Sygn. akt I ACa 334/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 sierpnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Bogusław Dobrowolski Sędziowie

§ 14

umowy przy ocenie, czy zawarta przez strony umowa reguluje w sposób wyczerpujący przesłanki odstąpienia od niej przez strony, -

§ 12

umowy przy ocenie przesłanek odstąpienia od tej umowy, -

§ 9

umowy przy ocenie przesłanek naliczenia kary umownej, -

§ 3

, § 4 i § 5 umowy przy ocenie, czy ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego było istotne do celów zmiany technologii wykonania robót,

1. b)art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, że przepis ten ma zastosowanie do określenia praw i obowiązków stron przedmiotowej umowy, 2. naruszenie prawa procesowego, tj.:
2. a)art. 217 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 248 § 1 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na

zawnioskowanych przez pozwanego dowodów (wniosków dowodowych) istotnych dla rozpoznania przedmiotowej sprawy, tj. wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, wniosku o zobowiązanie powódki do przedłożenia informacji, jaka kwota przeznaczona była w jej budżecie na realizację przedmiotowego zamówienia, wniosku o zobowiązanie powódki do przedłożenia dokumentacji technicznej przedmiotowych robót oraz pełnej dokumentacji przetargu, w tym dokumentacji technicznej przetargu na zamówienie nr (...) dotyczące wykonania tych samych robót, b) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów. Domagał się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Olsztynie oraz zasądzenia od powódki na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Ustalenia faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy poczynione przez Sąd Okręgowy są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Zasadniczych zastrzeżeń Sądu Apelacyjnego nie budzi też dokonana przez Sąd I instancji ocena prawna. W pierwszej kolejności należy wskazać, że niezasadny był zarzut naruszenia art. 65 k.c. przez dokonanie wadliwej wykładni łączącej strony umowy, jak i zarzut błędnego zastosowania art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. W kontekście tego zarzutu przypomnieć trzeba, że swoboda kształtowania treści umowy przy uwzględnieniu art. 353 1 k.c. oznacza, że strony mogą zawrzeć umowę nazwaną uregulowaną w kodeksie cywilnym lub innym akcie; mogą też zawrzeć umowę nazwaną z wprowadzeniem do niej pewnych odmienności polegających na uzupełnieniu unormowania ustawowego dodatkowymi postanowieniami w postaci klauzul, zastrzeżeń, a także na umieszczeniu w umowie postanowienia regulującego niektóre zagadnienia inaczej niż ustawa bądź wyłączającego zastosowanie niektórych przepisów - w takiej sytuacji swobodę ograniczają jednak przepisy dotyczące danego rodzaju umowy o charakterze iuris cogentis; strony mogą również zawrzeć umowę nienazwaną, której treść ukształtują wedle swego uznania; mogą także połączyć cechy dwóch lub więcej umów nazwanych – tzw. umowy mieszane, negotium mixtum (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2002 roku, I CKN 1144/00, LEX nr 74505). Strony niniejszego postępowania zawarły umowę o roboty budowlane. W § 12 ust. 1 tej umowy postanowiono, że zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania umowy pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie (pkt 1), gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn przerwał realizację prac i przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie (pkt 2), w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (pkt 3), gdy wykonawca nie przekaże zamawiającemu umowy z podwykonawcą przed wprowadzeniem podwykonawcy na teren budowy (pkt 4). Treść powyższych postanowień wskazuje, że przewidziane przez strony w umowie prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego dotyczy innych sytuacji niż przewidziana w art. 635 k.c., który to przepis poprzez art. 656 § 1 k.c. stosuje się także do umowy o roboty budowlane. Według art. 635 k.c. zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła, jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym. Natomiast żadna z przewidzianych umową sytuacji, w których możliwe było odstąpienie od umowy, nie odnosi się do niemożliwości terminowego oddania