Sygn. akt: KIO 1794/16 WYROK z dnia 10 października 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 paźd

pkt 1 i 2, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2, do SIWZ” oraz „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4, do SIWZ”. Przystępujący przedłożył wraz z ofertą JEDZ, gdzie na str. 16 część 9) pkt V, znajduje się następująca informacja: „Baza sprzętowo – transportowa. Baza zlokalizowana jest przy ul. Polnej

1. Spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. 2013, poz. 122). PUK SP. z o.o. jest wieczystym użytkownikiem działki nr 34 stanowiącej własność Miasta i Gminy Pasłęk i właścicielem budynków stanowiących odrębną nieruchomość działka 35/8 KW Nr 59288 (Akt notarialny Rep. A 321/2001 sporządzone przez Notariusza B.K. z Kancelarii Notarialnej w Pasłęku). Baza posiada zaplecze magazynowo – socjalne, wiatę, warsztat zapewniający drobne naprawy, kanał najazdowy dla samochodów, jest wyposażona w dystrybutor paliwa. Odwodnienie terenu zakończone jest kratką ściekową z separatorem i studnią chłonną. Teren bazy jest ogrodzony i utwardzony. Biuro spółki mieści się w chwili obecnej na ul. Piłsudskiego
2. Aktualnie na terenie bazy przy ul. polnej 3 trwa modernizacja bazy i jest budowany budynek biurowy.” Tożsame informacje znalazły się w Załączniku nr 4 do SIWZ, pkt V, przedłożonym wraz z ofertą. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji fotograficznej wykonanej przez P.K. w dniu 22 września 2016 r. na terenie bazy magazynowo – transportowej Przystępującego (nr działek: 34 i 35/8) na okoliczność spełniania przez rzeczoną bazę wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Izba dokonując oceny przedmiotowych dowodów wzięła jednakowoż pod uwagę, że na terenie rzeczonej bazy prowadzone są roboty budowlane, dokumentacja fotograficzna nie odzwierciedla stanu na dzień składania ofert oraz okoliczność, że przedłożony materiał przedstawia bazę jedynie fragmentarycznie. Powyższe powoduje, że ustalenia dokonane na podstawie przedłożonych fotografii, a mianowicie, że teren bazy nie jest całkowicie ogrodzony, wody odprowadzane są do gruntu, a powierzchnia bazy jest w części utwardzona, jednakże utwardzenie to nie zabezpiecza przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, nie mogły, zdaniem Izby, prowadzić do stwierdzenia, że przedmiotowa baza nie spełnia wymagań,

§ 2ust.

2 powoływanego rozporządzenia Ministra Środowiska. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z decyzji wydanej przez Starostę Elbląskiego w dniu 1 sierpnia 2016 r. w sprawie wydania pozwolenia wodnoprawnego dla Przystępującego dla dz. nr 62/4 oraz z decyzji nr 295/16 wydanej przez Starostę Elbląskiego w dniu 29 sierpnia 2016 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę placu utwardzonego na działce nr 62/4 wraz z projektem budowlanym na okoliczność, że działki wskazane jako teren bazy nie spełniają wymagań,

§ 2ust.

