← Polska

KIO 2164/16

Sygn. akt KIO 2164/16 WYROK z dnia 8 grudnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Piotr Kozłowski Sylwester Kuchnio Protokolant: Adam Skowroński po r

§15Rozporządzenia, art.

139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c., a także art. 7 ust. 1 Pzp. Współfinansowanie ze środków UE (zarzuty I – IV, żądanie 5) Stosownie do treści pkt 1.4.1.1 PFU Zamawiający wskazuje: „Występując o warunki techniczne, uzgodnienia projektu itp. Wykonawca zobowiązany jest pozyskać informację o współfinansowaniu ze środków UE lub braku współfinansowania planowanych do przebudowy kolizji z urządzeniami i sieciami istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej oraz przebudowy odcinków dróg, chodników, ścieżek rowerowych i innych, w związku z zakazem podwójnego finansowania wydatków.” Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców nie ma pewności czy niezbędne informacje zostaną im udostępnione we właściwym czasie. Nie są określone konsekwencje braku terminowego pozyskania tych informacji i konsekwencje złamania zakazu podwójnego finansowania wydatków. Informacje te są kluczowe dla wykonawców w celu rzetelnego sporządzenia oferty, uwzględniającej wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Koszty eksploatacji (zarzuty I – IV, żądanie 6) Zgodnie z pkt 1.4.1.1 PFU podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi ekspresowej Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie precyzuje w jaki sposób oceniał będzie optymalizacje i rozwiązania minimalizujące koszty eksploatacji. Innymi słowy, Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązki w tym zakresie, nie precyzując sposobu ich weryfikacji. Komunikacja zbiorowa (zarzuty I – IV, żądanie 7) Zgodnie z pkt 1.4.1.3.2. PFU ruch komunikacji zbiorowej odbywać się będzie poza jezdnią drogi ekspresowej S19, w większości po istniejącej drodze krajowej DK19 oraz odcinkami dróg innych kategorii. W zakres zamówienia wchodzi uzgodnienie z właściwym zarządcą drogi lub organizatorem transportu zbiorowego, zaprojektowanie i budowa zatok autobusowych oraz miejsc pod wiaty przystankowe, w szczególności uwzględnienie konieczności przeniesienia istniejących zatok autobusowych w nową lokalizację w związku z np. zmianą przebiegu drogi. Rozbiórkę/demontaż istniejących wiat przystankowych dokonać w uzgodnieniu z właścicielem wiat uwzględniając przekazanie rozebranej/zdemontowanej wiaty właścicielowi. Wykonawca powinien wykonać infrastrukturę obejmującą zatoki, perony i ewentualne dojścia i dojazdy do przystanków oraz przygotować miejsca pod ustawienie wiat przystankowych. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe postanowienie stanowi niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia. Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie ma bowiem możliwości powzięcia informacji o oczekiwaniach organizatora transportu zbiorowego, czy zarządcy drogi w tym zakresie. Obecnie Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko eskalacji wymagań organizatora transportu zbiorowego, czy zarządcy drogi. Cieki wodne (zarzuty I – IV, żądania 8-9) Odwołujący podał, że niezależnie od powoływanych już w treści odwołania postanowień definiujących zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie do treści przyszłych decyzji i uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU zidentyfikowane zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków a) pkt 1.4.1.5 PFU („Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg”): Na str. 40 PFU zwarto postanowienie „Ostateczne ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będzie wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców deków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko.”, b) pkt 1.4.1.6 PFU („.Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”): Na str. 41 PFU zawarto postanowienie „Ostateczna Ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków wydanych przez właścicieli łub zarządców cieków”. Odwołujący stwierdził, że nieprawidłowym i naruszającym przepisy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia. Powyższe świadczy o nadużywaniu praw podmiotowych przez Zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Wykonawcy powinni mieć bowiem precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę za pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej praktyce wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych uzgodnień z właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż w takim przypadku, w odróżnieniu od decyzji których zakres przedmiotowy definiowany jest ustawowo, zakres uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów. Odwołujący podsumował, że swoim działaniem Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.

