KIO 2242/16

Sygn. akt: KIO 2242/16 WYROK z dnia 13 grudnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aleksandra Zielonka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Konsorcjum firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Trecom Spółka Akcyjna sp. k. ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; adres do korespondencji: Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m. st. Warszawy, ul. Senatorska 36, IV p., pok. 412, 00-095 Warszawa przy udziale wykonawcy Ventus Communications Sp. z o.o., ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Trecom Spółka Akcyjna sp. k. ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Trecom Spółka Akcyjna sp. k. ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2242/16 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: "Rozbudowa urządzeń sieciowych w ramach infrastruktury sieciowej UM” część I (numer postępowania: ZP/TD/271/111-174/16), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 199-358122 z 14.10.2016 r., przez Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa; adres do korespondencji: Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m. st. Warszawy ul. Senatorska 36, IV p., pok. 412, 00-095 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 17.11.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – w części 1 - Ventus Communications Sp. z o.o., ul. Swoboda 12, 60-391 Poznań zwana dalej: „Ventus Communications Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert dla części 1 zajęła oferta: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Trecom Spółka Akcyjna sp. k. ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera: ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Trecom” albo „Odwołującym”. W dniu 28.11.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Konsorcjum Trecom wniosło odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 17.11.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.11.2016 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie na: 1) Czynności wyboru oferty Ventus Communications Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 2) Zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Ventus Communications Sp. z o.o. i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ventus Communications Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” z przyczyn określonych treścią uzasadnienia. 2) Art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp poprzez czynność wyboru oferty Ventus Communications Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 3) Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) Unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Ventus Communications Sp. z o.o. 2) Ponowienia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Ventus Communications Sp. z o.o. 3) Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Zamawiający w dokumencie „Opis przedmiotu zamówienia- cześć I" dla postępowania dotyczącego rozbudowy urządzeń sieciowych w ramach infrastruktury sieciowej UM umieścił w podpunkcie e i f punktu nr 13 następujące wymagania dla wkładek SFP będących przedmiotem odwołania: „13. Wkładki SFP oraz SFP+ - zgodnie z poniższą specyfikacją techniczną: Lp Nazwa parametru Wymagany, minimalny parametr 1. Charakter urządzenia e. wkładka SFP 1000Base-BX10-U DOM SMF LC Simplex 20km - 40 sztuk; f. wkładka SFP 1000Base-BX10-D DOM SMF LC Simplex 20km - 40 sztuk; 2. Wymagania dodatkowe - wkładki powinny być kompatybilne z urządzeniami Cisco Systems; - wkładki mogą być innego producenta niż Cisco Systems - Zamawiający dopuszcza zamienniki oraz wersje OEM. Dodatkowo na pytanie nr 16: „Które wymagania dotyczące serwisu z OPZ oraz projektu umowy mają być spełnione dla zamienników wkładek?" Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający podtrzymuje swoje wymagania. Zamawiający nie wymaga rejestrowania wkładek w żadnym serwisie jakiegokolwiek producenta ani nie wymaga w stosunku do nich możliwości zgłaszania problemów bezpośrednio do producenta, pozostałe warunki dot. serwisu, min. zgłaszanie problemów oraz ew. wymiany będą zgłaszane do Wykonawcy i pozostają bez zmian, przy czym Zamawiający wymaga, aby wkładki były zgodne i rozpoznawalne jako zgodne "programowo" i funkcjonalnie oraz żeby prawidłowo współdziałały z urządzeniami w ramach tej części postępowania.". W związku z przedstawionymi powyżej zapisami podsumowując należało zaoferować wkładki, które równocześnie spełniają poniższe wymagania: 1) Są zgodne i rozpoznawalne jako zgodne „programowo", tzn. kompatybilne z urządzeniami Cisco Systems pod względem ich identyfikacji przez te urządzenia oraz programowej możliwości realizacji funkcji, których wymaga Zamawiający w ramach minimalnych parametrów w OPZ 2) Są zgodne i rozpoznawalne jako zgodne funkcjonalnie, tzn. zapewniają realizację funkcjonalności określonej przez Zamawiającego jako „minimalny parametr" w opisie przedmiotu zamówienia, czyli pracę jako wkładek typu SFP w standardzie IEEE lOOOBase- BX10-U lub 1000Base-BX10-D na odległość do 20 km przy wykorzystaniu pojedynczego włókna światłowodu, posiadających gniazda w standardzie LC oraz udostępniające użytkownikowi możliwość monitorowania parametrów pracy interfejsów w czasie rzeczywistym w celach diagnostycznych. 3) współdziałają z urządzeniami w ramach tej części postępowania, tzn. realizują funkcje określone jako minimalny parametr po zainstalowaniu i uruchomieniu ich w oferowanych w części I postępowania urządzeniach Cisco. Odnosząc się do jednego z wymogów wskazanego jako wymagany parametr minimalny przez Zamawiającego (koniecznego do spełnienia każdego z trzech powyższych punktów), tzn. zgodności funkcjonalnej oferowanych wkładek ze standardami organizacji IEEE oznaczonymi jako 1000Base-BX10-U i 1000Base-BX10-D (standardy w zakresie specyfikacji warstwy fizycznej dla połączeń typu punkt-punkt poprzez pojedyncze, jednomodowe włókno światłowodowe z prędkością 1000 Mb/

1. s)należy wskazać na aktualną wersję dokumentu IEEE dotyczącego standardu technologii Ethernet (IEEE802.3-2015) (dowód wraz z tłumaczeniem str.132 sekcji 5 oraz podrozdziałów 59.4, 59.4.1 i 59.4.2 załączony do odwołania, cały opis w języku angielskim dostępny jest na stronie www pod adresem: http://standards.ieee.org/getieee802/download/802.3-2015.zip). Fragmenty te zawierają szczegółowy opis parametrów optycznych, które muszą być spełnione w ramach standardu dla nadajnika i odbiornika typu 1000Base-BX10-U oraz 1000Base-BX10-D. Na ich podstawie (informacje z tabel 59-6 i 59-7) należy zauważyć, że wymagane jest, by w 3 oknie transmisyjnym: 1) Dla nadajnika zgodnego z 1000Base-BX10-D zakres operacyjny długości fali zawierał się pomiędzy długościami 1480 nm i 1500 nm. Dodatkowo zastrzeżono, że większość transmitowanego widma musi mieścić się w zdefiniowanym zakresie operacyjnym długości fali oraz dopuszczalny zakres dla centralnych długości fal jest odpowiednio węższy od zakresu operacyjnego długości fal, dlatego musi się w nim zawierać. 2) Zakres długości fali obsługiwanych przez odbiornik zgodny z 1000Base-BX10-U również zawierał się pomiędzy długościami 1480 nm i 1500 nm Zapewnienie zgodności wkładek z tymi wymogami pozwala im na prawidłową pracę poprzez łączące je jedno-modowe włókno światłowodowe w ramach komunikacji z wykorzystaniem 3 okna transmisyjnego oraz zapewnia 100% pewność współpracy z innymi wkładkami spełniającymi wymogi standardu w tym zakresie. Przykładowo, jak przedstawia załączona karta katalogowa dla oryginalnych wkładek Cisco realizujących funkcjonalności określone w standardach 1000Base-BX10-U oraz 1000Base- BX10-D gwarantowany zakres dla transmitowanej długości fali (Tabela nr 2 w załączonej karcie katalogowej wkładek) zawiera się dla wkładki 1000Base-BX10-D od 1480 nm do 1500 nm, a dla odbieranych długości fal przez wkładki 1000Base-BX10-U również od 1480 nm do 1500 nm, czyli dokładnie tak jak wskazuje standard. Uzyskana jest w ten sposób gwarantowana przez standard kompatybilność. Ventus, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą dla części I postępowania zaoferował w niej w ramach spełnienia wymogów (przedstawionych na początku niniejszego odwołania) wkładki producenta Photonics o oznaczeniach SF- SM31WD020D-GP oraz SF-SM55WD020D-GP. Specyfikacja techniczna parametrów tych wkładek, którą bezwzględnie gwarantuje producent dostępna jest w formie karty katalogowej na jego stronie www pod adresem: http://gbcphotonics.com/files/SF-SM31 55WD020-GP.pdf, (dokumenty wraz z tłumaczeniem zostały dołączone do odwołania) W dokumencie tym w tabelach zatytułowanych - „Charakterystyka optyczna i elektryczna":
