(1)kodeksu cywilnego. W kontekście przerzucenia całości ryzyk wynikających z zaleceń wynikających z treści audytu BRD na Wykonawcę, w tym uniemożliwienia domagania się przez Wykonawcę na tej podstawie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie, dodać przy tym należy, że w ramach ogólnego zastrzeżenia zawartego w pkt 1.

1. PFU („Ogólny opis przedmiotu zamówienia", strona 7 PFU), Zamawiający wskazał, że „Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Ogólnym Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie". Biorąc pod uwagę powyższe, oraz przyjętą w ramach PFU systematykę sporządzenia tego dokumentu, z której to wynika, że skarżony w ramach niniejszego zarzutu, pkt 1.4.1.
2. PFU stanowi część składową opisu przedmiotu zamówienia z pkt 1.4., należałoby uznać, że ww. negatywne zastrzeżenie co do możliwości modyfikacji kontraktu obowiązuje także w razie wystąpienia zmian będących wynikiem treści audytu BRD, co z kolei świadczy o rażącym naruszeniu rozkładu ryzyk kontraktowych. Na tym tle, warto też zwrócić uwagę na uzasadnienie wyroku wydane w sprawie o sygn. KIO 437/16, i następnie w potwierdzającym go wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16), w zakresie w jakim odnosiły się do konsekwencji wydania audytu BRD na etapie realizacji zamówienia. Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę ryzyko związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. W związku z tym, Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
3. Zakres przebudowy dróg kolidujących (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.
4. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty (...): - budowę dróg innych niż obwodnica miasta Stalowej Woli i Niska (obsługujących tereny przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe)". Analizując powyższe postanowienie, stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił, nawet w przybliżony sposób, zakresu prac, które bedzie zobowiązany zrealizować Wykonawca w ramach powyższych, nałożonych na niego obowiązków. Wykonawcy, nie otrzymali więc jakichkolwiek danych, które mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie, a nie ulega wątpliwości, że koszty wymagań, jakie mogą postawić przyszli zarządcy dróg innych kategorii (wojewódzkie, powiatowe, gminne itp.) stanowią element nieprzewidywalny, niemożliwy do oszacowania nawet dla profesjonalnego uczestnika rynku. W świetle braku jakichkolwiek informacji w tym przedmiocie, włączenie wykonania powyższych elementów do ryzyk kontraktowych, przekracza ich normalny i typowy zakres, który może być wymagany od profesjonalnego uczestnika rynku. Alokacja ryzyk kontraktowych w tym zakresie, świadczy o nadużyciu pozycji Wykonawcy, zwłaszcza w tym kontekście, że w związku ze zmianami wynikającymi z realizacji powyższych, niemożliwych konkretnie do oszacowania prac, Zamawiający nie powiązał możliwości zmiany umowy, wskazując wprost, że zobowiązanie to mieści sie w zakresie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (a contrariona skutek prac wykonywanych w tym zakresie nie ma możliwości roszczeń o jej modyfikację). W tym kontekście, podkreślenia wymaga też, że obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z §15 Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku, w świetle braku wiążącego, minimalnego zakresu prac koniecznych do wykonania w ramach obowiązków przedstawionych w powyższych postanowieniach PFU, o takiej stanowczości i jednoznaczności postanowień przewidzianych przez Zamawiającego nie może być mowy. Każdy z potencjalnych Wykonawców, wyceniając swoją ofertę w tym zakresie, musiałby przyjąć zupełnie abstrakcyjny i hipotetyczny zakres prac do wykonania w ramach powyżej nałożonych na niego obowiązków, co wprost prowadziłoby do ryzyka złożenia nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert. Taka sytuacja nie leży w interesie samego Zamawiającego, który zobowiązany jest przecież do powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z zakresem prac nałożonych na Wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących czy optymalizacją należy uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy i §15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353

(1)Kodeksu cywilnego a także art. 7 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ przez modyfikację treści PFU przez: - określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg innych niż obwodnica miasta Stalowej Woli i Niska (obsługujących tereny przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe), dodanie w ramach zaskarżanego punktu postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez Zamawiającego to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”.

