2 umowy przedmiot umowy miał obejmować projekt wykonawczy (w tym w zakresie: wykonania stalowo-betonowych gilz na palach podporowych po obcięciu części głowicowej co najmniej do rzędnej wody, przebudowy przyczółków na żelbetowe wraz ze stosownym zabezpieczeniem podparć belek głównych, wymiany w 100% oczepów i belek głównych z zastosowaniem impregnacji oraz wbudowaniem np. podkładek elastomerowych na połączeniach, wykonania górnego poszycia mostu układając je z przerwą dylatacyjną min. 4 mm, wykonania barierek i krawężników mostu); specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych (...); informację (...); przedmiar robót i kosztorys inwestorski. Nadto – w § 1 ust. 3 – wykonawca miał wykonać przedmiot umowy zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Ponadto w § 1 ust. 4 wykonawca oświadczył, że osoby wykonujące przedmiot umowy mają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do jego realizacji. Stosownie z kolei do § 2 ust. 1 umowy nr (...) wykonawca zobowiązany był do wykonania umowy z najwyższą starannością na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości usług, zgodnie z wolą zamawiającego i zasadami współczesnej wiedzy technicznej; nadto zobowiązany był wykonać przedmiot umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i Polskimi Normami oraz oświadczył, że dokumentacja projektowo-kosztorysowa zostanie wykonana i wydana zamawiającemu w stanie kompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć (§ 2 ust. 4). Dokumentacja projektowa miała zostać wykonana do dnia 28 lutego 2010 r. (§ 3), zaś za jej wykonanie wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 45.140 zł brutto (§ 4 ust. 1), które obejmowało wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy (§ 4 ust. 2). Wykonawca na podstawie § 5 ust. 1 udzielił zamawiającemu gwarancji na dokumentację projektowo-kosztorysową do czasu zakończenia inwestycji prowadzonej na jej podstawie, zaś bieg tego terminu rozpoczynał się od dnia podpisania protokołu odbioru kompletnej i niewadliwej dokumentacji projektowo-kosztorysowej (§ 5 ust. 2). Rozszerzono także odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady, bowiem jej termin miał skończyć się z upływem odpowiedzialności wykonawcy robót wykonywanych na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej będącej przedmiotem umowy nr (...) (§ 5 ust. 4). Ponadto wykonawca na podstawie § 5 ust. 5 umowy zobowiązany był w ramach czynności nadzoru autorskiego do stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłaszanych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego, dokonywania zapisów w dzienniku budowy dotyczących realizacji budowy (możliwości zagrożenia, wykonywanie prac niezgodnie z projektem), pobytu co najmniej raz w tygodniu na terenie budowy oraz na każde wezwanie zamawiającego, niezwłocznego informowania zamawiającego o nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie wykonywania prac. Dowód: umowa nr (...) (k. 37-41). Dnia 1 stycznia 2010 r. (...) przekazał spółce (...) dokumentację w postaci ekspertyzy technicznej mostu drewnianego nad Kanałem O. w rejonie wyspy D., opinii technicznej dotyczącej mostu z listopada 1997 r., dokumentacji powykonawczej – ekspertyza mostu z 2004 r., oraz dziennika budowy z prac w 1998 r. Dowód: pismo z 1.02.2010 r. (k. 42). Dnia 16 sierpnia 2010 r. Gmina M. S. – Zakład Usług (...) jako zamawiający zawarła ze spółką (...) jako wykonawcą umowę nr (...), której przedmiotem określonym w § 1 ust. 1 było wprowadzenie zmian do opracowania pn. „Projekt wykonawczy remontu mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. w celu uzyskania pozwolenia na budowę”. W § 1 ust. 2 umowy nr (...) wskazano, że zakres przedmiotu umowy obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dostosowanie w dokumentacji nazewnictwa odpowiedniego do zadania i przyjęcie nazwy „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”; aktualizację wtórnika geodezyjnego z mapy zasadniczej; uaktualnienie inwentaryzacji terenu wraz z istniejącymi obiektami; dokonanie koniecznych zmian projektowych w dokumentacji pn.: „Projekt wykonawczy remontu mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.” poprzez wykonanie projektów budowlano-wykonawczych wszystkich branż dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.” w celu uzyskania pozwolenia na budowę; opracowanie operatu wodno-prawnego; wykonanie opracowań niezbędnych do zgłoszenia robót budowlanych w części dotyczącej wykonania pontonowego