przedmiotem zamówienia jest „dostawa, wdrożenie dostosowanie do potrzeb zamawiającego, oraz serwis gwarancyjny i usługi asysty technicznej standardowego rozwiązania klasy ERP wspierającego zarządzanie finansami miasta w Urzędzie Miasta Łodzi i Miejskich Jednostkach Organizacyjnych wymienionych w Załączniku nr 2 do Załącznika nr 1 do SIWZ (...)” - por. pkt 1.1. załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia. W związku z powyższym zaoferowane w Postępowaniu rozwiązanie musi być „uszyte" stricte pod indywidualne potrzeby Urzędu Miasta Łodzi. To dostosowanie następować będzie w wielomiesięcznym procesie wdrożenia. Nie sposób zatem oczekiwać aby tenże docelowy system Miasta Łódź był wcześniej wykonany i zainstalowany u innego zamawiającego, mającego przecież własne, inne potrzeby. Co najwyżej to samo „standardowe rozwiązanie klasy ERP" mogło być wcześniej użyte do budowy zintegrowanego systemu informatycznego obejmującego swoim zakresem obszar finansów publicznych w jakiejś jednostce sektora finansów publicznych. Nigdy jednak system funkcjonujący w innej lokalizacji nie będzie tym samym, którego wymaga w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Zastrzeżenie, iż co najmniej jedno zamówienie referencyjne ma dotyczyć oferowanego rozwiązania opartego o standardowe rozwiązanie klasy ERP (zgodnie z opisem zawartym w OPZ) należy zatem rozumieć w ten sposób, że referencyjne zadanie powinno być przykładem wdrożenia z wykorzystaniem tego „standardowego rozwiązania klasy ERP" w znaczeniu jakie nadaje mu pkt 1.1 SOPZ), które stanowi podstawę systemu zaoferowanego w tym postępowaniu. Odwołujący zaznaczał, że taka wykładnia warunku podmiotowego jest zgodna z jego literalnym brzmieniem, spójna, logiczna i utrzymuje się w granicach dyspozycji art. 22 ust. 4 Pzp. Znaczenie jakie usiłował mu nadać zamawiający w toku postępowania według odwołującego w sposób ewidentny narusza ww. przepis. Jak wynika z art. 22 ust. 4 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wynikająca z tego przepisu oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może powielać opisu przedmiotu zamówienia w tym samym postępowaniu. Proporcjonalny nie znaczy bowiem identyczny, bliźniaczy czy taki sam. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że nie można mówić by warunek był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdy w istocie jest to warunek powielający wprost przedmiot zamówienia (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 955/16). W wyroku z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1431/15 Izba wskazała m.in., że opis warunku nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia, gdyż ma jedynie wykazywać z nim związek, a ponadto powinien być proporcjonalny, co oznacza, że nie może być nadmierny, czyli wykluczać wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia. Z kolei w wyroku z dnia 30 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2075/14 Izba wyraziła ocenę, iż ustawodawca dozwala żądania wykazania wykonania nie takiego samego przedmiotu, ale jedynie wykazania wykonania przedmiotu związanego z przedmiotem zamówienia. Również w wyroku z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2273/14, Izba uznała, iż niewłaściwym jest wymaganie doświadczenia w realizacji zamówienia tożsamego z tym, które opisane zostało w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. W podobnym kierunku Izba wypowiedziała się w uchwale z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO/KD 30/15: „Zgodnie z art. 22 ust 4 ustawy, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem tego, czy dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie. Nie oznacza to przy tym, że zamówienie, którym ma się legitymować, ma być tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.” Reasumując, odwołujący powtórzył, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia wynikający z pkt 5.1.2 SIWZ należy interpretować w duchu zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 22 ust. 4 Pzp. W ocenie odwołującego, po to ustawodawca wprowadził wymóg proporcjonalności, by zamawiający w sposób wyważony stawiali granicę w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia, a nie po to, by dopuszczać tylko takiego wykonawcę, który wykonał wcześniej analogiczną, taką samą dostawę, jak ta ujęta w OPZ. Uznał, że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w przedmiotowej sprawie nie są sprzeczne z ww. przepisem - jedynie ich wykładnia zaprezentowana przez zamawiającego - czyni go takowym. Dlatego nie powinna się ostać, a tym samym czynność wykluczenia odwołującego z postępowania uznał za bezzasadną i naruszająca art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zarzut 4 naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego Sputnik w kryterium SGSW. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że oferta odwołującego nie podlegała ocenie. Jednakże w tym samym dokumencie zamawiający powiadomił o przyznaniu wygrywającej ofercie Konsorcjum Asseco - punktacji z uwzględnieniem pozostałych ofert. Jakkolwiek, z opisu sposobu oceny ofert (rozdział 13 SIWZ) wynika, że zamawiający będzie porównywał tylko oferty niepodlegające odrzuceniu, to mimo wszystko punkty dla konsorcjum Asseco przyznane zostały na podstawie proporcji uwzględniającej wartości z ofert odrzuconych. I choć jest to niezgodne z SIWZ, to trudno dostrzec interes w formułowaniu na tym tle zarzutu (de facto sprowadzającego się do przyznania zbyt małej liczby punktów zwycięskiemu wykonawcy). Niemniej powyższe rodzi ryzyko, iż w przyszłości odwołujący nie mógłby podnosić zarzutów względem oceny swojej własnej oferty (choć według zamawiającego nie podlegała ocenie) ze względu na prekluzję. Zgodnie z protokołem z przeprowadzenia prezentacji Systemu - odwołujący wykonał prezentację wszystkich 3 scenariuszy z Obszaru budżetowo-księgowego oraz 4 scenariuszy z Obszaru opłat i podatków (Odwołujący nie prezentował scenariuszy nr 5 i 6). W związku z powyższym, zgodnie z pkt 13.7 SIWZ, według odwołującego - powinien on uzyskać 34 punkty (22 pkt za Obszar budżetowo-księgowy oraz 12 pkt za Obszar opłat i podatków). Natomiast wewnętrzne dokumenty zamawiającego świadczą (aczkolwiek nie jest to w żaden sposób uzasadnione), że oferta odwołującego uzyskała tylko 2 pkt w omawianym kryterium. Ze wspomnianego protokołu nie wynika, że zamawiający miał uwagi do przebiegu prezentacji i przedstawianych kolejno scenariuszy (zresztą w trakcie prezentacji rzeczywiście ich nie zgłaszał), które odpowiadały opisowi z SIWZ. Mając na uwadze powyższe przyznanie tylko 2 pkt w kryterium SGSW pozostaje w sprzeczności z zasadami punktacji scenariuszy testowych określonymi w pkt 13.7 SIWZ. Ponadto, zgodnie z załącznikiem nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia (Regulamin oraz harmonogram prezentacji systemu), pkt 1.2.37.b.iv: „w przypadku nie powodzenia prezentacji danego scenariusza testowego, Wykonawca może powtórzyć go nieograniczoną liczbę razy dokonując rekonfiguracji wersji demonstracyjnej Systemu z zastrzeżeniem pkt 33. Przeprowadzenie powtórnej próby scenariusza testowego nie wydłuża łącznego czasu (6 godzin zegarowych) na przeprowadzenie prezentacji wszystkich scenariuszy testowych. Odwołujący zaznaczał, że w protokole stoi, że zakończył prezentację przed czasem. Miał zatem możliwość powtórzenia jakiś scenariuszy, gdyby zamawiający zakwestionował ich kompletność (zgodnie z SIWZ punkty miały być przyznane jedynie za scenariusze testowe zakończone w całości). Wobec braku uwag odwołujący działał w przekonaniu, że prezentacja została wykonana poprawnie. W tych okolicznościach przydzielenie tylko 2 pkt w kryterium SGSW w ocenie odwołującego - stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp. W związku z tym żądanie przyznania 34 pkt w ww. kryterium uznał za uzasadnione. Zarzut 5 naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Asseco do uzupełnienia Wykazu głównych dostaw. W piśmie z dnia 10 maja 2016 r. konsorcjum Asseco oświadczyło, że w postępowaniu zaoferowało rozwiązanie klasy ERP Microsoft Dynamics AX w wersji 2012. Na potwierdzenie spełniania warunku 5.1.2.2 SIWZ [w zakresie podelementu
23. d)- co najmniej jedno z nich dotyczyło oferowanego rozwiązania opartego o standardowe rozwiązanie klasy ERP (zgodnie z opisem zawartym w OPZ)] przywołało zamówienie dla Urzędu Miasta Szczecina. To zamówienie zostało zrealizowane na bazie platformy MS Dynamics AX 2009. Odwołujący podnosił, że to rozwiązanie jest już niedostępne w sprzedaży oraz niekompatybilne z posiadaną przez zamawiającego platformą Microsoft SQL Server 2014 oraz Windows Server 2012. W związku z tym konsorcjum Asseco zadeklarowało budowę systemu stanowiącego przedmiot postępowania w oparciu o Microsoft Dynamics AX w wersji 2012. W rezultacie, próbka którą zaprezentowano zamawiającemu została wytworzona na ww. wersji platformy MS Dynamics