1. Optymalizacja (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.
2. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu". Powyższe postanowienie PFU przede wszystkim nie respektuje dyrektywy wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie precyzuje bowiem w jaki sposób oceniał będzie optymalizacje i rozwiązania minimalizujące koszty eksploatacji proponowane przez Wykonawców. Innymi słowy, Zamawiający nakłada na Wykonawców obowiązki w tym zakresie, nie precyzując sposobu ich weryfikacji i konsekwencji ich wprowadzania. Ponadto, wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie wzmaga okoliczność, iż postanowienie o takiej treści nie było dotychczas stosowane w analogicznych kontraktach prowadzonych przez GDDKiA. Takie ukształtowanie postanowień PFU narusza zdaniem Odwołującego następujące przepisy: art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy i §15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353

(1)Kodeksu cywilnego a także art. 7 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez usunięcie z treści pkt 1.4.1.1 PFU kwestionowanego postanowienia. 4. Tymczasowy łącznik (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.3.2 lit. s) PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Tymczasowy łącznik należy zaprojektować na końcu drogi obwodowej w m. Przędze/, w miejscu przyszłej lokalizacji węzła „Rudnik", projektowanego w ramach budowy drogi ekspresowej S-19 (na terenie objętym decyzją DUŚ dla S-19). (...) Podczas projektowania i ewentualnego wykonawstwa tymczasowego łącznika na końcu drogi obwodowej, należy dążyć do optymalizacji rozwiązań projektowych, uwzględniających minimalizację robót traconych, związanych z przyszłą budową węzła „Rudnik". Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaniechania budowy tego elementu, w przypadku równoległego wykonywania docelowego połączenia obwodnicy z S-19 w ramach budowy węzła „Rudnik.W takim przypadku Wykonawca obwodnicy podejmie współpracę z Wykonawcą węzła w celu ujednolicenia technologii oraz skorelowania zakresów i terminów wykonywania robotna styku obydwu inwestycji”. Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na Wykonawców ewentualny obowiązek skoordynowania prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do sposobu tej koordynacji i ewentualnego rozdziału prac pomiędzy poszczególnymi wykonawcami. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść Wykonawca. Takiego ryzyka nie można przy tym uznać za normalne ryzyko kontraktowe, jakie może wziąć na siebie Wykonawca - Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko braku należytej współpracy ze strony Wykonawcy węzła i partycypować w negatywnych skutkach jego zachowań. Innymi słowy, Wykonawcy mieliby wziąć na siebie ryzyka będące konsekwencją czynników zupełnie od nich niezależnych. W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku o sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje". W konsekwencji również na gruncie niniejszego Postępowania uznać należy, że postanowienie PFU o takiej treści narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy i §15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy i art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353

(1)Kodeksu cywilnego. Zamawiający jako jedyny podmiot ma możliwość zapewnienia odpowiedniej koordynacji prac wykonawców poszczególnych odcinków poprzez określenie wiążącego dla obu wykonawców sposobu koordynacji, podziału prac projektowych i budowlanych przy ewentualnym nakładaniu się prac. Takie działanie Zamawiającego będzie przy tym realizacją zastrzeżonej dla niego prerogatywy dotyczącej precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez określenie w treści PFU, na wypadek wystąpienia sytuacji opisanej w pkt 1.4.1.3.