§15Rozporządzenia, jak i przepisy art.

139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Długości pasów włączeń i wyłączeń na MOP (zarzuty I – IV, żądanie 18) Zgodnie z treścią pkt 1.4.1.8 PFU podłączenie miejsc obsługi podróżnych do drogi ekspresowej należy wykonać za pomocą oświetlonych pasów włączania i wyłączania. Długość pasów włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Na terenie MOP należy przyjąć zasadę jednokierunkowej organizacji ruchu, za wyjątkiem odcinka łączącego MOP z drogą obsługującą przyległy teren. Należy zapewnić aby układ jezdni obsługujących teren MOP był tak zaprojektowany, aby była możliwość powrotu dla każdego typu pojazdów w miejsce funkcjonalnie dla niego przeznaczone. Forma komentowanego postanowienia pozwala Audytorom BRD bez końca wydłużać pasy (nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa), co uniemożliwia rzetelną wycenę. Zamawiający nie stawia Audytorom żadnej granicy do jakiej mogą zażądać wydłużenia pasów włączeń i wyłączeń. Tym samym przedmiot zamówienia nie jest precyzyjnie i jednoznacznie opisany. Infrastruktura techniczna niezwiązana z budową drogi ekspresowej (zarzuty I – IV, żądanie 19) W pkt 1.5.2.1 PFU („Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne”), na str. 65 PFU, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktur”. Powyższym postanowieniem Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek uzgodnienia obcej infrastruktury, niezwiązanej z projektowaną drogą, na prośbę podmiotów niezależnych od Zamawiającego. Tym samym, siłą rzeczy wykonawca nie ma informacji o skali takich dodatkowych zobowiązań (skoro nie są one związane z budową drogi i wytycznymi przekazanymi w tym zakresie), nie mając też wystarczających danych do ich rzetelnego uwzględnienia w ramach przygotowywanej przez siebie oferty. Zamawiający nie uregulował przy tym kwestii związanej z tym czy z tego tytułu możliwe będzie zwiększenie wynagrodzenia czy czasu na realizację całego projektu, a w konsekwencji na ten moment wykonawcy identyfikują konieczność powyższych uzgodnień jako ryzyko, w którym w żadnym stopniu nie partycypuje Zamawiający. Swoim działaniem Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Odstępstwa (zarzuty I – IV, żądanie 20) Zgodnie z pkt 1.5.2.1 PFU w przypadku potrzeby procedowania w myśl art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. Odwołujący podał, że wykonawcy na etapie przygotowania oferty nie są w stanie ocenić czy wymagania Zamawiającego są możliwe do spełnienia w świetle obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający powinien oświadczyć, że stawiane przez niego wymagania są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Tak sformułowany zapis przenosi całe ryzyko niezgodności wymagań Zamawiającego z obowiązującymi przepisami na wykonawcę. Wykonawca może wziąć na siebie ryzyko wynikające z konieczności uzyskania odstępstwa od przepisów prawa dla rozwiązań wynikających z własnych optymalizacji. Zabezpieczenia akustyczne (zarzuty I – IV, żądania 21 i 23) Stosownie do pkt 1.4.1.1 lit. A, ppkt 02 PFU, Zamawiający wskazał, że decyzja środowiskowa jest wiążąca z wyłączeniem zabezpieczeń akustycznych, lokalizacji i ilości przejść dla zwierząt, a także ewentualnych innych elementów w zależności od zakresu dopuszczalnych lub też koniecznych zmian przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ponownej Ocenie Oddziaływania Przedsięwzięcia na Środowisko. Co więcej w pkt 1.5.1.2 PFU wskazał, iż ryzyka związane ze zmianą danych ilościowych i lokalizacyjnych zawartych w decyzji środowiskowej, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu opracowań wymaganych od wykonawcy, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Co więcej Zamawiający wymaga aby szczegóły dotyczące kolorystyki i faktury ekranów akustycznych zostały uzgodnione z Zamawiającym w ramach opracowania Projektu Wykonawczego (pkt1.5.1.2 PFU). Odwołujący oświadczył, że stosownie do kwestionowane postanowienie oznacza, że ryzyko związane z ilością ekranów i przejść dla zwierząt spoczywa na przyszłej decyzji, a danych wynikających z tej decyzji wykonawcy nie są w stanie przewidzieć. Zamawiający powinien jednoznacznie określić ile ekranów należy założyć do wyceny. W