dzieła. Skoro w umowie strony nie uregulowały odstąpienia od umowy przez powódkę w sytuacji, w której pozwany opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, to nie można zgodzić się ze skarżącym, że odstąpienie od umowy przez powódkę na podstawie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. wyłącza § 14 umowy. W § 14 umowy strony postanowiły bowiem, że w sprawach w niej nieuregulowanych będą miały zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy Prawo budowlane. Treść łączącej strony umowy nie wskazuje, by wymienione w niej przypadki odstąpienia od umowy przez zamawiającego miały charakter zamknięty, wyłączający stosowanie regulujących takie odstąpienie przepisów k.c. Dlatego § 14 umowy należy rozumieć jako odesłanie także do tych przepisów, w tym art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. Przepis art. 635 k.c. nie ma charakteru iuris cogentis i strony mogły wyłączyć jego zastosowanie. Wyłączenie to nie wynika jednak wprost z treści umowy, zatem ciężar wykazania, że w umowie strony wyłączyły zastosowanie art. 635 k.c., zgodnie z regułą z art. 6 k.c., spoczywał na pozwanym. Tymczasem przed Sądem I instancji pozwany w ogóle nie podnosił kwestii wykładni zawartej przez strony umowy, a w postępowaniu apelacyjnym, choć zarzucił naruszenie art. 65 k.c. przez wadliwą wykładnię tej umowy, to nie zaoferował żadnych dowodów na okoliczność rozumienia przez strony umowy w zakresie prawa powódki do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 232 k.p.c. strony mają obowiązek wskazywania dowodów koniecznych dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Strona, która nie przytoczyła wystarczających dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ponosi ryzyko niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, a Sąd musi wyciągnąć ujemne konsekwencje z braku udowodnienia faktów przytoczonych na uzasadnienie żądań lub zarzutów. Ostatecznie przychylić się zatem należy do stanowiska Sądu I instancji, że powódka mogła odstąpić od umowy na podstawie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. Sąd Okręgowy trafnie też wskazał, że inwestor może odstąpić od umowy na podstawie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. niezależnie od tego, czy opóźnienie z rozpoczęciem lub wykończeniem robót jest zawinione, czy niezawinione przez wykonawcę, przy czym skuteczność odstąpienia od umowy przez inwestora na tej podstawie uwarunkowana jest tym, aby opóźnienie wykonawcy nie wynikało z przyczyn leżących po stronie inwestora (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2006 roku, I CSK 129/06, LEX nr 395223). Dla kreowania przez powódkę roszczenia o zapłatę kary umownej związanego z odstąpieniem przez nią od umowy na podstawie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., w szczególności w świetle § 9 ust 2 pkt c umowy, niezbędne jest jednak także wystąpienie zawinienia po stronie pozwanego. W § 9 ust 2 pkt c umowy strony postanowiły bowiem, że pozwany zapłaci powódce karę umowną za odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn zależnych od pozwanego. Postanowienie to wyraźnie łączy odstąpienie od umowy z przyczynami, za które odpowiedzialność ponosi pozwany. Zastrzeżona przez strony w umowie kara umowna stanowi odzwierciedlenie regulacji z art. 483 § 1 k.c. W myśl tego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej określonej w art. 483 § 1 k.c. pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c. i nast.), co wynika tak z celu kary umownej – kara umowna stanowi bowiem surogat odszkodowania mającego kompensować negatywną dla wierzyciela konsekwencję wynikającą z niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, jak i z umiejscowienia przepisów jej dotyczących w kodeksie cywilnym wśród przepisów działu stanowiącego o skutkach niewykonania zobowiązania. Kara umowna należy się wówczas, gdy poza przesłankami z art. 483 k.c. spełnione zostały przesłanki odpowiedzialności ex contractu (z wyłączeniem wykazywania szkody - por. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 6 dnia listopada 2003 roku, III CZP 61/83, OSNC 2004, Nr 5, poz. 69). Dłużnik może zatem uwolnić się od zapłaty kary umownej na ogólnych zasadach wykazując, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest przez niego zawinione. W ocenie Sądu Apelacyjnego zgodzić się należy z Sądem I instancji, że zebrane w sprawie dowody dawały podstawy do ustalenia, że kwalifikowane opóźnienie pozwanego z zakończeniem pierwszego etapu robót, o jakim mowa w art. 635 k.c., nie wynikało z przyczyn leżących po stronie powódki, a pozwany nie zdołał wykazać, że nie wykonał umowy z przyczyn przez niego niezawinionych. Sąd Okręgowy dokonując pod tym kątem oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego nie naruszył art. 233 § 1 k.p.c. Podkreślenia wymaga, że art. 233 § 1 k.p.c. przyznaje sądowi swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a zarzut naruszenia tego uprawnienia tylko wtedy może być uznany za usprawiedliwiony, jeżeli sąd zaprezentuje rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, z zasadami wiedzy, bądź z doświadczeniem życiowym. Sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału zachodzi bowiem jedynie wtedy, gdy powstaje dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie, a konkluzją, do jakiej dochodzi sąd na jego podstawie. Ze sprzecznością mamy do czynienia wówczas, gdy z treści dowodu wynika co innego niż przyjął sąd, gdy pewnego dowodu nie uwzględniono przy ocenie, gdy sąd przyjął pewne fakty za ustalone, mimo że nie zostały one w ogóle lub niedostatecznie potwierdzone, gdy sąd uznał pewne fakty za nieudowodnione, mimo że były ku temu podstawy oraz, gdy ocena materiału dowodowego koliduje z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego rozumowania, co oznacza, że sąd wyprowadza błędny logicznie wniosek z ustalonych przez siebie okoliczności. Należy przy tym mieć na względzie, iż w granicach swobodnej oceny dowodów sąd zobowiązany jest również do przeprowadzenia selekcji dowodów, tj. dokonania wyboru tych, na których się oparł i ewentualnego odrzucenia innych, którym odmówił wiarygodności. Ponadto, jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, chociażby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Pozwany wskazywał, że przyczyną jego opóźnienia z zakończeniem pierwszego etapu robót była niewłaściwa metoda wykonania tych robót. Zdaniem pozwanego należało bowiem przyjąć technologię przejścia przeciskiem, a nie technologię przejścia wykopem przez drogi dojazdowe do osiedli. Niewłaściwa, w ocenie pozwanego, metoda wykonania robót nie jest wadą dokumentacji projektowej. Dokumentacja projektowa ma wady, jeżeli na skutek zastosowania przewidzianego w niej sposobu wykonania robót, czy zastosowania przewidzianych w niej materiałów roboty nie zostaną wykonane prawidłowo. Tymczasem pozwany nie podnosił, że technologia przejścia wykopem nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót, a jedynie wskazywał, że technologia przejścia przeciskiem będzie mniej uciążliwa i pracochłonna, niż technologia przejścia wykopem. Większa uciążliwość i pracochłonność technologii przejścia wykopem niż technologii przejścia przeciskiem nie uprawniała pozwanego do wstrzymania się z robotami. Zawierając z powódką umowę, w której przewidziano technologię przejścia wykopem pozwany powinien był stosować tę technologię. Chcąc zaś zastosować technologię przejścia przeciskiem musiał uzyskać zgodę powódki na zmianę metody wykonania robót. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, jak trafnie wskazał Sąd I instancji, że pozwany zwrócił się do powódki z konkretną propozycją zmiany metody wykonania robót dopiero w odpowiedzi na pismo powódki z dnia 5 października 2011 roku wzywające pozwanego do natychmiastowego wznowienia prac. Skarżący nie wykazał, że na spotkaniu w Urzędzie Gminy w D. złożył powódce konkretną propozycję w zakresie zmiany metody wykonania robót, a powódka wyraziła zgodę na tę zmianę. Pozwany nie mógł także wstrzymać się z robotami powołując się na to, że powódka pominęła pewne roboty, a w konsekwencji nieprawidłowo wyceniła wartość faktycznych robót. Wynagrodzenie pozwanego za roboty dodatkowe i zamienne było wynagrodzeniem kosztorysowym, a zatem pozwany mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia za dodatkowe roboty. Skoro pozwany nie mógł wstrzymać się z robotami z uwagi na to, że przewidziana w umowie metoda wykonania robót była bardziej uciążliwa i pracochłonna od innej metody, czy z uwagi na