2. a)dla odbiornika wkładki SF-SM31WD020-GP wskazany jest obsługiwany zakres centralnej długości fali od 1530 nm do 1570 nm z typową wartością tego parametru 1550 nm
3. b)dla nadajnika wkładki SF-SM55WD020-GP wskazany jest natomiast zakres centralnej długości fali od 1530 nm do 1570 nm z typową wartością tego parametru 1550 nm. Porównując zakresy centralnych długości fal w 3 oknie transmisyjnym gwarantowane przez producenta wkładek SF-SM31WD020-GP oraz SF-SM55WD020-GP z informacjami umieszczonymi w specyfikacji standardu dla technologii 1000Base-BX10-U oraz 1000Base- BX10-D (wskazanych jako obowiązkowe do spełnienia w celu zachowania zgodności z nim) widoczny jest brak ich zgodności, przez co nie spełniają one wszystkich wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ z uwzględnieniem wyjaśnień i modyfikacji w szczególności wynikających z odpowiedzi na pytania z dnia 20.10.2016 r. Wykorzystywanie przez Zamawiającego wkładek zaoferowanych przez Ventus Communications Sp. z o.o. (nie zgodnych ze standardem akceptowanym przez producenta sprzętu, w którym mają pracować) ogranicza elastyczność kształtowania i dostosowywania sieci do dynamicznie zmieniających się warunków i może w przyszłości skutkować brakiem możliwości modernizacji infrastruktury i topologii rozbudowywanej sieci bez ich wymiany. Dodatkowo wkładki mimo ewentualnej lokalnej współpracy z urządzeniami z I części postępowania w ramach odseparowanej „wyspy" mogą nie pozwolić na podłączenie jej do pozostałej infrastruktury sieciowej Zamawiającego. Zamawiający w dniu 29.11.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.12.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Ventus Communications Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 12.12.2016 r. (faxem), a 13.12.2016 r. (oryginał na posiedzeniu) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iż zaoferowane przez Przystępującego wkładki SFP nie są zgodne z wymogami technicznymi zawartymi w treści SIWZ. Odwołujący wskazuje, iż niezgodność ta wynika z obsługiwanego przez zaoferowane wkładki zakresu operacyjnego długości fali. Na potwierdzenie swoich argumentów Odwołujący załącza dokument (str. 28 i n. odwołania), opisujący parametry standardu IEEE, odnoszącego się do technologii Ethernet. Zamawiający wskazał na niespójność przytaczanego przez Odwołującego dokumentu wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ"). Zamawiający w punkcie 13 OPZ dla części I określił wymagane minimalne parametry dla oferowanych wkładek SFP. W wierszu 1 litery e oraz f Zamawiający wskazał, iż oferowane wkładki muszą obsługiwać odległość 20 km, co sam Odwołujący potwierdził na 4 stronie odwołania. Tymczasem z załączonego do odwołania dokumentu wynika, iż odnosi się on do parametrów urządzeń (w tym podnoszonego w odwołaniu, jak i niespełnianego zdaniem Odwołującego przez wkładki zaoferowane przez Przystępującego, parametru pn. „Nominalna długość fali transmisji"), które obsługują odległość do 10 km (str. 29 odwołania, tabela 59-1 wiersz pn. „Maksymalny zasięg"), a nie, jak zostało określone w OPZ, urządzeń, które muszą obsługiwać odległość 20 km. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący celowo analizuje wymagany przez Zamawiającego parametr 1000Base-BX10-U i 1000Base-BX10-D w oderwaniu od innego istotnego parametru wymaganego przez Zamawiającego, tj. maksymalnej odległości pracy wkładek 20 km. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania nie zaprzeczył, iż zakres obsługiwanej centralnej długości fali, którą posiadają oferowane przez Przystępującego wkładki SFP, jest dla wymaganej długości pracy 20 km wartością korzystniejszą z punktu widzenia jakości pracy wkładki, niż obsługiwana centralna długość fali określona w OPZ i wynikająca ze wskazanego zapisu 1000Base-BX10-U i 1000Base-BX10-D, co jest możliwe zgodnie z treścią załączonego do odwołania dokumentu i jego tłumaczenia: „Transceiver (wkładka, przyp. Zamawiającego), który wykracza poza wymogi dotyczące zakresu działania przy jednoczesnym spełnianiu wszystkich innych specyfikacji optycznych jest uznawany za zgodny" (pkt 59.4 dokumentu, str. 30 i 32 odwołania). Odnosząc się do dowodzonego przez Odwołującego argumentu, że zaoferowane przez Przystępującego wkładki nie będą efektywnie współpracować z zaoferowanymi urządzeniami, Zamawiający wskazuje, iż z treści załączonych do odwołania materiałów firmy CISCO wynika jedynie, że obsługują one standard 1000Base-BX10-U i 1000Base-BX10-D. Nie wynika z nich natomiast, iż zaoferowane przez Przystępującego urządzenia nie współpracują z wkładkami o maksymalnej odległości działania 20 km (a więc wynikającej z wymagań SIWZ), czy kolidują z obsługiwaną przez zaoferowane wkładki nominalną długością fali transmisji. Na marginesie Zamawiający wskazał na niekonsekwencję w argumentacji Odwołującego w tym zakresie, który stanowi, w ocenie Zamawiającego, o jej nieprawdziwości. Odwołujący w treści odwołania podnosi, iż brak możliwości współpracy wkładek z oferowanym sprzętem będzie wynikał z niezgodności wkładek z SIWZ, ale nie zaprzecza jednocześnie, iż faktycznie taka współpraca będzie możliwa. Postanowienia SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zawierają niezbędne i ważne z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego właściwości, którymi musi charakteryzować się świadczenie wykonawcy. Ich interpretacja powinna opierać się na wykładni literalnej. Ma to istotne znaczenie z punktu widzenia oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołał wyrok KIO z 16.02.2016 r., sygn. akt: KIO 142/16. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający musiałby wskazać, na czym konkretnie niezgodność, o której mowa w tym przepisie, polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami SIWZ. A contrario nie jest możliwym odrzucenie oferty na tej podstawie przy odniesieniu do wymogów, których Zamawiający w SIWZ nie wskazał. Przytoczył wyrok KIO z 13.04.2016 r., sygn. akt: KIO 460/16. Logicznym jest bowiem, iż podstawa odrzucenia oferty musi zawierać się w treści samej oferty i wynikać z porównania jej z wymogami zawartymi w SIWZ, zaś wykonawca nie musi wykazywać w niej spełniania warunków, które w SIWZ się nie zawierają. Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy, wskazać należy, iż punktem odniesienia dla oceny prawidłowości oferty Przystępującego w zakresie wkładek SFP były wymagania dla urządzeń zawarte w punkcie 13 OPZ dla części I, wiersz nr 1 litery e oraz f (z uwzględnieniem odległości 20 km), nie zaś parametry wskazywane w załącznikach do odwołania, na które powołuje się Odwołujący. W tym świetle ocena oferty Przystępującego była dokonana w sposób prawidłowy. Wskazał, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 29 Pzp, tj. jednoznacznie i wyczerpująco, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał jednoznacznie, jakie są jego oczekiwania uwzględniające specyfikę urządzeń, o których mowa powyżej. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wniesiono odwołań od treści SIWZ, a także nie wpłynęły wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie parametrów wkładek, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu. W dniu 12.12.2016 r. (e-mailem), a 13.12.2016 r. (oryginał na posiedzeniu) Ventus Communications Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe w sprawie z dodatkowa argumentacją. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, że zarzuty postawione przez Odwołującego wobec rozwiązania zawartego w ofercie Uczestnika postępowania nie znajdują uzasadnienia faktycznego. Wkładki zaoferowane przez Przystępującego producenta Photonics o oznaczeniach SF-SM31WD020D-GP oraz SF- SM55WD020D-GP spełniają wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności z pkt 13 ppkt e i f OPZ dla Części 1 oraz określone odpowiedzią na pytanie 16 do treści SIWZ udzieloną w dniu 20.10.2016 r., jak również są zgodne ze standardami urządzeń Cisco, w których mają pracować. Odwołujący zarzucił, że oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami z pkt 13 ppkt e i f Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) dla Części 1 w zakresie wkładek SFP oraz SFP+. W odwołaniu podniesiono, że jednym z wymogów wskazanych w dokumentacji postępowania jako minimalny była zgodność funkcjonalna oferowanych wkładek, co w ocenie Odwołującego oznacza, iż powinny być zgodne ze standardami IEEE 802.3-2015 oznaczonymi jako 1000Base-BX10-U i 1000Base-BX10-D. Odwołujący wskazał za treścią odpowiedzi na pytanie nr 16 do SIWZ, iż wkładki powinny być zgodne i rozpoznawalne programowo - tzn. kompatybilne z urządzeniami Cisco Systems oraz zapewniające realizację funkcjonalności pracy wkładek typu SFP w standardzie IEEE 1000Base-BX10-U lub 1000Base-BX10-D. Odwołujący podniósł także, że oferowane wkładki powinny współdziałać z urządzeniami w ramach tej części postępowania. Podstawowy zarzut postawiony przez Odwołującego sprowadza się do braku zgodności funkcjonalnej zaoferowanych przez Ventus modułów ze standardami organizacji IEEE 802.3-2015 oznaczonymi jako 1000Base-BX10-U i 1000Base-BX10-D (stwierdzając, że wymieniona norma posługuje się oznaczeniami podobnymi do zawartych w SIWZ). Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim stwierdzić, że fakt, iż Zamawiający określił wymaganie dotyczące wkładki oznaczonej jako 1000Base-BX10 nie oznacza automatycznie, że oferowany przedmiot zamówienia powinien być bezwzględnie w pełni zgodny ze standardem IEEE 802.3-2015. Za takim twierdzeniem przemawia szereg następujących okoliczności. Powoływany przez Odwołującego dokument specyfikuje moduły działające na odległość 10 km i pracujące na długościach fal 1310/1490 nm. Przedmiotowe oznaczenie zostało wskazane w pkt 59.1 normy IEEE 802.3-2015 w zakresie opisu parametrów wkładki 1000Base-BX10. Zamawiający w przytaczanym przez Odwołującego pkt 13 ppkt e i f OPZ dla Części 1 wskazał, że wkładka powinna działać na odległości 20 km. Norma, na którą powołuje się Odwołujący dotyczy zatem innych niż wymaga tego zamawiający rozwiązań, tj. wkładek 1000Base-BX10 pracujących na odległości 10km. W przedmiotowym dokumencie brak jest określenia standardów dla wkładek opisanych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej - 1000Base-BX10 działających na odległości 20km. Co więcej, nazwa wkładki „1000BASE-BX10" jest powszechnie używana dla określenia typu wkładek stosujących różne długości fal (13010/1500) oraz umożliwiające transmisje na różne odległości (10 km i 20 km). Błędne jest w efekcie twierdzenie Odwołującego, iż z samego faktu podania oznaczenia „1000BASE-BX10" w SIWZ zawarto wymóg zgodności z normą. Jeżeli wymogiem w przedmiotowym postępowaniu byłoby zaoferowanie wkładek zgodnych ze standardem IEEE 802.3-2015 (lub jakąkolwiek inną normą), to nie ulega wątpliwości, iż stosowne zastrzeżenie powinno zostać wprost wpisane w treści dokumentacji przetargowej. Treść SIWZ udostępniona wykonawcom w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie zawiera postanowienia dotyczącego zgodności wkładek, o których mowa w pkt 13 ppkt e i f OPZ dla Części 1 przedmiotu zamówienia z normą IEEE 802.3-2015. Wskazania na zgodność z jakimikolwiek standardami IEEE w zakresie wkładek nie zawiera również odpowiedź na pytanie nr 16 do treści SIWZ (cytowana w odwołaniu). Podkreślenia wymaga, że w udzielonej odpowiedzi, Zamawiający podtrzymał wymagania postawione w SIWZ, w których brak było powołania się na standardy IEEE w zakresie elementu zamówienia obejmującego dostarczenie wkładek. Co istotne, w elementach zamówienia, w których Zamawiający wymagał dochowania zgodności ze standardami IEEE taki wymógł był wprost wyspecyfikowany. W treści dokumentacji przetargowej kilkanaście razy w stosunku do różnych elementów zamówienia wskazano na konieczność dochowania zgodności ze standardami IEEE - np. OPZ w pkt 3 dotyczącym przełączników Ethernet typ III: poz. 1, 6 tabeli, w pkt 12 dotyczącym urządzenia Power Injector: poz. 1 tabeli, w pkt 11 dotyczącym Punktu Dostępowego AP wewnętrznego: poz. 1 tabeli (analogicznie w zakresie