przeciwnym razie prowadzić to może do nieporównywalności ofert. Co więcej, obowiązek uzgodnienia z Zamawiającym szczegółów na etapie wykonywania kontraktu daje mu możliwość dowolnego, jednostronnego kreowania zobowiązań wykonawcy już po zawarciu umowy. Zamawiający powinien bowiem jednoznacznie określić parametry jakie ma spełniać przedmiot zamówienia, a nie na etapie jego realizacji decydować o tym czy materiały zastosowane przez wykonawcę spełniają, w jego ocenie, najwyższe parametry jakościowe bądź estetyczne. Powyższe oznacza, że zakres prac projektowych i budowlanych nałożonych na wykonawcę na podstawie decyzji środowiskowej, zostanie zdeterminowany treścią decyzji wydanej w ramach ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Jej treść będzie w chwili sporządzania i wyceny oferty nieznana i niemożliwa do przewidzenia nawet dla profesjonalnego podmiotu działającego z należytą starannością. Istnieje przy tym spore prawdopodobieństwo, że na skutek przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, by sprostać wymogom tam zawartym, niezbędne będzie zaprojektowanie i wykonanie innych (nowych/dodatkowych) obiektów infrastrukturalnych, które nie były uwzględnione w postanowieniach PFU i dostępnych na moment sporządzenia oferty dokumentów. W konsekwencji, wykonawca nie posiada na moment sporządzenia oferty danych umożliwiających jej wycenę i określenie wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział jednocześnie możliwości zmiany warunków kontraktu na skutek zmiany zakresu świadczenia wynikającej z treści zaktualizowanej decyzji środowiskowej. Tym samym, Zamawiający przerzucił na wykonawcę całość ryzyka wynikającego z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zaniechał jego precyzyjnego określenia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, w postaci ostatecznej treści decyzji środowiskowej, na którą wykonawcy nie mają wpływu. Konsekwencje swoich zaniechań Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z zaistniałych na tej podstawie zmian. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył zarówno przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust.

§ 15Rozporządzenia, jak i przepisy art.

139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego oddziałuje na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert. Audyt BRD (zarzuty I – IV, żądania 22 I 30) Odwołujący podał, że Zamawiający w ramach PFU definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach pkt 1.4.1.11 (str. 54 PFU – „Organizacja ruchu”) wskazując, że: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji.”. Podobną konstrukcję Zamawiający zastosował w pkt 2.3 Specyfikacji na Projektowanie, wskazując: „Wymagania wynikające ze Stanowiska Zarządcy drogi/Zamawiającego w sprawie konieczności uwzględnienia zasadnych uwag, spostrzeżeń i wniosków Audytorów BRD w każdym ww. stadium realizacji projektu infrastruktury drogowej, są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy, a także wykonać wynikające z tego czynności i Roboty w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. Odwołujący podkreślił, że Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu drogowym, przeprowadzany jest na etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z powyższego zapisu zastosowanego przez Zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawcą, audytor może być jednak związany z zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 24l ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający, i od niego zależy jakie dodatkowe elementy wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a następnie wybudować. Powyższe, w połączeniu z cytowanym w ramach pkt 1 postanowieniem zastosowanym przez Zamawiającego determinuje, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na Wykonawcę, pozbawiając go możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od wykonawcy, siłą rzeczy wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem wykonawcy w sytuacji gdy wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD. W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o takiej treści jako nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechań Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.

