Sygn. akt VI ACa 1070/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 listopada 2016 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Stefańska Sędziowi

§ 1k.p.c.

w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. dalej jako „OKiKU") i art. 479 36 i 479 38 § 1 k.p.c., poprzez oddalenie odwołania od decyzji Prezesa UOKiK, mimo że istniały podstawy do jego uwzględnienia związane m.in. z tym, że Prezes UOKiK wydał decyzję administracyjną w sprawie stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w sytuacji, gdy z tej samej podstawy faktycznej Prezesowi UOKiK służyło roszczenie o uznanie za abuzywne postanowień kwestionowanego wzorca umowy, przy czym Prezes UOKiK nie wyczerpał uprzednio trybu postępowania dla tego rodzaju spraw wskazanego w art. 479 36 i nast. k.p.c.; 2. art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 OKiKU oraz art. 385

§ 3k.p.c. poprzez uznanie, że Sąd I instancji jest związany decyzją Prezesa UOKi

K co do samego nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej, podczas gdy w świetle obowiązujących przepisów uchylenie pkt III Decyzji bądź jego zmiana poprzez odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej były w pełni dopuszczalne;

1. art. 106 ust. 1 pkt 4 OKiKU poprzez oddalenie odwołania i utrzymanie tym samym w mocy rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK o nałożeniu kary pieniężnej, mimo iż Strona Pozwana nie dopuściła się naruszenia zakazu ustanowionego w art. 24 ust. 1 OKIKU, w związku z czym brak było podstaw do wymierzenia kary;
2. art. 111 OKiKU poprzez oddalenie odwołania i utrzymanie tym samym w mocy rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej, która jest nieproporcjonalna do stwierdzonego naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, nieadekwatna do jego zasięgu i nie uwzględnia w dostatecznym stopniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, które powinny wpływać na złagodzenie jej wymiaru:
3. art. 111 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 4 OKiKU, a także w zw. z art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 i art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego („k.p.a.") w zw. z art, 479

§ 1k.p.c.

w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50 poz. 331 ze zm.- dalej jako „ustawa okik"), art. 479 36 k.p.c., art. 479 38 § 1 k.p.c. oraz art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy okik oraz art. 385 1 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 3 k.c. (wskazanego omyłkowo- powinno być art. 385 1 pkt 2 k.c.), stwierdzić należy, że są one bezpodstawne. Zarzuty te sprowadzają się w istocie do kwestionowania w niniejszym przypadku dopuszczalności drogi administracyjnoprawnej oraz dopuszczalności uznania za nieuczciwą praktykę rynkową działania przejawiającego się stosowaniem wzorca umowy, zawierającego niedozwolone postanowienia umowne, które to działanie spełnia przesłanki określone w art. 4 ust. 1 i ust. 2 i 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr 171, poz. 1206- dalej jako „ustawa pnpr”), w przypadku braku równoczesnego spełnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik. Analiza przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązujacych w okresie od 1 stycznia 2011r. do 1 stycznia 2012r., jak również w dacie wydawania decyzji (t.j. w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 5 sierpnia 2015r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych ustaw- Dz.U. z 2015r. poz. 1634), prowadzi do wniosku, że Prezes UOKiK miał - co do zasady- możliwość wyboru drogi zmierzającej do ochrony praw konsumentów. Mógł on bowiem:

1. wydać decyzję, uznając bezprawne działanie przedsiębiorcy na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik, za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów poprzez stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień umowy uznanych za niedozwolone, o których mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r.- Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.);
2. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy okik uznać za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów bezprawne działanie przedsiębiorcy stanowiące nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2007r., Nr 171, poz. 1206). O tym, że bezprawne działania przedsiębiorcy wymienione w art. 24 ust. 2 w pkt 1-3 stanowią niezależne od siebie rodzaje praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, świadczy literalna wykładnia powyższego przepisu. Wymienia on przykładowe rodzaje praktyk, przy czym katalog ich nie jest zamknięty.