2 pkt 3 i 4 powołanego rozporządzenia. Izba przeprowadziła również dowód z pisma Starosty Elbląskiego z dnia 5 października 2016 r., z którego wynika, że Przystępujący dysponuje pozwoleniem wodnoprawnym na wprowadzania do ziemi wód opadowych z dnia 1 sierpnia 2016 r. i jest to jedynie zezwolenie wodnoprawne wydane na rzecz Przystępującego. Opinię techniczną, sporządzoną przez mgr inż. J.J.S. oraz przez mgr. inż. T.G., przedłożoną przez Odwołującego na okoliczność sposobu zagospodarowania wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy Przystępującego, w świetle ustawy Prawo wodne, Izba potraktowała jako stanowisko strony w sprawie. Bezsporne jest, że wartość szacunkową zamówienia Zamawiający ustalił na poziomie 2.000.391,60 zł. W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty z następującymi cenami: 2.773.440,00 zł, 2.070.008,00 zł, 1.513.105,92 zł (oferta Odwołującego), 1.488.000,00 zł (oferta Przystępującego). Odwołujący nie wzywał Przystępującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, ocena, czy Przystępujący spełnia wymagania dotyczące bazy magazynowo-transportowej, w świetle § 2 ust. 2 powoływanego rozporządzenia Ministra Środowiska, należy do Zamawiającego, a w przypadku jej kwestionowania, do Izby. Zwrócić należy uwagę, że jedynym z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności techniczno-zawodowej, było posiadanie lub dysponowanie rzeczoną bazą, która spełnia wymagania określone w rzeczonym rozporządzeniu. Zatem, w ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokonywanie oceny w tym przedmiocie jest niezbędne. Rację ma Zamawiający, że podstawą tej oceny co do zasady pozostawał JEDZ i Załącznik nr 4 do SIWZ, przedłożone wraz z ofertą, jednakże okoliczność ta ulega zmianie w sytuacji, w której Odwołujący przedstawia materiał dowodowy, powodujący powstanie wątpliwości co do zadeklarowanego stanu faktycznego. Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, który z faktu niewydania przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej decyzji o zakazie wykonywania przez Przystępującego działalności objętej wpisem wywodzi po pierwsze, spełnianie przez bazę spornych wymagań, po drugie zaś, brak możliwości kwestionowania spełniania tychże wymogów w innym trybie niż określony w art. 71 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015, poz. 584 ze zm.). Jak wskazano bowiem wyżej, nic nie zwalnia Zamawiającego z oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i Zamawiający tej oceny nie może zastępować inną procedurą. Zamawiający w tym zakresie stara się podeprzeć wynikami kontroli przeprowadzonej przez Burmistrza Pasłęka w dniach 14-19 września 2016 r. na terenie bazy magazynowo - transportowej Przystępującego, jednakże Zamawiający nie może przyjąć, że ustalenia z kontroli są jedynie wiarygodne dla zweryfikowania spornego stanu, całkowicie przy tym pomijając dowody zgłoszone przez Odwołującego, tym bardziej, że protokół kontroli nie jest kompletny i nie zawiera dowodów – załączników wymienionych w jego treści, które służyły do poczynienia odpowiednich ustaleń. Przechodząc do oceny spełniania przez rzeczoną bazę kwestionowanych przez Odwołującego wymagań stwierdzić należy, że po pierwsze, z mocy § 2 ust. 2 pkt 1 powoływanego rozporządzenia wynika, że teren bazy magazynowo - transportowej winien być zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Odwołujący z faktu braku ogrodzenia rzeczonej bazy (fotografie nr: 2, 6, 7) wywodzi niespełnienie przedmiotowego wymogu. Dostrzeżenia jednakże wymaga, że zabezpieczenie terenu bazy nie musi być dokonane w sposób, jaki wskazuje Odwołujący, a więc poprzez ogrodzenie. W świetle powołanego przepisu dopuszczalna będzie również ochrona fizyczna, jak i monitoring wizyjny. Nadto, zwraca uwagę okoliczność, że fotografia nr 2, została wykonana, jak się wydaje, na terenie niezagospodarowanym, zatem budzi wątpliwości Izby, czy dotyczy działek, które wskazał Przystępujący w ofercie, czy też działki nr 62/