§15Rozporządzenia, jak i przepisy art.

139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Harmonogram prac archeologicznych (zarzuty I – IV, żądania 24 i 25) Odwołujący podał, że Zamawiający przerzucił na wykonawców obowiązek skoordynowania prac z innymi podmiotami od niego niezależnymi, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do zakresu i terminów planowanych prac archeologicznych. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Odwołujący podkreślił, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle przygotowany harmonogram minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść wykonawca. Powyższe, w ocenie Odwołującego, narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, oraz § 15 Rozporządzenia. Kanalizacja Teletechniczna (zarzuty I – IV, żądanie 26) W pkt 2.1.1.1.3 PFU, Zamawiający wskazał, że” „Sieć teletechniczna ma służyć do komunikacji poszczególnych urządzeń i systemów w pasie drogowym i należy ją zrealizować poprzez: − zaprojektowanie oraz wykonanie kanałów technologicznych stanowiących ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczaniu lub eksploatacji urządzeń infrastruktury technicznej dla całego odcinka drogi ekspresowej wraz z obszarem przyległym w zakresie niezbędnym do podłączenia instalowanych i docelowych systemów drogowych do CZR. Wykonana kanalizacja teletechniczna powinna mieć przekrój 4x110 mm, a w przypadku stwierdzenia niewystarczającej przepustowości należy zaprojektować przekrój zapewniający 50% wolnej przestrzeni po wprowadzeniu niezbędnego okablowania. Dia wyżej wymienionych kanałów technologicznych należy wykonać odrębną wycenę kosztów budowy w Zasadniczym Przedmiarze Robót Stałych”. Odwołujący stwierdził, że sformułowanie: „Wykonana kanalizacja teletechniczna powinna mieć przekrój 4x110 mm, a w przypadku stwierdzenia niewystarczającej przepustowości należy zaprojektować przekrój zapewniający 50% wolnej przestrzeni po wprowadzeniu niezbędnego okablowania” jest nieprecyzyjne i pozostawia pewną dowolność wykonawcy w wycenie przedmiotu zamówienia. Spowoduje to, że oferty będą nieporównywalne. Analiza wielokryterialna (zarzuty I – IV, żądanie 27) Stosownie do pkt 1.4, 1.5.1.2 i 2.1.10 PFU pkt 4.6 Specyfikacji na projektowanie SP.10.30.10: „Zamówienie obejmuje: • uzyskanie i opracowanie danych wyjściowych, w szczególności inwentaryzację obiektów i zagospodarowania terenu, inwentaryzację i waloryzację zieleni, uzyskanie mapy do celów projektowych (w tym również na terenach zamkniętych), opracowanie dodatku oraz uzupełniającej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej oraz uzupełniających geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (projekt geotechniczny), opracowania z zakresu analizy i prognozy ruchu, analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem, inne niezbędne;” (...) „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych opisanych w powyższej decyzji, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilość ekranów podana w decyzji środowiskowej jest wartością orientacyjną, a ostateczne ilości zostaną określone po opracowaniu Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego. W ramach oceny oddziaływania na środowisko należy przeprowadzić wielokryterialną analizę w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie”. (...) „W celu ochrony przed ponadnormatywnym oddziaływaniem akustycznym drogi ekspresowej wzdłuż odcinków trasy zlokalizowanych w sąsiedztwie terenów podlegających ochronie akustycznej, dla których prognozowane są przekroczenia standardów środowiska w zakresie dopuszczalnych poziomów hałasu, należy zaprojektować i wykonać zabezpieczenia przeciwhałasowe (np. ekrany akustyczne, wały ziemne). Zaprojektowanie oraz wykonanie zabezpieczeń przeciwhałasowych poprzedzone musi być wykonaniem analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Zamawiający preferuje stosowanie wałów ziemnych i ekranów ziemnych (konstrukcja ekranu wypełniona gruntem), chyba, że nie jest to uzasadnione warunkami techniczno-ekonomicznymi. Przez warunki techniczno-ekonomiczne uzasadniające ww. rozwiązania należy rozumieć takie, które nie powodują wzrostu kosztów nabycia gruntów i wzrostu kosztów utrzymania po stronie Zamawiającego. Wykonawca w/w analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem ustali wagi dla zastosowanych przez siebie kryteriów w porozumieniu z Zamawiającym”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymaga wykonania analizy wielokryterialnej, która będzie miała wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, nie podając przy tym wag dla zastosowanych kryteriów, które mają być uzgodnione z Zamawiającym, w domniemaniu w terminie późniejszym. Może to doprowadzić do sytuacji w której Wykonawcy przyjmą różne wagi (np. utrzymaniowe, realizacyjne, zajętości terenu, ceny gruntu itp.) a tym samym oferty będą nieporównywalne, gdyż zostaną sporządzone przy różnych założeniach. Krajowy System Poboru Opłat (zarzuty I – IV, żądanie 28) W pkt 1.4. PFU Zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wprowadzeniu poboru opłat na odcinku drogi, będącym przedmiotem inwestycji, co będzie skutkowało budową KSPO jeszcze w trakcie trwania realizacji inwestycji, Wykonawca drogi zostanie o tym fakcie poinformowany przez Zamawiającego. Wykonawca inwestycji drogowej jest zobowiązany do współpracowania z Operatorem KSPO w szczególności w zakresie: − zapewnienia bezzwłocznego dostępu do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej na potrzeby przeprowadzenia