1. PFU, sposobu koordynacji i podziału zakresu prac projektowych i budowlanych przy ewentualnym nakładaniu się prac, wiążącego dla Wykonawcy niniejszego Postępowania i Wykonawcy węzła.
2. Uzgodnienia z zarządcami cieków (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.
3. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będzie wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków. Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”. Nieprawidłowym i naruszającym przepisy ustawy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia. Powyższe, świadczy o nadużywaniu praw podmiotowych przez Zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Wykonawcy powinni mieć bowiem precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość konstruowania przez Zamawiających zapisów takiej treści wielokrotnie była zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach spraw, których stroną był Zamawiający. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę za pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej praktyce wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych uzgodnień z właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż w takim przypadku, w odróżnieniu od decyzji, których zakres przedmiotowy definiowany jest ustawowo, zakres uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie ma możliwości przewidzieć wymagań zarządców/ gestorów i w związku z tym nie ma możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez siebie oferty. Pomimo to, Zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac wynikającą z narzuconych na Wykonawców uzgodnień, nakładając de facto na Wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Opisany powyżej rozkład ryzyk kontraktowych nie może być przy tym uznany za nałożenie na Wykonawcę normalnych ryzyk kontraktowych, wymaganych od profesjonalnego uczestnika rynku. Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko związane z czynnikami zupełnie od niego niezależnymi. Co więcej, takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353

(1)kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: - usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia, iż ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów uzależnione będzie od warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, - usunięcie z pkt 1.4.1.

1. PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie", - dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
2. Uzgodnienia - zbiorniki (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.
3. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno- budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków (…)”. Argumentacja przemawiająca za zasadnością powyższego zarzutu jest w zasadzie zbieżna z argumentacją opisaną w pkt 5 powyżej, którą w związku z tym Odwołujący przywołuje w tym miejscu w pełnym zakresie. Zaakcentowania w tym kontekście wymaga jedynie, że poprzez powyższe postanowienie PFU Zamawiający warunkuje ustalenie ilości oraz parametrów zbiorników od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków. Wykonawca na etapie przetargu nie ma możliwości przewidzieć wymagań Zarządców / Gestorów i w związku z tym nie ma możliwości wycenić związanych z tym robót i prac projektowych. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353

(1)kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: - usunięcie z pkt 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, iż ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów zbiorników będzie wynikać z warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, - dodanie w ramach pkt 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".