mostu tymczasowego; uaktualnienie i modyfikację (...), (...), przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego w podziale na części: przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. – wykonanie tymczasowego mostu pontonowego, przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D.; uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji, pozwoleń, uzgodnień i warunków technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym w szczególności: decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, pozwolenia wodnoprawnego; występowanie w imieniu zamawiającego wobec organów administracji budowlanej i innych instytucji w toku procedur związanych: ze zgłoszeniem robót nie wymagających pozwolenia na budowę w części dotyczącej wykonania pontonowego mostu tymczasowego, uzyskaniem pozwolenia na budowę dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”; zgłoszenie robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę na wykonanie tymczasowego mostu pontonowego; przygotowanie i złożenie wniosku o pozwolenie na budowę dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”; dokonywanie wszelkich poprawek, uzupełnień, uzyskiwanie opinii, wykonanie niezbędnych opracowań, wynikłych w trakcie procedury: zgłoszenia robót nie wymagających pozwolenia na budowę w części dotyczącej wykonania pontonowego mostu tymczasowego; uzyskania pozwolenia na budowę dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”. Wykonawca w § 1 ust. 3 zobowiązał się zaś, że przedmiot umowy wykona zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane; rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie śródlądowych dróg wodnych; ustawy o żegludze śródlądowej; rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych; rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynieryjne i ich usytuowanie; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Wykonawca oświadczył też, że osoby wykonujące przedmiot umowy mają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do jego realizacji (§ 1 ust. 4). W § 1 ust. 5 wykonawca oświadczył, że opracowanie pn. „Opinia geotechniczna wraz z wynikami badań geotechnicznych podłoża w rejonie mostu wjazdowego na Kąpielisko D. w S.”, maj 2008, wykonana przez Przedsiębiorstwo (...), opracowanie pn. „Ekspertyza techniczna mostu drewnianego nad Kanałem O. w rejonie W. D.”, lipiec 2008 r., wykonanego przez firmę (...), ul. (...) w S., udostępnione wykonawcy przez zamawiającego są wystarczające do wykonania przedmiotu umowy. Podobnie jak w przypadku umowy nr (...) również i w umowie (...) wykonawca zobowiązał się do wykonania umowy z najwyższą starannością na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości usług, zgodnie z wolą zamawiającego i zasadami współczesnej wiedzy technicznej (§ 2 ust. 1), jak i zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i polskimi normami oraz oświadczył, że dokumentacja projektowo-kosztorysowa zostanie wykonana i wydana zamawiającemu w stanie kompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć (§ 2 ust. 4). Przedmiot umowy nr (...) miał zostać wykonany przez wykonawcę w terminie do 15 grudnia 2010 r. (§ 3), wykonawca miał za jego zrealizowanie otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu prawidłowej i terminowej realizacji w kwocie 39.040 zł brutto (§ 4 ust. 1), które to wynagrodzenie obejmowało wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy (§ 4 ust. 2). W § 5 ust. 1 umowy nr (...) wykonawca udzielił zamawiającemu gwarancji na dokumentację projektowo-kosztorysową do czasu zakończenia inwestycji prowadzonej na jej podstawie, zaś bieg terminu gwarancji rozpoczynał się od dnia podpisania protokołu odbioru kompletnej i niewadliwej dokumentacji projektowo-kosztorysowej (§ 5 ust. 2). Nadto strony również w tej umowie rozszerzyły odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi w ten sposób, że termin rękojmi za wady miał skończyć się z upływem odpowiedzialności wykonawcy robót wykonywanych na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej będącej przedmiotem umowy (§ 5 ust. 4). Wykonawca w ramach nadzoru autorskiego, podobnie jak w przypadku umowy nr (...), miał stwierdzać w toku wykonywania robót budowlanych zgodność realizacji z projektem, uzgadniać możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłaszanych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego, dokonywać zapisów w dzienniku budowy dotyczących realizacji budowy, przebywać co najmniej raz w tygodniu na terenie budowy oraz na każde uzasadnione wezwanie zamawiającego, niezwłocznie informować zamawiającego o nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie wykonywania prac oraz uczestniczyć w naradach i spotkaniach (§ 5 ust. 5).