wizji lokalnej i dokonania ewentualnych pomiarów przez Operatora KSPO na każdy wniosek Zamawiającego lub wniosek Operatora KSPO, − określenia, czy w miejscu wskazanym przez Operatora KSPO nie występuje kolizja z infrastrukturą podziemną, np. umocnienia terenu, kanalizacja teletechniczna, itp., która może wpływać na możliwość dokonania przez Operatora KSPO odwiertów pod przyszłą infrastrukturę KSPO oraz na możliwość budowy infrastruktury KSPO, w tym przyłączy energetycznych, − zapewnienia każdorazowego i bezzwłocznego dostępu Operatorowi KSPO do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej w ce/u umożliwienia Operatorowi KSPO wykonania przyłączy energetycznych oraz posadowienia infrastruktury KSPO. Prace wykonane przez Operatora KSPO, bądź jego podwykonawcę, nie spowodują zmian warunków GJ udzielonej przez Wykonawcę inwestycji drogowej, jeżeli działania Operatora KSPO lub jego podwykonawcy nie będą miały wpływu na zmniejszenie funkcjonalność przedmiotu zamówienia. Ewentualna utrata uprawnień Zamawiającego z tytułu GJ, spowodowana realizacją prac przez Operatora KSPO związanych z budową KSPO (w tym infrastruktury przydrożnej KSPO, w szczególność, bramownic i przyłączy energetycznych), będzie mieć wyłącznie charakter częściowy, tj. ograniczony do konkretnych uszkodzeń spowodowanych bezpośrednio lub pośrednio przez Operatora KSPO bądź jego podwykonawcę. Wykonawca inwestycji drogowej, w ce/u ewentualnego (częściowego) zwolnienia się od odpowiedzialności z tytułu GJ, będzie zobowiązany do wykazania, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy”. W pkt 2.1.14.5. PFU Zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Ogólnym Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymaga współpracy z przyszłym, nieznanym obecnie Operatorem KSPO. W świetle postanowień PFU istnieje duże ryzyko, że w ramach obligatoryjnej współpracy wykonawca będzie musiał wprowadzić korekty do harmonogramu realizacji, a także dokonać zmian w opracowanej przez siebie dokumentacji bez prawa do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i wydłużenia Czasu na Ukończenie. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, nieuczciwym wydaje się zapis wg. którego wykonawca ma udowodniać, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy. Pozwolenie wodnoprawne (zarzuty I – IV, żądanie 29) Stosownie do pkt 2.3 Specyfikacji na projektowanie SP.00.00.00: „Wymagania wynikające z uzyskanej Decyzji pozwolenia wodno-prawnego, nie wyłączając innych; które mogą być nałożone w trakcie opracowywania i zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy oraz wnioskowania o udzielenie zezwolenia na realizację i innych decyzji administracyjnych wymaganych przepisami prawa, są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy, a także wykonać wynikające z tego czynności i Roboty w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy zapis stanowi próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka związanego z zakresem robót, a co za tym idzie właściwym opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca na obecnym etapie nie jest w stanie przewidzieć jakie ewentualne dodatkowe wymagania mogą zostać określone w decyli o pozwoleniu wodnoprawnym. Remonty dróg (zarzuty I – IV, żądanie 31) Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt 1.4 PFU nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania remontu odcinka istniejącej drogi krajowej nr 19 na długości od ok. 2 do ok. 3 km (w zależności od części zamówienia). W opinii Odwołującego Zamawiający powinien jednoznacznie określić w jakim miejscu powinien przeprowadzony być remont. Tylko bowiem jednoznaczne określenie odcinka remontu, pozwoli wykonawcom na rzetelne przygotowanie ofert. Niedozwolona treść Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III (zarzut V) Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III, Umowa o podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień: (

  1. a)uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, (
  2. b)warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, (
  3. c)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, (
  4. d)nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwość jej zamiany na gwarancję bankową/ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności Pzp, (
  5. e)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, (
  6. f)przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny, (
  7. g)przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską, (
  8. h)uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami, (
  9. i)zobowiązujących Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem, (
  10. j)na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się względem Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy, (
  11. k)uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez Zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót, (
  12. l)przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu, (
  13. m)w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, (
  14. n)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności, (
  15. o)na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych, (
  16. p)rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania Wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególność rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, (
  17. q)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, (