1. Uzgodnienia - umowy (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.
2. PFU Zamawiający zawarł m.in. postanowienia o następującej treści: „W warunkach i uzgodnieniach wstępnych, wskazanych w poniższych punktach 1.4.1.7.1 - 1.4.1.7.6, w okresie po ich wydaniu mogły nastąpić zmiany w zakresie kolidujących sieci. Dodatkowo w przypadku niektórych wydanych warunków i uzgodnień, wydająca je instytucja określiła horyzont czasowy ich obowiązywania. W związku z powyższym, na etapie wykonania Projektu Budowlanego i Wykonawczego, należy wystąpić o wydanie warunków technicznych na budowę, przebudowę, zabezpieczenie i likwidację sieci do wszystkich właścicieli/administratorów sieci, a następnie o uzgodnienie ostatecznych rozwiązań projektowych w tym zakresie. Zmiany w zakresie przebudowy sieci nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Uzyskane warunki techniczne jw., należy, każdorazowo po ich przeanalizowaniu w aspekcie ich zasadności i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, przekazywać wraz z opinią Projektanta w tej sprawie, Inżynierowi i Zamawiającemu do akceptacji. Po uzyskaniu przedmiotowej akceptacji, należy opracować dokumentację projektową niezbędną do uzyskania zezwoleń na realizację i do realizacji Robót. W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane oraz przedstawić uzgodnione projekty umów, za pośrednictwem Inżyniera, do podpisania Zamawiającemu. Zamawiający niezwłocznie podpisze i przekaże Wykonawcy ww. umowy. Przedmiotowe projekty powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych. Wszelkie koszty i czynności wynikające z w/w umów (porozumień) należy skalkulować i zawrzeć w Cenie Kontraktowej. Należy uzyskać opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi i zezwolenia niezbędne do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (ZRID)". Analogiczne postanowienia, które przerzucają na Wykonawcę ryzyka związane z kosztami zmian, wynikających z przyszłych uzgodnień z właścicielami sieci, zostały jednocześnie zawarte w każdym z podrozdziałów pkt. 14.1.7 PFU („Instalacje i infrastruktura"). Stąd też, zakres zaskarżenia obejmuje każde z takich postanowień, które znalazło się w treści tego rozdziału, tj. ostatnie akapity pkt. od I.4.I.7.I. - 1.4.1.7.6 PFU. Odwołujący zidentyfikował powyższe postanowienia jako naruszające zasady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca na etapie składania oferty nie ma możliwości pozyskania wiarygodnych informacji dotyczących ewentualnych warunków dotychczas wydanych przez właścicieli sieci, a tym samym nie może dokonać rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia w tym zakresie. W drugiej części cytowanego powyżej fragmentu PFU Zamawiający wzmocnił swoje stanowisko w sprawie braku możliwości uzyskania dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nowych i eskalowanych wymagań właścicieli/administratorów sieci; stanowisko to wyraził też literalnie w ostatnich akapitach każdego z punktów mieszczących się w tym rozdziale, tj. pkt od 1.4.1.7.1 do 1.4.1.7.6 PFU. Nałożenie na Wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie, stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na wykonawców. Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że uzgodnienia z zarządcami sieci nie spowodują znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców, które nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych kosztów, które jak wynika z powyższych rozważań, nie mogą realnie zostać oszacowane na etapie sporządzenia oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużywania jego uprzywilejowanej pozycji gospodarza postępowania i świadczy o niezgodnym z prawem wykorzystywaniu własnego prawa podmiotowego kosztem wykonawców, na których przerzucane są obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy do przyjęcia podział ryzyk w ramach stosunku umownego. Opisany powyżej rozkład ryzyk kontraktowych nie może być przy tym uznany za nałożenie na Wykonawcę normalnych ryzyk kontraktowych, wymaganych od profesjonalnego uczestnika rynku. Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko związane z czynnikami zupełnie od niego niezależnymi. Co więcej, takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Reasumując, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w ramach Rozdziału „Instalacje i infrastruktura" odwołał się do przyszłych zdarzeń, niezależnych od Wykonawcy, nakazując jednocześnie (poprzez brak możliwości modyfikacji kontraktu na podstawie tych nieprzewidywalnych zdarzeń) ich wycenę już na etapie ofertowania. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353

(1)kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: - określenie minimalnego zakresu prac, który ma zostać wyceniony w ramach oferty, obciążających Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do sieci i urządzeń, o których mowa w każdym z podrozdziałów pkt 1.4.1.7 PFU; - usunięcie z pkt I.4.I.