2 przedstawicielem wykonawcy przy wykonywaniu umowy miał być B. K.. Dowody: umowa nr (...) (k. 43-48); opinia geotechniczna wraz z wynikami badań geotechnicznych podłoża w rejonie mostu wjazdowego na kąpielisko D. w (...).2007 r. (k. 285-300). Następnie umowa nr (...) została przez (...) i spółkę (...) zmieniona aneksem nr (...), zawartym dnia 3 listopada 2010 r., na mocy którego w związku z koniecznością wykonania dodatkowych prac projektowych strony ustaliły, że opracowanie pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.” obejmie dodatkowe prace projektowe w zakresie rozdzielenia istniejącej sieci elektrycznej na sieć oświetleniową i sieć zasilającą oraz przebudowy istniejącej linii energetycznej napowietrznej na linię kablową podziemną, przy drodze dojazdowej na odcinku szafki elektrycznej (wraz z jej wymianą) do pierwszego słupa elektrycznego przed istniejącym wjazdem na kąpielisko (§ 1). W związku z tym zmianie uległo również wynagrodzenie spółki (...), która miała otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 46.726 zł brutto. Dowód: aneks nr (...) do umowy nr (...) (k. 49). Projektantem wykonującym przedmiot umowy nr (...), na zlecenie spółki (...), był mgr inż. B. K.. Fakt niesporny. Dokumentacja wykonana na podstawie umowy nr (...) została sporządzona z błędami, wywołanymi tym, że projektant spółki (...) uznał, iż dostarczona przez Gminę M. S. „Opinia geotechniczna wraz z wynikami badań geotechnicznych podłoża w rejonie mostu wjazdowego na kąpielisko D. w S.” z lipca 2008 r., wykonana przez (...), o jakiej mowa w § 1 ust. 5 umowy (...), wystarcza do sporządzenia dokumentacji i wykonał projekt w oparciu o tą właśnie dokumentacja, podczas gdy dokumentacja ta była niewystarczająca. Błędy spółki (...) polegały na nieuwzględnieniu naturalnej zmienności gruntów zalegających w dolinie rzecznej. Dostarczana przez Gminę M. S. opinia z 2008 r. została sporządzona dla terenu odległego o około 20 m na zachód od rzeczywistego miejsca wykonywania prac, gdzie budowa geologiczna znacznie różniła się od budowy geologicznej w miejscu przebudowy mostu. Drugim błędem było przyjęcie, że zakres badań ujęty w opinii wykonanej przez (...) jest wystarczający, podczas gdy nie wykonano szeregu koniecznych ze względu na osiadanie gruntu badań, pomimo tego, że grunty takie jak torfy i namuły występują na całym objętym inwestycją terenie. Tymczasem wszelkie prace budowlane na terenach akumulacji rzecznej, na których występują torfy i namuły, wymagają wykonania badań geotechnicznych bezpośrednio w miejscu inwestycji. Dowody: pisemna opinia biegłego W. M. (k. 452-466); pisemna opinia uzupełniająca biegłego W. M. (k. 560-565). Po zrealizowaniu przez spółkę (...) przedmiotów umów nr (...) i odebraniu ich przez (...), Gmina M. S. rozpisała postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie przebudowy mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. w oparciu o dokumentację sporządzoną w ramach wykonania wskazanych umów. W wyniku postępowania przetargowego jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez spółkę (...), z którą to Gmina M. S. zawarła następnie umowę o roboty budowlane. Fakty niesporne, nadto : oferta (...) na przebudowę mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. z 3 listopada 2011 r. (k. 219-229v). Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy nr (...), zawartej dnia 7 grudnia 2011 r. przez Gminę M. S. – Zakład Usług (...), zwaną zamawiającym, z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S., zwaną wykonawcą, zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania przedmiot umowy pn. Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S..