Punktu dostępowego wymienionego w pkt 10, poz. 1 tabeli) etc. Z powyższego w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wynika, że w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał dochowania przez oferowane urządzenia zgodności ze standardami IEEE w SIWZ wprost pojawiał się stosowny wymóg. Przygotowując swoją ofertę, Uczestnik postępowania kierował się systematyką wymagań i literalnym brzmieniem postanowień w zakresie poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia w Części 1. Nie sposób czynić Uczestnikowi postępowania zarzutu tylko z tego względu, że przygotowując ofertę zastosował się do jednoznacznych wymagań Zamawiającego. Wskazał na wyrok KIO z 01.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1027/12. Stwierdził także, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest czynnością ostateczną, aktualizującą się dopiero w przypadku stwierdzenia, że wykonawca nie zapewni realizacji zamówienia w zgodzie z jasno i precyzyjnie postawionymi wymaganiami Zamawiającego, natomiast niezgodność powinna dotyczyć aspektów merytorycznych oferty, a nie jedynie formalnych. Odrzucenie oferty może nastąpić tyko w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z treścią SIWZ - a contrario, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty, przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie występuje. Powołał się na wyrok KIO z 18.02.2016 r., sygn. akt: KIO 173/16, wyrok KIO z 31.05.2016 r., sygn. akt: KIO 833/16 oraz wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO 600/16. W przedstawionym kontekście stwierdził, że nie sposób uznać, że wkładki, dla których w pkt 13 ppkt e i f OPZ dla Części 1 zamówienia oraz w odpowiedzi na pytanie nr 16 do SIWZ (pismo z dnia 20 października 2016 r.) brak jest postanowień w zakresie odnoszącym się do konieczności dochowania standardów IEEE 802.3-2015 powinny być zgodne z ww. dokumentem. Podstawa formułowanego wobec oferty Uczestnika postępowania zarzutu nie znajduje oparcia w treści SIWZ, a twierdzenia Odwołującego stanowią nadinterpretację wymagań Zamawiającego wykreowaną na potrzeby postępowania odwoławczego. W konsekwencji, zarzut Odwołującego, iż wkładki zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają wymagań SIWZ, bowiem są niezgodne ze standardami IEEE nie powinien z powyższych względów uwzględniony. Podkreślił, że ewentualne postawienie wymogu w pkt 13 ppkt e i f OPZ dla Części 1 zamówienia w zakresie zgodności wkładek opisanych jako SFP 1000Base-BX10-U DOM SMF LC Simplex 20 km i SFP 100Base-BX-D DOM SMF LC Simplex 20 km z normą IEEE 802.3-2015 byłoby nieprawidłowe z uwagi na wcześniej podnoszoną okoliczność, iż przedmiotowa norma specyfikuje standardy dla wkładek 1000Base-BX pracujących na odległość 10 km. W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty ze względu na wymóg, który nie został zawarty w treści dokumentacji przetargowej stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do dalszej argumentacji zawartej w odwołaniu, stwierdził, iż również w pozostałym zakresie jest ona bezpodstawna. W odwołaniu stwierdzono, że ww. standard IEEE 802.3-2015 zakłada dla nadajnika zgodnego z 1000Base-BX10-D zakres operacyjny długości fali pomiędzy 1480nm i 1500 nm, analogiczny wymóg co do długości fal dotyczy odbiornika zgodnego z 1000Base-BX10-U. Odwołujący zauważył, że dla wkładek zaoferowanych przez Przystępującego długość fal została określona jako 1550 nm i stąd wywodzi niezgodność oferty z SIWZ oraz ze standardami akceptowanym przez producenta urządzeń, w których wkładki mają pracować - Cisco. Twierdzenia poczynione w tym zakresie są bezzasadne bowiem Zamawiający nie wskazał w SIWZ oraz w treści udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ jakichkolwiek wymogów dotyczący długości fal urządzeń. W pkt 13 ppkt e i f OPZ dla Części 1 zamówienia Zamawiający wskazał typ wkładki, długość, na jakiej przedmiotowa wkładka ma pracować oraz ilość dostarczanych elementów - "wkładka SFP 1000Base-BX10-U DOM SMF LC Simplex 20 km - 40 sztuk", "wkładka SFP 100Base-BX10-D DOM SMF LC Simplex 20 km - 40 sztuk". Brak jest w tak określonych postanowieniach