Sygn. akt KIO 1833/16 KIO 1839/16 WYROK z dnia 21 października 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Katarzyna Prowadzisz Robert Skrzeszewski Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 19 października 2016 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław oraz CompFort Meridian Polska S.A. Al. Jerozolimskie 65/79, 00-967 Warszawa, B. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWIND Sp. z o.o. ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław oraz Nexio Management Sp. z o.o. ul. Orzycka 27, 02-695 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1833/16 i KIO 1839/16 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1833/16 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. do uzupełnienia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWIND Sp. z o.o. i Nexio Management Sp. z o.o., 2. kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. tytułem wpisu od odwołania, 2.3. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.4. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 1833/16 KIO 1839/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę wsparcia Zamawiającego w utrzymaniu systemów teleinformatycznych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 102-182913. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań. Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. KIO 1833/16 Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną i nie zachodzi wobec tego podstawa do uznania jej jako rażąco niską. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadnienie odwołania Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba, w ramach prowadzonej podczas postępowania odwoławczego kontroli poprawności czynności Zamawiającego – jak mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zbadała poprawność dokonanego odrzucenia oferty Odwołującego ze wskazaniem na art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako jego podstawę oraz przeprowadzonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz ich oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym późniejsze wywody Stron dla dokonanego rozstrzygnięcia miały znaczenie jedynie marginalne. W ocenie Izby przeprowadzona przez Zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny oferty Odwołującego i dokonana ocena oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie została przeprowadzona prawidłowo. Czynność ta zatem wymaga uzupełnienia w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości. Zamawiający, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego „jako złożoną z rażąco niską ceną, co znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 18 lipca 2016 r.” W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, iż cena oferty Odwołującego odbiega od wartości zamówienia o 53,5%, a od następnej oferty o 44%. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 9.981.696,00 zł (brutto), cena następnej oferty to 8.315.193,60 zł, a cena oferty Odwołującego to 4.641.841,60 zł. Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i do przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na kalkulację ceny. Odwołujący 18 lipca 2016 r. oraz 19 sierpnia 2016 r. złożył wyjaśnienia bez przedstawienia dowodów na poparcie stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, natomiast w postępowaniu wyjaśniającym wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać przyjęte w ofercie kwoty. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że złożył podobne cenowo oferty w innych postępowaniach. Jeżeli jednak w każdym z nich posiłkował się „dofinansowaniem” z „wysokomarżowych” projektów, to może to oznaczać, że zasoby tam posiadane się wyczerpały lub są na wyczerpaniu, a tym samym wykonawca nie tylko nie uzyska marży, ale wykaże stratę. Stanowi to olbrzymie ryzyko dla Zamawiającego, że zlecenia nie będą realizowane ze względu na brak środków finansowych na dopłatę do wynagrodzenia miesięcznego eksperta. Wykonawca powinien udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych i powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty w stosunku do cen rynkowych (cen pozostałych ofert). Ciężar obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który powinien w drodze wyjaśnień popartych dowodami przedstawić wszystkie okoliczności mające wpływ na indywidualne, właściwe danemu wykonawcy czynniki pozwalające na uzyskanie tak wysokiego obniżenia ceny oferty. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się przede wszystkim do kosztów poszczególnych członków zespołu przeznaczonego do realizacji zamówienia, zaznaczając, że w większości wiążą go umowy cywilnoprawne, które zostały zawarte lub będą negocjowane w zakresie obniżenia wynagrodzenia dla tego projektu. Fakt podjęcia współpracy z „grupą podwykonawców oraz freelancerów” nie oznacza w praktyce obniżenia kosztów, lecz generuje koszty pozostawania zasobów ludzkich w gotowości dla projektu oraz konieczność powołania dodatkowych ról, które muszą skoordynować zespół, którym nie dysponuje się elastycznie. Wykonawca nie wykazał ponadto, jak takie umowy wpływają na obniżenie kosztów. Niezależnie od powyższego, w świecie podmiotów informatycznych, powszechna jest współpraca z osobami na umowach cywilnoprawnych, a więc każdy z wykonawców takie okoliczności uwzględnił w ofercie. Stawki wynagrodzeń wskazane przez Odwołującego znacząco odbiegają od stawek wykazywanych w raportach płac, m.in. na stronie www.wynagrodzenia.pl, gdzie wskazuje się, że wynagrodzenie rynkowe analityka to ok. 5.000 zł, a koszt architekta systemowego to ok. 8.000 zł. Odwołujący wskazał ok. 70% ww. kwot, co oznacza, że wskazał koszty wynagrodzeń poszczególnych osób wykonujących zamówienie obniżone o ok. 30%. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i odpowiedziami na pytania, zaangażowanie poszczególnych specjalistów nastąpi przez 5 dni w tygodniu, po 8 godzin, a także w soboty i w dni wolne od pracy. Zamawiający jednoznacznie stwierdził także, że koszt dojazdu osób realizujących zamówienie po stronie wykonawcy stanowi jego koszt i nie może być wykazany w ilości roboczogodzin za zlecenie. Zwłaszcza w pierwszym okresie obowiązywania umowy realizacja zamówienia nie będzie odbywać się w siedzibie Zamawiającego, ale realizowana będzie w postaci wzmożonej liczby wizyt – koszt takich wizyt również powinien zostać uwzględniony. Dodatkowo należało uwzględnić koszty prac dodatkowych w postaci analizy dokumentacji i przeszkolenia zaangażowanych w realizację zamówienia specjalistów. Prace te wykonawca będzie musiał wykonać od dnia zawarcia umowy ponosząc koszt zaangażowania zespołu bez pozyskania zlecenia. Wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów związanych z pozyskaniem wiedzy, tj. zapoznania się z dokumentacją czy kodami przed przystąpieniem do prac wykonawczych. Wykonawca nie wykazał też kosztów zapewnienia sprzętu dla swojego zespołu, łączy i innych kosztów niż koszty pracownicze, w tym kalkulacji ryzyk. W zestawieniu kosztów nie zostały uwzględnione też koszty lokalowe (ujęcie w kosztach innych 8-10 tys. zł, jako zabezpieczenie kosztów dla 35 pracowników na cały okres obowiązywania umowy jest kwotą jak na realia rynku warszawskiego znacząco zaniżoną), a część zamówienia będzie realizowana poza siedzibą Zamawiającego. Informacja o zakontraktowaniu osób po zaniżonych stawkach, gdyż ich praca jest de facto refinansowana z innych źródeł, wskazuje, że wykonawca nie podał pewnych kosztów projektu. Oparcie budowy zespołu na „wysokomarżowych” projektach jest ryzykowne, gdyż wykonawca nie udowodnił, że je posiada, a ich pozyskanie jest czasochłonne, a wynik niepewny. Dodatkowo projekty „wysokomarżowe” są obarczone wysokim ryzykiem wykonania i mogą generować potrzebę zaangażowania większej liczby specjalistów w ich realizację. Oznacza to, że realizacja przedmiotowego zamówienia może być niepewna. Dla Zamawiającego istnieje ryzyko, że w przypadku braku takich projektów lub ich niepowodzenia, umowa nie zostanie zrealizowana, także brak dowodów na potwierdzenie, że ich wartość i sytuacja projektowa pozwala na założenie, że mogą finansować inne projekty. Sam fakt dopłacania do wynagrodzenia z innych projektów nie może oznaczać, że jest to koszt innego projektu niż realizowanego. Istnienie innych dużych projektów, w których zaangażowani są ci sami specjaliści, rodzi ryzyko braku zespołu do realizacji zamówienia w momencie pojawienia się zlecenia. Niezależnie od powyższego fakt realizacji prac „dla portfela projektów” nie jest sytuacją wyjątkową, charakterystyczną dla tego jednego wykonawcy, ale właściwą i powszechną dla rynku IT. Nie może jej więc wykonawca wykazywać jako czynnik uzasadniający obniżenie kosztów i to w tak znaczący sposób w stosunku do ofert innych wykonawców. Wykonawca przewidując jednoczesną realizację kilku projektów powinien wziąć pod uwagę konieczność zapewnienia zastępstwa specjalistów, wymiany wiedzy i ponownego przeszkolenia tych, którzy jako zastępujący takiego szkolenia nie mieli. Wykonawca nie przedstawił żadnego wyjątkowego warunku wyróżniającego go na tle innych wykonawców z określonej branży zawodowej. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wybranie bowiem oferty z rażąco niską ceną stwarza zagrożenie nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, który taką ofertę złożył. Składając wyjaśnienia wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych czynników uzasadniających sposób kalkulacji ceny, co winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. Wyjaśnienia Odwołującego z 18 lipca oraz 19 sierpnia 2016 r. zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w niniejszym postępowaniu „1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wartość szacunkowa zamówienia jest obliczana różnymi metodami, najczęściej pewnie jest to średnia spodziewanych cen. Jednak jest to pewien punkt odniesienia, ale nie okoliczność przesądzająca. Podobnie wartość konkurencyjnych ofert. Natomiast ocenie, czy cena jest rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta. Opisana w ustawie Prawo zamówień publicznych procedura zakłada, że zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu danej oferty, powinien rozstrzygnąć, czy w tej ofercie ma do czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie. Warunkiem koniecznym tego jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego z kolei konieczne jest prawidłowe przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził tych wyjaśnień i ich oceny prawidłowo, a dokonana ocena (jej uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty) jest nieadekwatna do przeprowadzonych wyjaśnień. Na wstępie należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem stosowany w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie istnieje żadne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Ustawodawca, działając racjonalnie, nie mógł bowiem poczynić odgórnego założenia, że cena jest rażąco niska, w stosunku do podmiotów, które profesjonalnie uczestniczą w rynku z założeniem osiągania zysku ze swojej działalności. Należy raczej zakładać, że ich oferty są przemyślane i „poważne”. Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych co najwyżej powoduje więc takie „domniemanie”, że wykonawca może domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska satysfakcjonujących go wyjaśnień. Przyjęta przez ustawodawcę zasada rozłożenia ciężaru dowodu dotyczącego poziomu ceny wynika z powodów praktycznych – zamawiającemu (czy też innemu, konkurującemu, wykonawcy) niebywale ciężko byłoby bowiem udowodnić, jakie są koszty realnie ponoszone przez inny podmiot (jakie uzyskał oferty, jakie ma źródła zakupu, jakie koszty własne itd.) – a najprawdopodobniej byłoby to wręcz niemożliwe. Dlatego też, na co warto zwrócić uwagę, i w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjęto to samo założenie, tj. zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska, ale ma dokonać jedynie oceny. Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uwypukla tej kwestii, ale już jego „przepis- -matka”, czyli art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w ustępie 2. wskazuje na istotną kwestię, w jaki sposób wyjaśnienia powinny być prowadzone: „przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.” Oznacza to, że zamawiający powinien tę ofertę z wykonawcą niejako „omówić”, żeby wyjaśnić niejasności i wątpliwości. Również w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18, jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne. W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska. Z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty. Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą. W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys, zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny. Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. „merytoryczne”. Wykonawca, jeśli uzna to za celowe, w swoich wyjaśnieniach może także wykraczać poza pytania zamawiającego. W niniejszym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawcy przedstawiali cenę oferty jako cenę globalną za wykonanie całości zamówienia oraz jako stawkę za roboczogodzinę pracy specjalistów. W ofertach brak było bardziej szczegółowych kalkulacji kosztów. Wezwanie Zamawiającego z 12 lipca 2016 r. do wyjaśnień dotyczących ceny, skierowane do Odwołującego, polega zasadniczo na przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to zatem zapytanie ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować w momencie, gdy Zamawiający dysponował jedynie globalną ceną oferty (oraz cenami jednostkowymi w postaci stawki roboczogodziny), to nie wtedy, kiedy ma już konkretne informacje i konkretne wątpliwości. Warto jeszcze raz podkreślić stanowisko Trybunału Sprawiedliwości: zamawiający powinien w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty. W innym wypadku dany zamawiający każdorazowo może odrzucić ofertę wykonawcy stwierdzając, że wyjaśnienia wcale nie poszły w kierunku, którego oczekiwał, a którego wykonawca akurat się nie domyślił. Zresztą nie bez powodu w przepisie wskazano na „elementy oferty” – mając na myśli także ukierunkowanie wyjaśnień (podobnie też – ukierunkowanie dowodów). Jakkolwiek jest bezsporne w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparte także brzmieniem przepisu, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa na wykonawcy, to jednak zamawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy. Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od zamawiającego, udzieli odpowiedzi w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za właściwy i trudno mu czynić zarzut, że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez zamawiającego. Podobnie w przypadku przedstawiania dowodów – praktyka przeprowadzania wyjaśnień w oparciu o art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że zamawiający i wykonawcy, najczęściej, uznają za wystarczający dowód samo oświadczenie wykonawcy w postaci wyjaśnień, dowody w postaci dodatkowych dokumentów dotyczą już konkretnych okoliczności – wykonawcom ciężko więc z góry przewidzieć, na jakie okoliczności mają przedstawić dodatkowe dokumenty. Jeśli więc w takim przypadku wykonawca przedstawił wyjaśnienia (i ewentualnie dowody), które w jego mniemaniu udowodniały jego stanowisko, zamawiający powinien wskazać inne lub dodatkowe okoliczności, które wykonawca ma udowodnić (dodatkowymi dokumentami) lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy, aby przedstawił on wyjaśnienia i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może być tak, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli zupełnie inne kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji. Przy takim podejściu zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców. Tymczasem Zamawiający, w piśmie z 10 sierpnia 2016 r., owszem, zadał Odwołującemu dodatkowe pytania dotyczące niektórych elementów oferty, ale nie do końca dotyczyły one tych kwestii, które następnie wskazał jako podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał też, że oczekuje dowodów na poparcie poszczególnych twierdzeń Odwołującego – w szczególności których konkretnie. Jeśli okoliczność ta była rozstrzygająca dla oceny wyjaśnień Odwołującego, to, zdaniem Izby, Zamawiający powinien to Odwołującemu wskazać (np. iż oczekuje dowodów na potwierdzenie wysokości wynagrodzenia danego specjalisty). Gdyby na takie bezpośrednie wezwanie Odwołujący wciąż nie przedstawił dowodów, odrzucenie oferty byłoby bezsporne. Zdaniem Izby, nawet jeśli wyjaśnienia Odwołującego nie zadowoliły Zamawiającego, nie można ich uznać za wymijające czy ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić wyczerpującej odpowiedzi. Poprawne jest, że Odwołujący odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej – podane jako przykład przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a następnie w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych – choć przy ocenie wyjaśnień (jeśli zostaną wskazane) nie mogą zostać pominięte – w praktyce u wykonawców występują dość rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są przywoływane. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Jednak zanim zacznie się wyjaśniać przyczyny obniżenia poziomu, należy ustalić „normalny” poziom ceny, bo może akurat poziom zaoferowany przez danego wykonawcę jest „normalny”. A wyjaśnienia Odwołującego zmierzały właśnie w kierunku wykazania, iż jego cena ma poziom zwykły, a nie obniżony z jakichś szczególnych powodów. Wyjaśnienia Odwołującego były racjonalne i przemyślane (Izba nie ocenia tu, czy finansowo poprawne i rzeczywiście pokryją koszty realizacji zamówienia). Odwołujący odniósł się do cen rynkowych, czy też swoich cen, by wskazać rynkowość, realność i rzetelność obliczenia oraz to, że taki poziom cen pozwala mu na należyte wykonanie umowy. W swoich wyjaśnieniach, co ważne, wskazał elementy składowe swojej oferty poprzez przedstawienie głównych elementów kalkulacji. Teraz do Zamawiającego należy ocena, czy poziom tej kalkulacji pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska, ale ma dokonać oceny wyjaśnień. Jednak ocena ta musi być rzetelna, odparta na faktach, umotywowana i przekonująca. Ocenę tę mają mu umożliwić pytania do wykonawcy, a wątpliwości powinny rozwiewać wyjaśnienia i dowody. Ale aby wykonawca mógł takie wyjaśnienia i dowody przedstawić, zamawiający musi takie wątpliwości mu ujawnić. Jeżeli po otrzymaniu od odwołującego spisu/opisu głównych elementów składowych usługi zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia są zaniżone, niekompletne czy błędne, powinien wskazać w uzasadnieniu poprawne ich wartości wraz z argumentacją na poparcie swojego stanowiska. Jeśli więc jakaś kwestia budziła szczególne zainteresowanie lub wątpliwości Zamawiającego, powinien był ją wskazać jako wymagany punkt wyjaśnień. Należy tu ponownie podkreślić, że Zamawiający niewątpliwie uzyskałby interesujące go informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem, więc prawidłowe przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią. Dopiero uzyskane informacje Zamawiający mógłby ocenić (pozytywnie lub negatywnie). Przedmiotem zamówienia jest usługa wsparcia w utrzymaniu systemów teleinformatycznych Zamawiającego, zatem usługa o charakterze intelektualnym, tym samym jej wycena zależy w dużej mierze od tego „na ile się ceni” dany wykonawca czy specjalista. Nie było sporne, że zasadniczą częścią kosztów (nawet 90%), które poniesie