2 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy opisanego w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ obejmującej: projekt architektoniczno-budowlany; branża konstrukcyjno-budowlana, projekt budowlany: instalacje sanitarne, projekt budowlany: branża elektryczna, projekt zagospodarowania terenu, projekt wykonawczy: branża konstrukcyjno-budowlana, informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia – most wjazdowy stały, informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia – most tymczasowy, operat wodnoprawny, opinię geotechniczną, opinie, uzgodnienia, uprawnienia budowlane, zgłoszenie robót niewymagających pozwolenia na budowę wraz z dokumentami, decyzję o pozwoleniu na budowę wraz z dokumentami, oraz zgodnie ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ). Wskazano też, że zakres rzeczowy przedmiotu umowy obejmuje m.in.: wykonanie prac przygotowawczych (pkt 1), dostarczenie i wykonanie montażu i demontażu mostu tymczasowego pontonowego (pkt 2), wykonanie rozbiórki elementów istniejącego mostu i elementów zagospodarowania (pkt 3), wykonanie wykopów raz z zabezpieczeniem skarp i odwodnieniem wykopów (pkt 4), zasypanie wykopów wraz z wykonaniem zagęszczenia gruntu (pkt 5), wykonanie pali wielkośrednicowych w rurze traconej (pkt 6), wykonanie montażu zbrojenia elementów żelbetowych (pkt 7), wykonanie robót betonowych (pkt 8), wykonanie montażu ustroju niosącego przęseł mostu i oczepów podpór pośrednich (pkt 9), wykonanie powłok malarskich konstrukcji stalowych (pkt 10), wykonanie powłok izolacyjnych (pkt 11), dostarczenie i wykonanie montażu łożysk elastomerowych (pkt 12), wykonanie montażu elementów drewnianych (pkt 13) wykonanie odwodnienia zasypki przyczółków oraz wykonanie zabezpieczenia z geomembrany (pkt 14), wykonanie umocnienia stożków przyczółkowych kostką betonową gr. 8 cm (pkt 15), wykonanie umocnienia dna kanału narzutem kamiennym (pkt 16), wykonanie nasypów, podbudowy z kruszyw, nawierzchni z płyt żelbetowych, nawierzchni z płyt betonowych, krawężników (pkt 17), wykonanie umocnień skarp przez humusowanie i obsianie trawą (pkt 18), wykonanie ogrodzenia z siatki na słupkach oraz montaż bramy wjazdowej (pkt 19), wykonanie cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów, wykonanie przesadzenia drzewa, usunięcie drzew w formie wycinki, wykonanie nasadzeń zamiennych, prowadzenie prac pielęgnacyjnych (pkt 20), wykonanie zabezpieczeń urządzeń obcych na czas robót (pkt 21), wykonanie konstrukcji pływających niezbędnych do wykonania robót na wodzie (pkt 22), wykonanie oznakowania nawigacyjnego (pkt 23), przebudowanie linii energetycznej NN (pkt 24), przebudowanie przyłącza wodociągowego (pkt 25). Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że część przedmiotu zamówienia polegająca na budowie mostu stałego wraz z przyczółkami nie mogła zostać powierzona podwykonawcom. W § 1 ust. 7 wykonawca z kolei zobowiązał się na własny koszt i we własnym zakresie również do: wykonania, eksploatacji i rozbiórki mostu tymczasowego (pkt 1), sporządzenia planu organizacji placu budowy z zaznaczeniem ogrodzenia, placów składowych, tymczasowych dróg dojazdowych i dojść, zaplecza socjalno-biurowego, oświetlenia oraz pozostałych elementów zagospodarowania placu budowy – wraz z realizacją tego planu (pkt 2), utrzymania właściwego porządku przy wyjeździe z placu budowy na drogi publiczne (pkt 3), zabezpieczenia i oznakowania terenu budowy zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz utrzymywania w należytym stanie tymczasowego zabezpieczenia (pkt 4), zapewnienia – w trakcie realizacji przedmiotu umowy – obsługi geodezyjnej, wykonywanej przez uprawnionego geodetę, obejmującej m.in. wyznaczanie, stabilizację i zabezpieczanie punktów osnowy geodezyjnej odwzorowania w terenie oraz poniesienia wszelkich kosztów ich przeniesienia i usunięcia lub uszkodzenia (pkt 5), zapewnienia – w trakcie realizacji przedmiotu umowy) nadzoru w zakresie faunistycznym pkt 6), zapewnienia bezpiecznych warunków realizacji robót, określonych przepisami p. poż. I bhp oraz przepisami dot. ochrony środowiska (pkt 7), zagwarantowania dostawy mediów, w tym m.in. wody, energii elektrycznej, energii cieplnej, łączności jak i odprowadzenia nieczystości (pkt 8), zabezpieczenia własnego mienia w trakcie robót (pkt 9), opracowania i zatwierdzenia we właściwych jednostkach projektu czasowej organizacji ruchu – w zakresie niezbędnym do wykonania robót – wraz z uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasów drogowych i ulic w zakresie niezbędnym do wykonania robót oraz poniesienia z tego wynikających kosztów; wykonawca zobowiązany był do wykonania wszelkich prac wynikających z tych zezwoleń, w tym również niezbędnych badań (pkt 10), dokumentowania sposobu gospodarowania odpadami (pkt 11), dokonania sprawdzenia i uzgodnienia przebiegu tras uzbrojenia podziemnego oraz zgłoszenia rozpoczęcia robót właścicielom sieci i niezwłocznego zawiadomienia zamawiającego (pkt 12), uporządkowania terenu po realizacji przedmiotu umowy, w tym usunięcia wszelkich zanieczyszczeń oraz doprowadzenia do pełnej sprawności urządzeń i koryta cieku uszkodzonych podczas wykonywania prac.