to, że powódka pominęła pewne roboty, a w konsekwencji nieprawidłowo wyceniła wartość faktycznych robót, to dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa, który na podstawie oględzin i pomiarów miejsca robót miał ustalić rzeczywisty zakres robót objętych zamówieniem i umową nr (...), wartość robót objętych umową i zamówieniem według tego obmiaru, różnicę kosztów oraz przeanalizować inne skutki wykonania umowy w razie przyjęcia metody wykopowej (jak w dokumentacji wykonanej przez powódkę) i metody przecisku sterowanego (proponowanej przez pozwanego) do wykonania w ramach umowy instalacji sanitarnej, należało oddalić jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wniosek o dopuszczenie tego dowodu, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy, nie mógł być uwzględniony z uwagi na to, że okoliczności, na które dowód ten miał być przeprowadzony nie były przydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dla jej rozstrzygnięcia znaczenie miało bowiem to, czy przewidziana umową stron technologia robót, zaniżenie rzeczywistego zakresu robót i ich wartości było przyczyną opóźnienia pozwanego z zakończeniem pierwszego etapu robót. Tym samym należy podzielić stanowisko Sądu I instancji co do oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność wad dokumentacji projektowej. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne było to, czy wady dokumentacji projektowej były przyczyną opóźnienia pozwanego z zakończeniem pierwszego etapu robót. Tymczasem pozwany domagając się dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa nie sformułował tezy dowodowej w tym kierunku. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 217 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 248 § 1 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa musiał upaść. W konsekwencji trzeba też uznać, że nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy była dokumentacja techniczna robót objętych umową stron, czy dokumentacja techniczna na zamówienie nr (...). Przechodząc do kolejnej wskazywanej przez pozwanego przyczyny jego opóźnienia z zakończeniem pierwszego etapu robót w postaci opóźnionego ustanowienia przez powódkę inspektora nadzoru wskazać trzeba, że powódka rzeczywiście ustanowiła inspektora nadzoru z opóźnieniem. Oświadczenie o podjęciu obowiązków inspektora nadzoru przez J. W. pochodzi bowiem z dnia 27 września 2011 roku, a z twierdzeń pozwanego wynika, że J. W. wykonywał obowiązki inspektora nadzoru najwcześniej od dnia 23 września 2011 roku. Przez zbyt późne ustanowienie inspektora nadzoru powódka uchybiła obowiązkowi umownemu. Obowiązek ustanowienia przez powódkę inspektora nadzoru wynikał bowiem z § 4 ust. 1 pkt 4 umowy, a nie z przepisów ustawy, czy z decyzji o pozwoleniu na budowę (k. 151-152). Nie można jednak uznać, że to uchybienie powódki było przyczyną opóźnienia pozwanego z zakończeniem pierwszego etapu robót. Pozwany nie powoływał się na to, że zbyt późne ustanowienie przez powódkę inspektora nadzoru uniemożliwiło dokonanie odbioru jakiejś części robót i kontynuowanie prac. Zdaniem pozwanego ustanowienie inspektora nadzoru miało znaczenie dla zmiany metody wykonania robót. Zmianę technologii robót, jak wskazano powyżej, pozwany winien był jednak uzgodnić z powódką. Inspektor nadzoru nie może podejmować decyzji w przedmiocie zmiany metody wykonania robót, w szczególności gdy zmiana ta pociągała za sobą wzrost kosztów, a technologia przejścia przeciskiem jest droższa niż technologia przejścia wykopem, co przyznał sam pozwany. Podzielić należy także stanowisko Sądu I instancji, że przyczyny opóźnienia pozwanego z zakończeniem pierwszego etapu robót nie sposób upatrywać w zbyt późnym dostarczeniu pozwanemu przez powódkę umowy i dziennika budowy. Ustalając, że powódka przekazała pozwanemu dziennik budowy w dniu 24 sierpnia 2011 roku Sąd Okręgowy trafnie oparł się przede wszystkim na protokole przekazania terenu budowy. Protokół ten został podpisany także przez pozwanego. Jednocześnie brak dokumentacji wskazującej na zwracanie się przez pozwanego do powódki o wydanie dziennika budowy. Zbieżne z protokołem przekazania terenu budowy są zeznania świadka M. C. i dlatego zeznaniom tym, w przeciwieństwie do zeznań świadków J. P. i M. S.