3. na mocy legitymacji zawartej w art. 479 38 § 1 k.p.c. (obowiązującym do dnia 17 kwietnia 2016r.) Prezes UOKiK mógł wytoczyć powództwo przeciwko przedsiębiorcy o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, domagając się abstrakcyjnej kontroli wzorca i zakazania przedsiębiorcy jego stosowania. W przypadku prawomocnego uznania abuzywności postanowienia wzorca, było ono na mocy art. 479 45 § 2 k.p.c. umieszczane w rejestrze prowadzonym przez Prezesa UOKiK. W okresie obowiązywanie powyższych przepisów, każda z powyższych podstaw prawnych wymagała od Prezesa UOKiK wykazania innych przesłanek naruszenia, którego miałby się dopuścić przedsiębiorca. Każda z nich była również niezależna od pozostałych. Taki sposób wykładni wzajemnej relacji powyższych przepisów był powszechnie przyjmowany w orzecznictwie. Kontrowersje natomiast wzbudzało rozumienie pojęcia rozszerzonej prawomocności określonej w art. 479 43 k.p.c. w kontekście stosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik (por. np wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014r., sygn. III SK 18/13, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016r., sygn. C-119/15). Jednakże w realiach niniejszej sprawy, Prezes Urzędu uznał działanie powoda, polegające na zawarciu w regulaminie określonych treści mogących wprowadzać konsumentów w błąd, za praktykę określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy okik, co powoduje, że rozważania w zakresie rozszerzonej prawomocności są bezprzedmiotowe. Z przyczyn podanych powyżej, brak jest bowiem podstaw by przyjąć, że wprowadzanie w błąd konsumentów (wyczerpujące przesłanki nieuczciwej praktyki rynkowej) poprzez wskazane zapisy zawarte w regulaminie, wymaga uprzedniego uznania danego postanowienia za niedozwolone w drodze procesu cywilnego. Podobnie niezasadne byłoby przyjęcie, że działanie takie może być analizowane jedynie w oparciu o przesłanki praktyki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy okik. Jak już wskazano - przesłanki praktyk uregulowanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 są odmienne i w każdym wypadku wymagają ich udowodnienia przez Prezesa Urzędu. W niniejszym przypadku Prezes UOKiK wykazał bezprawność działania przedsiębiorcy polegającą na stosowaniu przez niego nieuczciwej praktyki rynkowej t.j. praktyki wprowadzającej w błąd co do praw przysługujących konsumentowi, w szczególności prawa do naprawy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy poprzez naruszenie art. 10 i art. 11 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 141 poz. 1176 ze zm.). Podobnie niezasadny okazał się zarzut apelacji, dotyczący naruszenia art. 27 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy okik, poprzez uznanie, że kwestionowane postanowienia Regulaminu Serwisu (...) nie znajdowały zastosowania do konsumentów. Twierdzenie to jest całkowicie sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Przede wszystkim zapis § 1 Regulaminu stosowanego przez powoda zawiera definicję uczestnika aukcji. Uczestnik jest to „ osoba fizyczna , osoba prawna lub jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, uczestnicząca w aukcjach organizowanych przez (...) w celu zawarcia w charakterze kupującego umowy sprzedaży rzeczy lub praw oferowanych przez Sprzedającego na zasadach określonych w niniejszym Regulaminie”. Z zapisu § 2.2.1 wynika, że uczestnikiem Aukcji może być osoba posiadająca konto poczty elektronicznej. Natomiast, na mocy § 2.4.1 „ rejestracja Uczestnika będącego osobą fizyczną dokonywana jest po podaniu imienia i nazwiska, pełnego adresu zamieszkania (stałego lub tymczasowego) wraz z nazwą kraju i regionu (województwa), adresu e-mail, numeru telefonu kontaktowego, nazwy pod którą Uczestnik występuje w serwisie aukcyjnym, hasła i opcjonalnie innych danych zawartych w formularzu rejestracyjnym (np PESEL i NIP, Nr dowodu osobistego celem rejestracji transakcji sprzedaży do (...) Inspektora (...)). Dodatkowo, zgodnie z § 2.4.5 „dla celów związanych z rozliczeniami Uczestnik będący przedsiębiorcą jest zobowiązany do przekazania Sprzedawcy wymaganych przepisami prawa danych niezbędnych do wystawienia faktury VAT. (…)”. Z powyższych zapisów wynika, że uczestnikiem aukcji oprócz osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, mogą być osoby fizyczne i to zarówno takie, które są przedsiębiorcami, jak i takie, które przedsiębiorcami nie są. Zarówno definicja uczestnika aukcji, jak również sposób rejestracji uczestnika, nie wyklucza konsumenta od udziału w aukcji. Konsumentem na podstawie art. 22 1 k.c. jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą. Brak jest przeszkód, aby osoba fizyczna dokonała zakupu przedmiotów oferowanych przez powoda bez konieczności prowadzenia działalności gospodarczej i bez związku z tą działalnością. Podkreślenia wymaga również, że powód przyznał, że w okresie 2011r. zawarł (...)umów z (...)nabywcami, którymi były osoby fizyczne nie prowadzące działalności gospodarczej. Świadczy to jednoznacznie, że Regulamin stosowano wobec konsumentów. Wbrew twierdzeniom apelującego, ocena bezprawności działania powoda dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy okik zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, czyli godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy, w tym nieuczciwe praktyki rynkowe. Wymagane jest przy tym, aby zachowanie przedsiębiorcy było bezprawne i naruszało interes konsumentów. Bezprawność jest rozumiana jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym t.j. z normami prawa lub dobrymi obyczajami. Interes konsumentów, który może być naruszony działaniem przedsiębiorcy, to jedynie interes prawny rozumiany jako określone potrzeby konsumenta uznane przez ustawodawcę za godne ochrony. Prezes Urzędu uznał, że (...) dopuścił się w stosunku do konsumentów wprowadzającego w błąd działania dotyczącego ich praw, w szczególności prawa do naprawy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy przy dokonywaniu sprzedaży na aukcjach internetowych przedmiotów poleasingowych, polegającego na stosowaniu określonych postanowień w Regulaminie Serwisu (...), które to działanie mogło powodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, co stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową. W Regulaminie Serwisu (...) zawarto następujące zapisy:
4. Pkt 2.1.
5. – „Uczestnik przyjmuje do wiadomości, że Przedmioty sprzedawane poprzez Serwis aukcyjny w zdecydowanej większości są rzeczami używanymi, wobec czego sprzedawca wyłącza rękojmię z tytułu wad przedmiotu sprzedaży dlatego też w celu zapobieżenia ewentualnym przyszłym zastrzeżeniom dotyczącym stanu technicznego Przedmiotów sprzedaży, Uczestnik zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji stanu technicznego, stopnia zużycia oraz stopnia kompletności wyposażenia Przedmiotu sprzedaży przed złożeniem oferty nabycia. Uczestnik poprzez złożenie oferty nabycia Przedmiotu sprzedaży oświadcza Sprzedawcy, że zapoznał się ze stanem technicznym Przedmiotu sprzedaży oraz stopniem jego zużycia i kompletności wyposażenia oraz, że akceptuje bezwarunkowo stwierdzony stan Przedmiotu sprzedaży”,
6. Pkt 3.1.
7. – „Sprzedawca nie udziela gwarancji na jakiekolwiek sprzedawane Przedmioty sprzedaży. Sprzedawca wyłącza rękojmię za wady fizyczne Przedmiotów sprzedaży”. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że powód wyłączył rękojmię z tytułu wad fizycznych przedmiotów sprzedaży, a ponadto podpisując umowę kupujący automatycznie oświadczał, że akceptuje bezwarunkowo stwierdzony stan przedmiotu sprzedaży. Należy podzielić pogląd Sądu I instancji, że możliwość wprowadzenia w błąd wynika z okoliczności odwołania do instytucji prawnej rękojmi, uregulowanej w kodeksie cywilnym, w sytuacji, gdy w dacie wydania zaskarżonej decyzji, zastosowanie do konsumentów miała ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 141 poz. 1176 ze zm.). Ustawa powyższa, zgodnie z uregulowaniem zawartym w art. 1 stosowana była do dokonywanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedaży rzeczy ruchomej osobie fizycznej, która nabywała tę rzecz w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą. W ustawie uregulowano zasady odpowiedzialności sprzedawcy za wady rzeczy sprzedanej w obrocie z konsumentami, t.j. odpowiedzialność za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową. Był to odpowiednik uregulowanej w kodeksie cywilnym rękojmi za wady. Konsekwencje niezgodności towaru z umową regulował art. 8, według którego, jeżeli towar konsumpcyjny jest niezgodny z umową, kupujący może żądać doprowadzenia go do stanu zgodnego z umową przez nieodpłatną naprawę albo wymianę na nowy albo stosownego obniżenia ceny albo też od umowy odstąpić. Jednocześnie art. 10 ustawy stanowił, że sprzedawca odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jedynie w przypadku jej stwierdzenia przed upływem dwóch lat od wydania towaru kupującemu (…). Jeżeli przedmiotem umowy jest rzecz używana, strony mogą ten termin skrócić, jednakże nie poniżej jednego roku. Natomiast art. 11 wskazanej wyżej ustawy określał, że uprawnień w niej unormowanych nie można wyłączyć ani ograniczyć w drodze umowy zawartej przed zawiadomieniem sprzedawcy o niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. W szczególności nie można tego dokonać przez oświadczenie kupującego, że wie o wszelkich niezgodnościach towaru z umową. Powyższe przepisy, a w tym w szczególności dotyczące sprzedaży rzeczy używanych świadczą o bezprawności i wprowadzającym w błąd charakterze postanowień regulaminu co do rzeczywistych praw konsumentów. Postanowienia wyłączające rękojmię oraz postanowienia o oświadczeniu nabywcy, że znany jest mu stan techniczny rzeczy, stopień jej zużycia i kompletności wyposażenia oraz że akceptuje bezwarunkowo stwierdzony stan przedmiotu sprzedaży są sprzeczne z powyższymi przepisami ustawy. Skutkowały one nieważnością w stosunku do konsumentów i nie mogły więc wywierać żadnych skutków prawnych. Jednak, jak słusznie wskazał Sąd I instancji, nie zmienia to oceny, że po zapoznaniu się z nimi przeciętny konsument mógł pozostawać w błędnym przekonaniu wywołanym przez Spółkę o zgodności z prawem wyłączenia jej odpowiedzialności cywilnej z tytułu wad