11 umowy nr (...) zamawiającemu przyznano uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania dodatkowych pomiarów sprawdzających. W przypadku, gdy dodatkowe pomiary wykazałyby, że pomiary zasadnicze są nieprawidłowe, wówczas koszt dodatkowych pomiarów sprawdzających miał ponieść wykonawca. W § 1 ust. 13 umowy nr (...) strony uregulowały kwestię zatrudniania przez wykonawcę podwykonawców. W paragrafie tym -
pkt 1 - postanowiono, że wykonawca mógł wykonać przedmiot umowy przy udziale podwykonawców, zawierając z nimi stosowne umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zgodnie zaś z pkt 2 zawarcie umowy z podwykonawcą wymagało zgody zamawiającego przed jej zawarciem, przy czym w pkt 3 wskazano, iż zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszym podwykonawcą. Zgodnie zaś z § 1 ust. 13 pkt 4 umowy nr (...) zabezpieczenie ewentualnych roszczeń podwykonawców wobec wykonawcy i zamawiającego z tytułu zawarcia umowy, miało być potrącone z faktury wykonawcy i zatrzymane na koncie zamawiającego do czasu wypłaty przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Zwrot zabezpieczenia miał nastąpić z chwilą udokumentowania przez podwykonawcę otrzymania wynagrodzenia zgodnie z umową, przekazanego zamawiającego w formie oświadczenia (pkt 5). Niezależnie od tego zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do dokonania zapłaty "wynagrodzenia należnego podwykonawcy" bezpośrednio na jego rachunek, na co wykonawca wyraził zgodę (§ 1 ust. 13 pkt 6 umowy nr (...)). W pkt 10 wskazano zaś, iż postanowienia zawarte w punktach 4, 5 i 6 nie znajdują zastosowania w przypadku dostarczenia przez wykonawcę zamawiającemu wraz z fakturą za wykonane roboty także oświadczenie podwykonawców o zapłacie na ich rzecz wymagalnych wierzytelności z tytułu robót przez nich zrealizowanych. W pkt 11 powtórzono zaś zastrzeżenie, iż wmawiający nie wyraża zgody na powierzenie podwykonawcom do wykonania części przedmiotu umowy polegającej na budowie mostu stałego wraz z przyczółkami.
14 wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy nr (...) na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości prac, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi normami, przepisami prawa powszechnie obowiązującego, m.in. ustawy o odpadach, ustawy o ochronie przyrody, rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów żeglugowych na śródlądowych drogach wodnych, ustawy o żegludze śródlądowej, a także z zapisami SIWZ i z ofertą, która stanowi integralną część umowy. Wykonawca miał zrealizować przedmiot umowy nr (...) w terminie nie dłuższym niż 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy (§ 2 ust. 1), a także udzielił 60 miesięcy gwarancji i rękojmi na elementy konstrukcyjne, licząc od dnia odbioru końcowego przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 1) oraz 36 miesięcy gwarancji i rękojmi na pozostałe elementy, licząc od dnia odbioru końcowego przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 2). Za prawidłową i terminową realizację przedmiotu umowy wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.818.757,31 zł brutto (§ 4 ust. 1 umowy nr (...)), która to kwota zawiera wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy niezbędne do jego wykonania (§ 4 ust. 2). Postanowiono, że wynagrodzenie będzie płatne częściowo, na podstawie wystawianych faktur częściowych i faktury końcowej wraz z protokołami odbiorów, przy czym faktury częściowe płatne będą w terminie 21 dni od daty otrzymania faktury, zaś faktura końcowa - w terminie 30 dni od daty otrzymania faktury (§ 4 ust. 4). W § 7 ust. 1 umowy nr (...) strony postanowiły, że w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wykonawca wniósł zabezpieczenie w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie, tj. na kwotę 281.875,73 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zabezpieczenie miało zostać zwrócone wykonawcy przez zamawiającego w terminie 30 dni od dnia wykonania przedmiotu umowy uznanego przez zamawiającego za należycie wykonany, przy czym 30% wysokości zabezpieczenia miało zostać pozostawione na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady i zwrócone być miało nie później niż w