SIWZ wymagania dotyczącego długości fal wkładek. Niezależnie od powyższego stwierdził, że długość fal wyspecyfikowana w urządzeniach proponowanych przez Przystępującego nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla realizowania połączeń między urządzeniami wyposażonymi w przedmiotowe wkładki. Wkładki typu 1000BASE-BX komunikują się między sobą i powinny pracować w parach. Również powoływana na str. 5 odwołania karta katalogowa podaje taką informację: „A 1000BASE- BX10-D device is always connected to a 1000BASE-BX10-U device (...)", co oznacza: „Urządzenie 1000BASE-BX10-D jest zawsze połączone z urządzeniem 1000BASE-BX10-U (...)". Ponieważ wkładki pracują w parach długość fal, na jakich pracują między sobą nie ma w efekcie żadnego wpływu na prawidłowe łączenie dostarczanych urządzeń. Równie bezzasadne jest stwierdzenie Odwołującego, że oferowane przez Przystępującego wkładki są niezgodne ze standardami akceptowanymi przez producenta urządzeń (Cisco), w których mają pracować. Należy wskazać, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że zaoferowane przez Przystępującego wkładki są niekompatybilne z urządzeniami Cisco, w których będą zainstalowane. Twierdzenia powołane w tym zakresie stanowią zatem wyłącznie nieudowodnione stanowisko Odwołującego. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie określił, że wkładki mają działać na odległość 20km przy wykorzystaniu pojedynczego włókna światłowodu, posiadać gniazda w standardzie LC oraz udostępniać możliwość monitorowania parametrów pracy interfejsów. Producent dostarczanych urządzeń w tej części postępowania (Cisco Systems) w swojej ofercie nie posiada wkładek 1000BASE-BX10 pracujących na odległości 20km, w związku z tym, nie można mówić o jakimkolwiek braku zgodności. Odwołujący stwierdził również, że wkładki mimo ewentualnej lokalnej współpracy z urządzeniami z Części 1 postępowania w ramach odseparowanej "wyspy” mogą nie pozwolić na podłączenie jej do pozostałej infrastruktury sieciowej Zamawiającego. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu podniósł, że w dokumentacji przetargowej brak jest wymagania dotyczącego podłączenia dostarczanych urządzeń do innych urządzeń z pozostałej infrastruktury Zamawiającego. Treść odpowiedzi Zamawiającego na pyt nr 16 wyraźnie wskazuje, że wkładki mają służyć do łączenia dostarczanych urządzeń (w ramach Części 1 zamówienia). Taka interpretacja wymagań Zamawiającego została wyrażona również w pkt 3 ze str. 4 odwołania stąd niezrozumiałe jest stawianie zarzutu, iż wkładki mogą uniemożliwić podłączenia rozwiązania do sieci Zamawiającego. Abstrahując od powyższego, stanowisko Odwołującego nie powinno zostać uwzględnione bowiem w przypadku postępowania zgodnie z zaleceniami i połączenia wkładek do pracy w pary umożliwione zostanie podłączenie rozwiązania do innych urządzeń znajdujących się w infrastrukturze sieciowej Zamawiającego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert dla części 1, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania – pismo z 20.10.2016 r., oferty Przystępującego, pisma Odwołującego z 07.11.2016 r., wezwania z 10.11.2016 r. oraz odpowiedzi Przystępującego z 14.11.2016 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej – w części 1 z 17.11.2016 r. Odnośnie złożonej na rozprawie przez Przystępującego - opinii prywatnej z 12.12.2016 r. - Opinia dotycząca postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z przewidywana aukcja elektroniczną pn.: „Rozbudowa urządzeń sieciowych w ramach infrastruktury sieciowej UM” (Nr sprawy: ZP/TD/271/III-174/16), Izba wskakuje, że jest to opinie prywatne. Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym wypadku Przystępującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Izba dopuściła jako dowód złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem: • wyciąg ze standardu technologii Ethernet (IEEE802.3-2015) (str.132 sekcji 5 dla podrozdziału 59.1 oraz str. 140 i 141 dla podrozdziałów 59.4, 59.4.1 i 59.4.2 oryginał wraz z tłumaczeniem – str. od 28 do 33 odwołania); • karta katalogowa Modułu SFP Cisco do zastosowań w Gigabit Ethernet