  18. r)ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w wysokość wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, (
  19. s)wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą, Ucząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy, (
  20. t)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę -przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości. W pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, iż: „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań określonych w punkcie III niniejszej Subklauzuli”. Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem pkt I tej Subklauzuli: „Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu”. Zdaniem Odwołującego zaskarżone postanowienia pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów zawieranych przez Wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 3531 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Jej ograniczenie w sposób zapisany w zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie Pzp, w tym na gruncie art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Wymagania stawiane w SIWZ treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim jest art. 3531 K.c. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się przez wykonawcę z podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które Zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych. Analiza postanowień pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wskazuje, że Zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców, którzy tak samo jak wykonawca, samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach zawartych w podpisanych przez siebie umowach o podwykonawstwo. Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż Zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie podwykonawców. Uzyskują oni bowiem wyłącznie za pomocą Zamawiającego gwarancje zapisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy Pzp uprawniają zamawiającego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o udzielenie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą), w zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą) przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. W ten sposób dochodzi do naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu brak. Odwołujący stwierdził, że niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych odwołaniem wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw i przyczyn. Wymagania z pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają poza ustawową rolę Zamawiającego w systemie zamówień publicznych i bez podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których Zamawiający nie jest stroną. Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp postawienie przez Zamawiającego w SIWZ wymagań dotyczących treści umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych stanowi art. 3531 K.c. Przywołany przepis nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w Postępowaniu Zamawiający ograniczył lub wyłączył ze stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem Pzp skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo robót postanowień sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego polega na złożeniu przez Zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c ust. 1 w zw. z art. 143b ust. 1, 3 i 4 Pzp zasady odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej 2-stronnej relacji. Przewidziana w Pzp szczególna ochrona podwykonawców sprowadza się do ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza. Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie Zamawiającemu kompetencji do zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego. Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp oznacza, iż stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w Pzp – Zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w Pzp dla celów ochrony wynagrodzeń podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Nowelizacja z dnia 8 listopada.2013 r., zmieniającą Pzp z dniem 24 grudnia 2013 r., miała na celu zapewnienie zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawca, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów interpretować tak, że Zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki co do treści umowy z podwykonawcą, warunki te bowiem muszą być ograniczone do realizacji ustawowego celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogę poza ten cel wykraczać z ingerencją w zasadę swobody umów, którą cieszy się wykonawca. Narzucanie wykonawcy terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały przykład tego, jak daleko wykracza Zamawiający poza cele Pzp. Odwołujący podkreślił, że ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 Pzp, art. 6471 § 5 K.c.), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadniają ingerencji zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego – oparte na swobodzie kontraktowania – jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 K.c.), modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 K.c.), prawo do zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 i art. 1157 K.p.c.), niedopuszczalność żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 K.c.), prawo do kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 i art. 505 pkt 4) K.c.), czy umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 K.c.). Żadna kompetencja przyznana publicznemu zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze skutkiem dla osób trzecich. Wprowadzone do wzoru umowy wymagania dotyczące treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w Pzp. Koronnym argumentem Zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa zamówień publicznych jest to, iż nikt nie zmusza wykonawcy do składania oferty. Po pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i zlikwidować działalność. Po drugie jednak, stosowane przez Zamawiającego tłumaczenie, iż wykonawca nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten mankament, że można (i należy) stosować je analogicznie dla relacji wykonawca – podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki handlowe lub prawne stosowane przez wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy pomiędzy swobodą przystąpienia przez wykonawcę do udziału w przetargu publicznym opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem przez podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych korzystniejszych dla wykonawcy. Jeśli zatem Zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to twierdzeniem, iż ci zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać, ponieważ – analogicznie rzecz ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o generalne wykonawstwo zawiera wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100-procentowym monopolistą. Odwołujący wskazał, że podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, iż przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 3853 K.c.) nie mają tu zastosowania, a każda forma uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy) musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym prawie zamówień publicznych, wobec czego zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa. Odwołujący stwierdził, że zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny ponieważ ogranicza zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być uznane za pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla przedsiębiorców] Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224, str. 1), zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie tub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi”. Zdaniem Odwołującego wskutek zabiegów Zamawiającego polski rynek zamówień publicznych staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej niż rynki innych państw członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań. Ostatecznie zaś, ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w sposób dokonany przez Zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4 WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 K.c., ponieważ stanowi nadużycie prawa. Odwołujący przedstawił następnie uzasadnienie do zarzutów dotyczących poszczególnych zakazanych postanowień umowy. (
  21. c)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę łub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę Zgodnie z art 483 § 1 K.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Katalog dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych zawiera art 143d ust 1 pkt 7) Pzp w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że Zamawiający nie jest w ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych określonych umową o podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp (ani w żadnej innej ustawie), co oznacza, że przez art. 139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie ma wiec żadnych podstaw prawnych, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 3531 K.c. uprawnieni określić zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w taki sposób jaki uważają za dla siebie stosowny, w tym przez prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś czyniąc to, narusza zasadę swobodnego umawiania się przez wykonawcę i podwykonawcę. (
  22. d)nakazujących Podwykonawcy łub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania łub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwość jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w przepisach Prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art. 139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. (
  23. e)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Por. uzasadnienie jak dla pkt (c). (
  24. f)przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny Zgodnie z art 1157 K.p.c., jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty. W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. (
  25. g)przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską Zgodnie z art 1154 K.p.c., przepisy tam zawarte stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych – także wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone. W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. (
  26. h)uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami Zgodnie z art 473 § 1 i 2 K.c., dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art. 139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. (
  27. i)zobowiązujących Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; Por. uzasadnienie jak dla pkt (h). Ubocznie należy zauważyć, że nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” wykonawcy przez podwykonawcę. Możliwe jest tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 K.c.), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius cogens). (
  28. j)na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się względem Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy Por. uzasadnienie jak dla pkt (h). (