1. PFU zastrzeżenia o treści: ,,Zmiany w zakresie przebudowy sieci w tym usunięcie kolizji ujawnionych na etapie realizacji inwestycji, które nie zostały zidentyfikowane w opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.” - usunięcie z pkt 1.14.1.
2. PFU zastrzeżenia o treści: „Materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych jw., dokumentację projektową niezbędną do uzyskania zezwoleń na realizację i do realizacji robót w oparciu o wydane warunki techniczne jw., wszelkie formalności związane z przygotowaniem i zawarciem odpowiednich umów oraz niezbędne opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi i zezwolenia niezbędne do wydania decyzji zezwalającej na realizację inwestycji drogowej (decyzji ZRID) nie beda powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej": - usunięcie ostatnich akapitów każdego z pkt od I.4.I.7.I. - 1.4.1.7.6 PFU; - dodanie w ramach pkt 1.4.1.7 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień i umów zawieranych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych na Wykonawcę w zakresie Instalacji i Infrastruktury, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
3. Współpraca z zarządcami innych dróg (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.5.2.
4. PFU, Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W celu opracowania rozwiązań projektowych dla dróg innych kategorii niż drogi krajowe, przewidzianych przez Zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy podjąć współpracę z zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych konstrukcji jezdni w punkcie 2.1.
5. PFU". Powyższe postanowienie jest kolejnym z postanowień definiujących zakres świadczeń Wykonawców poprzez odniesienie się do nieznanych na etapie sporządzania oferty okoliczności, stąd też aktualność zachowują dotychczas poczynione uwagi odnoszące się do takich analogicznych stanów faktycznych. W kontekście tego konkretnego zarzutu nie ulega wątpliwości, że żaden z Wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców dróg na etapie realizacji zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada więc de facto podstaw do wyceny swojej oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie jest całkowicie na niego przerzucone. Wykonawcy, nie otrzymali informacji o przewidywanych, minimalnych obowiązkach związanych z koniecznością realizacji dróg innych kategorii niż drogi krajowe. W celu zidentyfikowania obowiązków nałożonych w tym zakresie, Wykonawcy mają podjąć współpracę z zarządcami tych dróg, która siłą rzeczy podjęta może być dopiero na etapie realizacji zamówienia. Literalna już wykładnia postanowienia zamieszczonego w treści PFU, wskazuje, że Zamawiający zaniechał swoich obowiązków w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a jego doprecyzowanie przerzucił na etap realizacji zamówienia i czynności podejmowanych przez podmioty trzecie. Ponadto, Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami trzecimi, w żaden sposób nie określił zakresu niezbędnej między nimi współpracy, a tym samym możliwej ingerencji zarządców dróg w zakres prac projektowych realizowanych przez Wykonawcę. Tym samym, Zamawiający nie tylko nie określił zakresu nałożonych na Wykonawcę zobowiązań w sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia jakichkolwiek informacji umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym przedmiocie. Nie została więc stworzona jakakolwiek granica zobowiązań nałożonych na Wykonawcę, która mogłaby być podstawą oszacowania ryzyk z tym związanych. Podkreślenia przy tym wymaga, że to Zamawiający, nawet w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj, obowiązany jest do udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co wprost potwierdza wielokrotnie przywoływany już w ramach niniejszego odwołania §15 Rozporządzenia. Opisywane w ramach niniejszego punktu okoliczności wskazują natomiast na to, że treść PFU w niniejszym Postępowaniu nie daje Wykonawcom jakichkolwiek podstaw do oszacowania ich oferty w opisywanym zakresie. Tym samym, pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.

(1)Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez jednoczesne: - jednoznaczne określenie w treści PFU minimalnego zakresu przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.

1. PFU, - dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg będą wykraczały poza określony przez Zamawiającego minimalny zakres przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
2. Odstępstwa (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.5.2.
3. PFU, Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W przypadku potrzeby procedowania w myśl Art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r.f poz. 290) Wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie". Nieprawidłowości ww. postanowienia PFU upatrywać można na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na Wykonawców wymóg uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach postanowień SIWZ, Zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania stosownego odstępstwa, bez winy Wykonawcy, tj. sytuacji, w której pomimo złożenia kompletnego wniosku o odstępstwo organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy, Zamawiający w sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i zobowiązania nałożone na Wykonawcę, przerzucając jednocześnie na Wykonawcę ryzyko wynikające z działań niezależnych od niego podmiotów. Po drugie zaś, Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie jest w stanie ocenić czy wymagania Zamawiającego są możliwe do spełnienia w świetle obowiązujących przepisów prawa. W związku z tym, Zamawiający powinien oświadczyć, że stawiane przez niego wymagania są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i ponosić odpowiedzialność za ewentualne uchybienia w tym zakresie, w tym wiążące się z koniecznością uzyskiwania stosownych odstępstw. Postanowienie PFU w obecnym kształcie przenosi całe ryzyko niezgodności wymagań Zamawiającego z obowiązującymi przepisami prawa na Wykonawcę. Innymi słowy, na etapie wstępnej weryfikacji dokumentacji dokonywanej przed złożeniem oferty, Wykonawcy nie będąc w stanie ocenić wszystkich wymagań Zamawiającego pod kątem ich zgodności z prawem, w ramach zaakceptowanej kwoty kontraktowej mieliby wziąć na siebie ryzyko związane z koniecznością ich późniejszego doprowadzenia do takiej zgodności poprzez uzyskanie stosownych odstępstw. Taki rozkład ryzyk kontraktowych, w żadnej mierze nie może zostać uznany za równomierny i zgodny z zasadą uczciwości kupieckiej. Wykonawca może wziąć na siebie ryzyko wynikające z konieczności uzyskania odstępstwa od przepisów prawa dla rozwiązań wynikających z własnych optymalizacji, nie zaś wynikające z konieczności odstępstw spowodowanych błędnymi danymi przekazanymi przez Zamawiającego. Nieprawidłowość takiego ujęcia zobowiązań nałożonych na Wykonawcę wzmożona jest przez fakt, iż Wykonawcy zmuszeni są do przewidzenia skali koniecznych do uzyskania odstępstw i ich kosztów, ponieważ Zamawiający wprost wyłączył możliwość modyfikacji kontraktu na tej podstawie. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.