fizycznych sprzedanej rzeczy. Przekonanie to mogło mieć wpływ na podjęcie przez konsumentów decyzji o niedochodzeniu roszczeń z tego tytułu w związku ze stwierdzeniem takich wad po zakupie rzeczy, ze szkodą dla ich ekonomicznych interesów. W ten sposób konsumenci pozbawieni zostali przez powódkę zajmującą się profesjonalnie sprzedażą poleasingową rzeczy, prawa do kompletnej i jednoznacznej informacji w sprawie mającej istotne znaczenie dla zabezpieczenia ich interesu prawnego rozumianego jako interes grupowy, co godziło w interes publicznoprawny w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Również kwestia, czy przeciętny konsument powinien posiadać wiedzę o swoich uprawnieniach, została właściwie oceniona przez Sąd I instancji. Przeciętny konsument to konsument dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. W ocenie Sądu Apelacyjnego brak podstaw by przyjąć, że winien on być świadomy, czy przysługuje mu uprawnienie z rękojmi, czy też o usunięcie niezgodności towaru z umową. Od przeciętnego konsumenta można bowiem wymagać przeciętnego zakresu wiedzy i orientacji co do praw i obowiązków w stosunkach cywilnoprawnych, w konkretnym przypadku związanych z umową sprzedaży. Jak wskazał Sąd Okręgowy, można żądać od niego dobrej, a nawet pełnej informacji o cechach i właściwościach nabywanego towaru (w sytuacji gdy jest to towar używany, poleasingowy, aukcja zaś odbywa się za pośrednictwem internetu), to jednak z uwagi na to, że nie jest on prawnikiem, oraz brak podstaw by przyjąć, że posiada on ponadprzeciętną świadomość prawną, nie należy od niego wymagać, aby posiadał kompletną, profesjonalną wiedzę na temat swojej sytuacji prawnej determinowanej zawieraną transakcją, w tym wiedzy o wszystkich uprawnieniach konsumenta dotyczących zakupu towaru używanego od profesjonalisty. Przeciętny konsument mógł pozostawać w błędzie, za którego wywołanie odpowiedzialność ponosi przedsiębiorca, mógł więc być przekonany, że wiązały go niekorzystne dla niego rozwiązania prawne Regulaminu. Słusznie Sąd I instancji wskazał, że konsument zapoznając się z ofertą profesjonalisty nie miał obowiązku dociekać, czy treść poszczególnych postanowień wzorca umowy jest zgodna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Zgodność z prawem zapisów Regulaminu powinien gwarantować przedsiębiorca jako profesjonalny uczestnik obrotu. W przeciwnym wypadku wzorce umowne byłyby często instrumentem wykorzystywania we własnym interesie ekonomicznym przewagi kontraktowej przedsiębiorcy nad konsumentem – słabszym uczestnikiem obrotu. W niniejszym przypadku możliwe było, że konsument rezygnował ze składania reklamacji przekonany o jej nieskuteczności, wywołanym przez kwestionowane zapisy. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że powód dopuścił się określonej w decyzji praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, stanowiącej równocześnie nieuczciwą praktykę rynkową. Wobec powyższego Prezes Urzędu na mocy art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik mógł nałożyć na niego karę pieniężną. Stąd zarzut naruszenia powyższego przepisu nie zasługiwał na uwzględnienie. Natomiast Sąd Apelacyjny uznał za częściowo zasadny zarzut dotyczący nieproporcjonalności nałożonej na powoda kary pieniężnej. Uznał, że Sąd I instancji w stopniu niewystarczającym uwzględnił relacje przychodu uzyskanego z całej działalności gospodarczej powoda do przychodu uzyskanego ze sprzedaży przedmiotów poleasingowych. Sąd Apelacyjny podziela przy tym stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 10 sierpnia 2016r., sygn. akt III SK 45/15, dotyczącym kary pieniężnej nałożonej na przedsiębiorcę przez Prezesa UKE. Z powyższego rozstrzygnięcia wynika, że oceniając proporcjonalność kary pieniężnej, należy rozważyć również relację całego przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę do przychodu z działalności telekomunikacyjnej, przy uwzględnieniu celów, jakie winna spełniać kara. Analogicznie w niniejszej sprawie istnieje sytuacja, gdy zasadnicza część przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę pochodzi z innego rodzaju działalności, niż ta, z którą jest związane naruszenie przepisów ustawy mogące skutkować nałożeniem kary pieniężnej. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy. W myśl art. 111 ustawy przy ustalaniu kar pieniężnych należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Powód w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary osiągnął przychód w wysokości 1.703.822.345,07 zł, z czego przychód ze sprzedaży przedmiotów poleasingowych wyniósł 41.659.259,98 zł. Przychód ze sprzedaży poleasingowej stanowi więc 2,4% całego przychodu. W tej sytuacji obniżenie kwoty bazowej o 60% nie znajduje uzasadnienia, również w świetle opracowanych przez Prezesa UOKiK „Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów”, z których wynika, że kwota bazowa może być zmniejszona - jednak nie więcej niż o 80% - jeżeli udział przychodów przedsiębiorcy z działalności, której dotyczy zarzut naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w całym przychodzie jest niewielki. Charakter przedmiotowych „Wyjaśnień” nie jest wiążący, jednakże w ocenie Sądu Apelacyjnego, powyższe relacje przychodów (2,4%) winny skutkować większym obniżeniem kwoty bazowej, t.j. o 75%. w tej sytuacji kwota bazowa zamiast 1.363.057,88 zł winna wynieść 851.911,17 zł. Sąd Apelacyjny nie podzielił natomiast zarzutów dotyczących niezasadnego uwzględnienia okoliczności obciążających skutkujących podwyższeniem kary o 20% oraz zbyt niskiego obniżenia kary z uwagi na okoliczności łagodzące. Sąd I instancji zasadnie ocenił, że praktyka miała zasięg ogólnopolski i długotrwały, gdyż dopuszczono się jej przez cały 2011r. Zasięg praktyki w postaci narażenia (zagrożenia) zbiorowych interesów konsumentów był również znaczny. Nie ma w niniejszym przypadku znaczenia brak wyrządzenia szkód w postaci naruszenia indywidualnych interesów konsumentów, oraz fakt, że konsumenci byli chronieni przepisami ustawy o sprzedaży konsumenckiej. Naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów jest samo ich narażenie bez wywołania skutku. Wśród okoliczności łagodzących uwzględniono nieumyślność działania spółki, jej współpracę w postępowaniu administracyjnym oraz fakt zaniechania praktyki przed wydaniem decyzji. Okoliczności te, w ocenie Sądu Apelacyjnego, wpłynęły na obniżenie wymiaru kary w stopniu wystarczającym o 15%. Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 111 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik w zw. z art. 2 i 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 479 28 § 1 pkt 1 k.p.c., gdyż jak wynika z przedstawionego przez powoda zestawienia nałożona na powoda kara pieniężną (jako procent od przychodu) nie odbiega od wysokości kar nakładanych na innych przedsiębiorców. Podsumowując, obniżona kara pieniężna po uwzględnieniu okoliczności łagodzących (- 45%) oraz obciążających (+ 20%) w stosunku do kwoty bazowej, wyniosła 562.261,37 zł (851.911,17 zł minus 45% = 468.551,14 zł, 468.551,16 plus 20% = 562.261,37 zł). Kara w tej wysokości jest odpowiednia w stosunku do naruszenia przepisów ustawy, którego dopuścił się powód i spełni cele kary: prewencyjny, represyjny i edukacyjny. Jednakże dokonując matematycznego wyliczenia obniżonej kary, Sąd Apelacyjny nie ustrzegł się jednak błędu rachunkowego zawartego w wyroku, który wymaga sprostowania. Z tych względów na mocy art. 386 § 1 k.p.c. zmieniono zaskarżony wyrok w zakresie nałożonej na powoda kary pieniężnej, w konsekwencji zmieniając rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w myśl art. 100 k.p.c. W pozostałej części apelacja powoda, jako bezzasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto na mocy art. 100 k.p.c. znosząc je wzajemnie pomiędzy stronami.