wykonawca, będzie koszt wynagrodzenia specjalistów przeznaczonych do realizacji prac. Według specyfikacji istotnych warunków zamówienia ekspertów tych miało być minimum 35. Zamawiający nie negował wskazanego w wyjaśnieniach Odwołującego sposobu rozłożenia roboczogodzin pomiędzy poszczególnych specjalistów (dla różnych specjalistów zostały wskazane różne kwoty wynagrodzenia, z których niektóre stanowiły wielokrotność innych). Nie zanegował także poszczególnych kosztów i stawek wskazanych w tabelach zawartych w wyjaśnieniach. (Najniższe wynagrodzenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ogóle nie ma zastosowania dla specjalistów z wymaganymi kwalifikacjami.) Zamawiający wskazał jedynie ogólnie, że stawki wynagrodzeń wskazane przez Odwołującego znacząco odbiegają od stawek wykazywanych w raportach płac, m.in. na stronie www.wynagrodzenia.pl. Należy jednak podkreślić, na co wskazywał też Odwołujący, że strony internetowe czy inne bazy danych mogą co najwyżej wskazywać na pewne dane statystyczne czy tendencje płacowe, a nie konkretne wynagrodzenie konkretnego specjalisty dla konkretnego zamówienia. To, jak wskazano powyżej, zależy głównie od pracochłonności danego zadania, od tego, na ile dany specjalista „się ceni” i ile druga strona jest skłonna zapłacić, czyli wyłącznie od tego, na jakie stawki strony się umówią. Należy zwrócić uwagę, że nawet Główny Urząd Statystyczny, podając dane dotyczące wynagrodzeń w branży IT zaznaczył, że zebrane przez niego dane nie są reprezentatywne (dowód przedstawiony przez Konsorcjum Newind) – nie ma wątpliwości, iż wynika to z uznania faktu, że płace te są kształtowane w sposób wysoce indywidualny. Trudno więc uznać, że jednozdaniowe odniesienie się przez Zamawiającego do kwestii wynagrodzeń ekspertów (kluczowego przecież kosztu realizacji zamówienia) jest poprawnym uzasadnieniem oceny wyjaśnień. Dodatkowo, podczas rozprawy Odwołujący przedstawił dowód w postaci oświadczeń osób, które, jak oświadczył, byłyby przeznaczone do realizacji zamówienia, Zamawiający nie zanegował tego dowodu w sposób skuteczny. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić badanie i ocenę tej kwestii. Kolejną istotną kwestią wyjaśnień było wskazanie na „dofinansowanie” specjalistów z „wysokomarżowych” projektów. Oczywiście przerzucanie finansowania zamówienia z jednego zadania na drugie jest niedopuszczalne – było to już wielokrotnie wskazywane w orzecznictwie. Zatem koszt realizacji danego zamówienia musi dać się pokryć z oferowanej ceny, a nie z zysku z innych kontraktów. Dopuszczalne jest jednak zawieranie z danymi podmiotami kilku kontraktów – racjonalne jest, iż w takim wypadku wiąże się to z możliwością obniżenia stawek na poszczególnych kontraktach (na zasadzie „efektu skali”) – pod warunkiem, że każdy kontrakt wiąże indywidualnie, a dokładniej, że kontrakt objęty danym zamówieniem publicznym nie przewiduje rozwiązania z uwagi na rozwiązanie innych kontraktów lub też – w takim przypadku – nie zostanie zwiększona stawka wynagrodzenia. W takim wypadku słuszne mogłyby być obawy Zamawiającego o niezrealizowanie zamówienia za wskazane stawki. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić badanie i ocenę tej kwestii. Co do kosztów zapewnienia sprzętu dla zespołu, łączy internetowych, kosztu wynajmu mieszkań dla specjalistów czy ich dojazdów do miejsca realizacji zlecenia itd., o których mowa w informacji o odrzuceniu oferty – Zamawiający nie wskazał, na ile założenia poczynione przez Odwołującego są błędne (według Odwołującego koszty te będą jedynie nieznaczne) i jaka jest to, jego zdaniem, skala pominiętych kosztów, skoro zaważyły one na jego ocenie. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić badanie i ocenę tej kwestii. Powtarzając czynność Zamawiający może, według własnego uznania, zbadać także inne okoliczności niż wskazane w informacji o odrzuceniu oferty. Przy tym Izba wskazuje, że dokonane przez nią rozstrzygnięcie nie przesądza, czy cena oferty Odwołującego jest, czy też nie jest rażąco niska, gdyż rzeczywiście różnica w cenie pomiędzy tą ofertą (4.641.841,60 zł) a ofertami pozostałymi (8.315.193,60 zł i więcej) jest zastanawiająca, jednak odniosła się do sposobu oceny wyjaśnień Odwołującego uwidocznionego w informacji o odrzuceniu jego oferty. Odwołanie o sygn. KIO 1839/16 Odwołujący – Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Newind Sp. z o.o. (obecnie Newind S.A.) oraz Nexio Management Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum Newind”), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak wniesienia wadium i zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Newind za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. zaniechaniu odtajnienia i ujawnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Newind dokumentów obejmujących:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.