  29. k)uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez Zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót Zgodnie z art 476 K.c., dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art. 139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. (
  30. i)przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu Por. uzasadnienie jak dla pkt (k). (
  31. m)w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego Wymóg taki stanowi wprost naruszenie art. 632 § 1 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. (
  32. n)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów Zamawiającego, których realizacji miałoby służyć pozbawienie wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z podwykonawcami. Stosownie do treści art 505 pkt 4) K.c., nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podniósł, iż brak przepisu szczególnego, na podstawie którego Zamawiający mógłby zakazać wykonawcy zamówienia publicznego dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji umownej, jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o którym mowa w art. 505 pkt 4) K.c. znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień publicznych – nie uprawnia on Zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia wymagań godzących w zasadę swobody umów (art. 3531 K.c.). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę i podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych). W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o bezgotówkową formę rozliczeń, Odwołujący zwrócił uwagę, iż w celu obrony zamawiającego przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać się na przepis art. 375 § 1 K.c., zgodnie z którym dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca – podwykonawca lub inwestor – podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez wykonawcę prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest korzystne dla samego Zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów. (
  33. o)na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych Por. uzasadnienie jak dla pkt (m). (
  34. p)rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania Wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę Por. uzasadnienie jak dla pkt (
  35. h)(
  36. q)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Por. uzasadnienie jak dla pkt (c). (
  37. r)ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w wysokość wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Por. uzasadnienie jak dla pkt (c). (
  38. s)wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; Zgodnie z art 395 § 1 K.c., można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art. 139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach Pzp, by Zamawiający przez ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 3531 K.c. gwarancji swobody kontraktowania. (
  39. t)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości. Por. uzasadnienie jak dla pkt (c). Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w postaci żądania usunięcia z terenu budowy podwykonawcy, na zawarcie umowy z którym Zamawiający się nie zgodził, do czego doprowadzi niepodporządkowanie się przez wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w świetle art. 58 § 3 K.c. wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo robót. Jeśli zatem Zamawiający będzie żądał usunięcia takiego podwykonawcy z terenu budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (art. 354 K.c., art. 36a ust. 1 Pzp). Zmieniona Subklauzula 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] (Zarzut VI) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zastąpił dotychczasową treść Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] treścią, zgodnie z którą, Zamawiający de facto dopuszcza, bez żadnych istotnych powodów, możliwość niewystawienia przez Inżyniera Świadectwa Płatności przez łączny okres 84 dni, jak również możliwość niedokonania zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia przez łączny okres 142 dni, co stanowi nie tylko naruszenie zasad współżycia społecznego oraz pewności obrotu gospodarczego we współpracy z zamawiającym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt (
  40. a)ww. Subklauzuli) narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw podatkowych, w zakresie momentu powstania, po stronie wykonawcy, obowiązku podatkowego w VAT. Istotnym jest również iż wykonawca przez cały ten okres związany jest postanowieniami Kontraktu oraz zawartymi przez niego umowami z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami. Możliwość zawieszenia przez wykonawcę prac lub robót zgodnie z Subklauzulą 16.1. [Uprawnienie Wykonawcy do zawieszenia prac] jest tu bez znaczenia. Tym samym, odwołujący wnioskuje i skrócenie terminów zwłoki/opóźnienia w spełnieniu przez Zamawiającego istotnych zobowiązań umownych, umożliwiające wykonawcy skorzystanie z prawa odstąpienia od umowy zawartej z Zamawiającym jest w pełni uzasadnione. W zakresie oczekiwanego przez Odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2. w brzmieniu: „W przypadkach opisanych powyżej Wykonawca może odstąpić od Kontraktu po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania, wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia Zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie Zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienia”, wskazać należy, iż zapis ten stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 K.c. oraz odstąpienia od umowy w trybie art. 492 K.c., nakładając na wykonawcę obowiązek wezwania Zamawiając

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.