(1)Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: - rozdzielenie ryzyk i kosztów związanych z koniecznością uzyskiwania stosownych odstępstw poprzez wskazanie, iż Wykonawca ponosi ryzyko i koszty związane z odstępstwem od przepisów techniczno- budowlanych dla rozwiązań wynikających z optymalizacji Wykonawcy; Zamawiający natomiast ponosi ryzyko i koszty związane z odstępstwem od przepisów techniczno- budowlanych dla rozwiązań wynikających z wymagań Zamawiającego. 10. Sieci teletechniczne (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 2.1.1.1.3 PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Sieć teletechniczna ma służyć do komunikacji poszczególnych urządzeń i systemów w pasie drogowym i należy ją zrealizować poprzez: - zaprojektowanie oraz wykonanie kanałów technologicznych stanowiących ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczaniu tub eksploatacji urządzeń infrastruktury technicznej dia całego odcinka drogi ekspresowej wraz z obszarem przyległym w zakresie niezbędnym do podłączenia instalowanych i docelowych systemów drogowych do CZR. Wykonana kanalizacja teletechniczna powinna mieć przekrój 4x110 mm, a w przypadku stwierdzenia niewystarczającej przepustowości należy zaprojektować przekrój zapewniający 50% wolnej przestrzeni po wprowadzeniu niezbędnego okablowania. Dla wyżej wymienionych kanałów technologicznych należy wykonać odrębną wycenę kosztów budowy w Zasadniczym Przedmiarze Robót Stałych.” Przedstawiając argumentację świadczącą o konieczności uwzględnienia powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie ulega wątpliwości - co wynika tak z przepisów ustawy Pzp, jak i z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa - że opis zapotrzebowania Zamawiającego musi być dokonany w sposób maksymalnie precyzyjny i jednoznaczny, tak aby każdy z potencjalnie zainteresowanych wykonawców nie miał trudności z identyfikacją potrzeb Zamawiającego i z kalkulacją oferty, która te potrzeby miałaby zabezpieczać. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, i zaznaczony fragment postanowienia PFU, wskazać należy, że sformułowanie w tym zakresie jest nieprecyzyjne i pozostawia Wykonawcom pewną dowolność w wycenie przedmiotu zamówienia, generując ryzyko uzyskania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert w tym Postępowaniu. Takie ukształtowanie postanowień PFU przenosi również na Wykonawcę nadmierne ryzyko kontraktowe, zaburzając zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Przy takim jego ukształtowaniu, w sytuacji stwierdzenia niewystarczającej przepustowości kanalizacji teletechnicznej o przekroju 4x110 mm, Wykonawcy nie będą mogli bowiem powołać się na nieprzewidywalną zmianę i domagać się modyfikacji kontraktu na tej podstawie. Zamawiający pozostawił bowiem szeroki margines koniecznych do przewidzenia i skalkulowania zmian w tym zakresie, narażając się tym samym na uzyskanie nieporównywalnych ofert. Innymi słowy, Wykonawcy w przypadku kanalizacji teletechnicznej zmuszani są do równoległego przewidywania wystąpienia zupełnie różnych przekrojów kanalizacji teletechnicznych i do równoległego ich szacowania w ramach swojej oferty. Tymczasem, stosownie do dyrektywy wynikającej z treści §15 Rozporządzenia, Wykonawcy powinni otrzymać jednolite podstawy do oszacowania swojej oferty, co w tym konkretnie przypadku oznaczałoby konieczność otrzymania stanowczych informacji co do minimalnego zakresu świadczenia, który ma być podstawą wyceny, z jednoczesnym zagwarantowaniem ewentualnej możliwości modyfikacji kontraktu na tej podstawie. Tym samym, w ocenie Odwołującego powyższy fragment PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.