1. Dostrzec również należy, że dokumentacja fotograficzna została wykonana nie na dzień składania ofert, ale w terminie późniejszym, a według oświadczeń Przystępującego przedmiotowa baza jest modernizowana, zatem nie można wykluczyć, że zdjęcia zostały wykonane w dniu, w którym ogrodzenie zostało zdemontowane z powodu prowadzenia robót budowlanych i nie jest wcale pewne, że taki stan się utrzymywał. Reasumując, stwierdzić należy, że przedstawiony materiał dowodowy wzbudza wątpliwości co do stanu zabezpieczenia bazy przed wstępem osób nieupoważnionych, jednakże biorąc pod uwagę, że Odwołujący jest zainteresowany wynikiem niniejszego postępowania, a materiał nie przedstawia pełnego obrazu bazy, nie sposób jednoznacznie przesądzić o braku spełniania spornego wymogu, konieczne jest uzyskanie w tym przedmiocie wyjaśnień od Przystępującego. Jeśli idzie o miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów to Odwołujący stoi na stanowisku, że nie są one zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu (§ 2 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia). W istocie na fotografiach nr 1, 4 i 5 widać, że samochody są umiejscowione bezpośrednio na gruncie lub też na terenie kostki ażurowej, to z pewnością nie stanowi czy też stanowi niewystarczającą ochronę przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Jednakże Izba ma wątpliwości, czy miejsca ujęte na fotografiach są rzeczywiście przeznaczone do parkowania, czy też z powodu prowadzonych robót budowlanych zostały wykorzystane do tego celu i stan ten się nie utrzymywał. Trudno sobie bowiem wyobrazić prowadzenie robót budowlanych bez zniweczenia pewnych elementów, ale jest to pewien stan przejściowy, który ma poprawić czy też zmienić stan dotychczasowy. Stąd też, z pewnością okoliczność ta wymaga wyjaśnienia, czy na dzień składania ofert, miejsca przeznaczone do parkowania samochodów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Zamawiający nie może w tym przedmiocie poprzestać na oświadczeniu, ale żądać dokładnego wyjaśnienia, w jaki sposób to zabezpieczenie było realizowane. Co do obowiązku, aby miejsca magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych (§ 2 ust. 2 pkt 3 powoływanego rozporządzenia) to zwrócić należy uwagę, że Odwołujący poza sformułowaniem zarzutu poprzez przytoczenie podstawy prawnej nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które stanowią o właściwie sformułowanym zarzucie i trafności twierdzeń Odwołującego. Jeśliby przyjąć, że fotografia nr 2 jest dowodem na powołany stan rzeczy, to zdaniem Izby, budzi wątpliwości, czy przedstawia ona teren bazy, zdeklarowany w ofercie, czy też dotyczy działki nr 62/
2. Nadto, zdjęcie to zdaje się wskazywać, że obrazuje ono stan wywołany prowadzeniem robót budowlanych, a nie docelowy. Leżące, niezabezpieczone śmieci wskazują na poremontowe odpady, a nie gromadzenie odpadów komunalnych. Tym bardziej, że widoczne są kontenery na odpady selektywne, jak się wydaje, metalowe, zamykane, które w ocenie Izby, zabezpieczają przed emisją zanieczyszczeń do gruntu i stanowią zabezpieczenie przed działaniem czynników atmosferycznych. Niemniej jednak, skoro grupa odpadów, uwidocznionych na fotografii, nie jest w ogóle zabezpieczona, kwestia ta wymaga wyjaśnienia. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt powoływanego rozporządzenia teren bazy magazynowo – transportowej ma być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne. Odwołujący stoi na stanowisku, że sporna baza nie jest wyposażona w przedmiotowe urządzenia i systemy, bowiem z fotografii nr 6 i 7 wynika, że ścieki odprowadzane są do wód gruntowych, a Przystępujący nie dysponuje pozwoleniem wodnoprawnym, dotyczącym działek nr 34 i 35/
3. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący oświadczył, że „odwodnienie terenu zakończone kratką ściekową z separatorem i studnią chłonną”, sporządzający opinię również dostrzegli, że na ww. działkach znajduje się separator koalescyjny substancji ropopochodnych ze zintegrowanym osadnikiem Typ ECO II – PE NG 3/06, w tych okolicznościach nie budzi wątpliwości, że urządzenia wymaganej infrastruktury istnieją. Natomiast, fotografie nr 6 i 7 pokazują, że Przystępujący zdaje się odprowadzać do wód gruntowych bezpośrednio, ale nie wiadomo, czy ścieki, czy też w ramach zwykłego korzystania, wody opadowe niezanieczyszczone. Okoliczność ta wymaga wyjaśnienia. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że pozwolenia wodnoprawnego wymaga wprowadzanie ścieków do ziemi (art. 122 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 37 pkt 1 ustawy Prawo wodne), a na podstawie przedłożonych fotografii nie sposób tego stwierdzić, stąd też okoliczność ta wymaga wyjaśnienia. Okoliczność, iż Przystępujący nie dysponuje odpowiednim pozwoleniem wodnoprawnym dla działek o nr: 34 i 35/8 Odwołujący nie objął zarzutem, stąd też nie on podlega rozpoznaniu. Odwołujący dopiero na rozprawie sformułował zarzut w tym przedmiocie, zaś w treści odwołania ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że baza nie posiada urządzeń lub systemów zapewniających zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy. Odwołujący zarzucił, że rzeczona baza magazynowo – transportowa nie jest wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. c powoływanego rozporządzenia), jednakże powyższego stanowiska w żaden sposób nie uzasadnił. Nie jest rolą Izby odkodowywanie intencji Odwołującego i w istocie domniemywanie treści zarzutu, w tych okolicznościach stwierdzić należy, że stanowisko to nie poddaje się ocenie. Reasumując, stwierdzić należy, że wobec przedłożonego materiału dowodowego, ocena oferty Odwołującego nie może ograniczyć się jedynie do oświadczeń złożonych wraz z ofertą i nie może być zastąpiona powoływanymi wynikami kontroli, tym bardziej, że nie jest znany materiał, na podstawie, którego dokonywano ustaleń kontroli. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, iż powstają wątpliwości, co do istniejącego stanu faktycznego, a zatem niezbędne jest ich wyjaśnienie, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak zwrócić należy uwagę, że wyjaśnienie nie może mieć li tylko charakteru formalnego i ograniczać się do powtórzenia oświadczeń, zawartych w treści oferty. Zamawiający zobowiązany jest szczegółowo wyjaśnić, czy sporna baza spełnia wymagania,

§ 2ust.

2 pkt 1-4 powoływanego rozporządzenia. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że ewentualny brak wykazania przez Przystępującego dysponowania wymaganą bazą nie aktualizuje obowiązku, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykluczenia Wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), a powoduje konieczność wezwania Przystępującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów,

art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, a Izba uwzględniając powyższe, wobec braku istnienia sporu pomiędzy stronami w tej kwestii, odstąpiła od rozstrzygania w tym przedmiocie. Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że nie został on przez Odwołującego uzasadniony. Odwołujący poprzestał jedynie na wykazaniu, że cena całkowita oferty Przystępującego jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, natomiast dostrzeżenia wymaga, że ziszczenie się którejkolwiek okoliczności, wymienionej w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp powoduje obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, z tym jednakże zastrzeżeniem, że rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odwołujący nie wykazał, że ta przesłanka również nie wystąpiła, a zatem już z tej przyczyny przedmiotowy zarzut należało uznać za chybiony. Dodatkowo, zauważyć należy, że Zamawiający wskazał, że szacunkowa wartość tego zamówienia została ustalona z nadmiarem, co zdaniem Izby, wskazuje, że rozbieżność wynika z tej okoliczności i nie wymaga wyjaśnienia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie w kwocie 398,40 zł. Przewodniczący: ………………………