art. 355 § 2 k.c., zgodnie którym: należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Ponadto należy mieć na względzie, że zgodnie z art. 634 k.c. jeżeli materiał dostarczony przez zamawiającego nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu, przyjmujący zamówienie powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego. Konkludując, w niniejszej sprawie powódka jako profesjonalista w zakresie działalności projektowej i budowalnej winna po otrzymaniu nieprzydatnej do uzyskania rezultatu umowy (wykonania dzieła) opinii geologicznej (po potwierdził biegły geolog) dostrzec ten fakt oraz zwrócić na tą okoliczność uwagę pozwanej, zamiast - co uczyniła - przyjąć przedłożoną opinię geologiczną z wyraźnym oświadczeniem, że nadaje się ona do wykorzystania podczas prac projektowych. Bez znaczenia pozostaje przy tym, czy miał miejsce podniesiony w twierdzeniach pozwu fakt (na który wskazuje powódka i w związku z którym powołuje dowody z zeznań świadków pominięte przez Sąd na podstawie art. 217 § 3 k.p.c. jako nieistotne dla rozstrzygnięcia), iż przedstawiciele pozwanej gminy nalegali, aby wykonywać projekt w oparciu o posiadaną przez pozwaną dokumentację geologiczną. Gdyby bowiem nawet było tak, jak twierdzi powódka, to na przyjmującym zamówienie (powódce) i tak ciążyłby obowiązek poinformowania, że przedłożona przez zmawiającego dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła. Jedynie w sytuacji, w której zamawiający (pozwana) mimo pełnej świadomości wadliwości dokumentacji geologicznej nalegałaby na jej wykorzystanie, można byłoby uznać, iż przyjmujący zamówienie jest zwolniony z odpowiedzialności za wady dzieła wykonanego w takich warunkach. W orzecznictwie na tle art. 634 k.c. wskazuje się bowiem, że tylko w przypadku, gdy mimo powiadomienia o tym, że dostarczony materiał nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła, zamawiający obstawał przy jego użyciu, przyjmujący zamówienie nie ponosi odpowiedzialności za powstałe wady dzieła [por. wyrok SN z 20.10.2005 r. w sprawie II CK 134/05]. W stanie faktycznym rozpoznanej sprawy przyjmujący zamówienie (powódka) nie tylko nie poinformował zamawiającego, że dokumentacja geologiczna ma wady i że w oparciu o nią nie da się prawidłowo wykonać dzieła, lecz przeciwnie – złożył wyraźne i jednoznaczne w swej treści oświadczenie (§ 1 ust. 5 umowy nr (...)), że dokumentacja geologiczna jest wystarczająca do prawidłowego wykonania dzieła – dokumentacji projektowej. Wobec tego przyjmujący zamówienie (powódka) ponosi pełną odpowiedzialność za wady projektu sporządzonego w oparciu o wadliwą dokumentację geologiczną. Wady te ujawniły się jednak dopiero po oddaniu dzieła, na etapie wykonywania robót budowlanych, kiedy to wykonawca robót budowlanych, a jednocześnie przyjmujący zamówienie co do dzieła, jakim był projekt, przystąpił do usuwania jego wad (powódka występowała na budowie w podwójnej roli: jako wykonawca robót z umowy o roboty budowlane i projektant z umowy o dzieła). Z materiału dowodowego wynika bowiem, że po otrzymaniu pisma inspektora nadzoru z dnia 5 września 2012 r. i pisma pozwanego z 12 września 2012 r. powódka przystąpiła do usuwania wad dzieła: tj. po pierwsze zleciła wykonanie opinii geologicznej M. O., a po drugie podwykonawca powódki – projektant B. K. – sporządził dwa dokumenty: projekt zamienny oraz „Program zapewnienia jakości przy wykonywaniu wzmocnienia podłoża geodrenami”. Ostatecznie też powódka usunęła wady dzieła – dokumentacji projektowej – opartego na opinii geologicznej, która nie mogła zostać zastosowana do jego wykonania, na co zgodnie w sporządzonych opiniach wskazywali biegli. Tym niemniej powódka jako przyjmująca zamówienie nie powinna przystępować do usuwania wad projektu dopóty, dopóki pozwana jako zamawiający nie dostarczyłaby jej prawidłowej opinii geologicznej, jej dostarczenie było bowiem obowiązkiem pozwanej (taki obowiązek nie ciążył na powódce, co potwierdzili biegli po analizie umowy o dzieło). Z własnej inicjatywy jednak powódka postanowiła zlecić sporządzenie takiej opinii geologicznej, która – jak wskazali biegli – nie mieściła się w zakresie umowy o roboty budowlane nr (...), a zatem stanowiła wykonanie robót dodatkowych. Między stronami w tym zakresie wystąpił spór co do tego, która z nich w istocie była zobowiązana do tego, żeby dostarczyć opinię geologiczną w ramach umowy o dzieło. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 640 k.c. jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Współdziałanie zamawiającego w niniejszej sprawie polegałoby na przekazaniu prawidłowej opinii geologicznej, a zatem zamawiający miałby spełnić świadczenie, polegające na czynieniu ( dare). Jednakże w niniejszej sprawie to sama powódka jako przyjmujący zamówienie świadczenie to dobrowolnie spełniła, zamiast wezwać zamawiającego do jego spełnienia. Co więcej zaniechanie pozwanej gminy w tych okolicznościach byłoby potraktowane jako zwłoka wierzyciela, o której mowa w art. 486 § 2 k.c. [por. wyrok SN z 20.06.2013 r. w sprawie IV CSK 704/12]. Jednakże to powódka – mimo tego, że uważała, iż był to obowiązek pozwanej – sama zleciła wykonanie opinii geologicznej i przekazała ją na potrzeby realizowanej budowy, wobec czego sama, dobrowolnie, spełniła świadczenie, które uważała za nienależne. Dotyczy to zarówno opinii z pkt 1.6, jak i z pkt 1.11 wyceny znajdującej się na karcie 87 akt sprawy. Skoro jako przyjmujący zamówienie powódka spełniła takie świadczenie, a obowiązek ten spoczywał na zamawiającym, to wówczas powódka spełniła świadczenie nienależne – nie była bowiem do świadczenia zobowiązana ( condictio indebiti). Wzbogacenie zamawiającego polega tutaj na uniknięciu zmniejszenia majątku (zaoszczędzeniu koniecznego wydatku). Dalej należy mieć na względzie, że powódka jako przyjmujący zamówienie nie może żądać zwrotu świadczenia (a dokładniej jego wartości) w sytuacji określonej w art. 411 pkt 1 k.c., zgodnie z którym: nie można żądać zwrotu świadczenia: jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Spełniająca świadczenie powódka wiedziała, że nie była do świadczenia zobowiązana, zaś spełnienie świadczenia nie nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu ani w celu uniknięcia przymusu (powódka nie była w sytuacji przymusowej ponieważ to wierzyciel – pozwana - był w zwłoce i nie spełnił ciążącego na nim obowiązku współdziałania, bez którego dłużnik nie mógł wykonać zobowiązania w zakresie usunięcia wad), ani w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Co istotne z materiału dowodowego wynika, że najpewniej nie było to tylko przeoczenie ze strony powódki, albowiem w innych przypadkach spełniając świadczenie zastrzegała jego zwrot, co uczyniła np. w piśmie z dnia 29 maja 2013 r., w którym przytoczyła art. 411 k.c. i wskazała, że wykonała próbne obciążenie, choć uważała, że nie jest do tego zobowiązana i zastrzegła, że będzie domagała się zwrotu kosztów. W przypadku zaś zlecenia dodatkowych badań geologicznych i opinii geologa nie uczyniła takiego zastrzeżenia, a zatem albo zaniedbała takiego zastrzeżenia, albo jednak uważała, że to na niej spoczywa obowiązek spełnienia tego świadczenia. W obu tych przypadkach nie należy jej się jednak dodatkowe wynagrodzenie za jego spełnienie. Dodać trzeba, że w przypadku innych robót dodatkowych, niż objęte wyceną powódki na karcie 87-88 akt sprawy, strony zawierały na piśmie umowy dotyczące powierzenia powódce tych robót (umowy te zostały opisane w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny). Skoro nie uczyniły tego wobec robót objętych wyceną powódki na karcie 87-88 akt sprawy, to świadczy to o tym, że pozwana nie uważała tych robót za dodatkowe, a powódka mając tego świadomość spełniła te świadczenia, co do niektórych tylko czyniąc zastrzeżenie zwrotu (próbne obciążenie), a co do niektórych nie (opinie z poz. 1.6 i 1.11). Tym samym roszczenie o zapłatę za roboty dodatkowe, skonkretyzowane przez powódkę kwotą 286.850,40 zł, podlegało oddaleniu w całości, jako nieusprawiedliwione co do zasady. Niemniej jednak sama wartość robót określonych przez powódkę w poz. 1.6 i 1.11 sporządzonej przez powódkę wyceny (k. 87-88 akt sprawy), została wykazana co do wysokości, biegli wskazali bowiem, że dokonana przez powódkę wycena mieści się w granicach średnich cen rynkowych. Zaznaczyć przy tym trzeba, że roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia mierzone jest zawsze wartością mniejszą, co oznacza, że zubożony nie może żądać więcej, niż wynosi jego uszczerbek albo korzyść uzyskana przez wzbogaconego. W orzecznictwie wskazano, że wartość bezpodstawnego wzbogacenia jest ograniczona dwiema wielkościami, a mianowicie wartością tego, co bez podstawy prawnej ubyło z majątku zubożonego i wartością tego, co bez podstawy prawnej powiększyło majątek wzbogaconego. W wypadku nierówności tych wartości niższa kwota określa wartość bezpodstawnego wzbogacenia [por. wyrok SN z 17.04.2000 r. w sprawie V CKN 32/00; wyrok SN z 19.03.2002 r. w sprawie IV CKN 982/00; wyrok SN z 24.10.1974 r w sprawie II CR 542/74]. Jak zaś zauważa się w doktrynie – roszczenie z bezpodstawnego wzbogacenia