(1)KC. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ przez: - określenie w sposób jednoznaczny minimalnych wartości odnoszących się do parametrów kanalizacji teletechnicznych, które mają być podstawą wyceny oferty; - dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli docelowe wartości przekroju kanalizacji teletechnicznych będą odbiegały od wartości wskazanych w PFU to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 11. Analiza wielokryterialna (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) Zamawiający w ramach PFU zawarł m.in. postanowienia o następującej treści: Pkt 1.5.1.2 PFU: „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych opisanych w powyższej decyzji, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilość ekranów podana w decyzji środowiskowej jest wartością orientacyjną, a ostateczne ilości zostaną określone po opracowaniu Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego. W ramach oceny oddziaływania na środowisko należy przeprowadzić wielokryterialną analizę w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie. Pkt 2.1.10 PFU: „W celu ochrony przed ponadnormatywnym oddziaływaniem akustycznym drogi ekspresowej wzdłuż odcinków trasy zlokalizowanych w sąsiedztwie terenów podlegających ochronie akustycznej, dla których prognozowane są przekroczenia standardów środowiska w zakresie dopuszczalnych poziomów hałasu, należy zaprojektować i wykonać zabezpieczenia przeciwhałasowe (np. ekrany akustyczne, wały ziemne). Zaprojektowanie oraz wykonanie zabezpieczeń przeciwhałasowych poprzedzone musi być wykonaniem analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Zamawiający preferuje stosowanie wałów ziemnych i ekranów ziemnych (konstrukcja ekranu wypełniona gruntem), chyba, że nie jest to uzasadnione warunkami techniczno-ekonomicznymi. Przez warunki techniczno-ekonomiczne uzasadniające ww. rozwiązania należy rozumieć takie, które nie powodują wzrostu kosztów nabycia gruntów i wzrostu kosztów utrzymania po stronie Zamawiającego". Z powyższych postanowień PFU i pozostałej udostępnionej dokumentacji wynika, że Zamawiający wymaga wykonania analizy wielokryterialnej, która będzie miała wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, nie podając przy tym szczegółowych wytycznych do jej sporządzenia, w tym wag dla zastosowanych kryteriów, które mają być uzgodnione z Zamawiającym, w domniemaniu w terminie późniejszym. Może to doprowadzić do sytuacji w której Wykonawcy przyjmą różne wagi (np. utrzymaniowe, realizacyjne, zajętości terenu, ceny gruntu itp.), a tym samym oferty będą nieporównywalne, gdyż zostaną sporządzone przy różnych założeniach. Tymczasem opis zapotrzebowania Zamawiającego musi być dokonany w sposób maksymalnie precyzyjny i jednoznaczny, tak aby każdy z potencjalnie zainteresowanych wykonawców nie miał trudności z identyfikacją potrzeb Zamawiającego i z kalkulacją oferty, która te potrzeby miałaby zabezpieczać. Odmienne ukształtowanie treści Specyfikacji, w tym zawarcie postanowień nieprecyzyjnych, otwierających pole do interpretacji, stanowi wyraz niewywiązania się z prerogatywy przypisanej Zamawiającemu i przerzucania ryzyk i odpowiedzialności w tym zakresie na Wykonawcę. Powyższe świadczy więc o braku precyzyjnego określenia wszystkich zmiennych niezbędnych dla przygotowania oferty, a także o ryzyku uzyskania nieporównywalnych względem siebie ofert. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu (i)