różni się więc od roszczenia odszkodowawczego, gdzie istotna jest wielkość uszczerbku poszkodowanego, bez względu na to, czy sprawca szkody odniósł jakąkolwiek korzyść. W tym przypadku obie te wartości są takie same, co wynika z opinii biegłych. Wykazanie we wskazanym zakresie wartości robót (poz. 1.6 i 1.11 sporządzonej przez powódkę wyceny - k. 87-88 akt sprawy) nie miało jednak znaczenia, albowiem roszczenie powódki okazało się nieuzasadnione co do zasady. W tym stanie rzeczy roszczenie o zapłatę kwoty 286.850,40 zł podlegało oddaleniu. Przejść zatem należy do drugiego z roszczeń dochodzonych w niniejszej sprawie przez powódkę, tj. roszczenia o zapłatę kwoty 7.084,80 zł z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, żądanego na podstawie art. 647 k.c., która to kwota została – zdaniem powódki – niezasadnie potrącona z tego wynagrodzenia z uwagi na koszty zastępczego wykonania barier przez pozwaną. Potrącenie to okazało się jednak nieskuteczne wobec czego w tym zakresie powództwo w ostateczności należało uznać za zasadne. Stanowisko powódki, zmierzające do wykazania braku wierzytelności zgłoszonej do potrącenia z tytułu kosztów wykonawstwa zastępczego, opierało się na zanegowaniu tej wierzytelności zarówno co do zasady, jak i co do wysokości. Powódka w pierwszym rzędzie wskazywała, że nie ciążył na niej obowiązek wykonania spornych barier, ponieważ ich wykonania nie obejmował projekt budowlany, po drugie wywodziła, że pozwana nie wykazała wysokości swojej ewentualnej wierzytelności, która miałaby wyrażać się kwotą 7.084,80 zł. W tym względzie powódka wskazywała, że w czasie negocjacji, których przedmiotem były sporne bariery (prowadzonych przez strony już po odbiorze obiektu budowlanego), zgodziła się na wykonanie barier, ale nie w ramach umowy łączącej strony, tylko za wynagrodzeniem w ostatecznej wysokości 2.800 zł +VAT. Fakt ten wynika z pisma powódki z 25 czerwca 2013 r. oraz z późniejszej korespondencji stron - m.in. z pisma z 5 sierpnia 2013 r. Abstrahując w tym miejscu od istnienia wierzytelności pozwanej o zapłatę kwoty 7.084,80 zł co do zasady (o czym niżej) wskazać trzeba przede wszystkim, że pozwana - przy hipotetycznym założeniu, że przysługiwałaby jej co do zasady wierzytelność o zwrot kosztów wykonawstwa zastępczego - nie przedstawiła żadnych twierdzeń (ani tym bardziej dowodów) pozwalających na przyjęcie, że jej roszczenie jest uzasadnione co do wysokości wyrażającej się kwotą 7.084,80 zł. Jedynym dowodem, jaki pozwana zaoferowała, są jej pisma kierowane do powódki: pismo z 1 sierpnia 2013 r., w którym oświadczono, że pozwana zleci podmiotowi trzeciemu wykonanie barier na koszt i ryzyko wykonawcy robót, a koszt ten wynoszący 7.084,80 zł zostanie potrącony z ostatniej wystawionej przez powódkę faktury; a także pismo z 9 sierpnia 2013 r., w którym pozwana podtrzymała dotychczasowe stanowisko; ostatecznie pismo z 12 sierpnia 2013 r., zawierające oświadczenie o potrąceniu. Nie ma żadnych twierdzeń ze strony pozwanej, przedstawionych w toku niniejszego procesu, z których wynikałoby w jakiej dacie i jaki podmiot te bariery wykonał, w szczególności, czy nastąpiło to jeszcze przed złożeniem przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu, czy po tym oświadczeniu. Brak jest twierdzenia (a także jakiegokolwiek dowodu) wskazującego na to, że pozwana faktycznie koszt we wskazanej wysokości poniosła. Pozwana nie przedłożyła ani umowy, ani faktury z wykonawcą zastępczym, nie naprowadziła twierdzeń (ani dowodów) potwierdzających, że bariery zostały wykonane za kwotę wynoszącą 7.084,80 zł. Nie ma też - co istotne - powołanych żadnych twierdzeń (ani dowodów) wskazujących na to, że rzeczywisty koszt wykonania barier, wg średnich cen rynkowych, wynosiłby 7.084,80 zł. Kwota ta była podważana przez powódkę w toku niniejszego procesu, która sama zaoferowała wykonanie tego zakresu robót za kwotę znacznie niższą (2.800 zł netto), a w piśmie z dnia 5 sierpnia 2013 r. przywołała ofertę podmioty trzeciej również opiewającą na kwotę dużo niższą od kwoty przyjętej przez pozwaną (3.200 zł netto). Tym samym to na stronie pozwanej w rozpoznawanej sprawie spoczywał obowiązek wykazania wysokości kosztów wykonawstwa zastępczego, określonych przez nią na kwotę 7.084,80 zł. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że sposób wykonania uprawnień wierzyciela w przypadku wykonania zastępczego może polegać na tym, że wierzyciel zawrze z osobą trzecią umowę, a następnie po jej wykonaniu zapłaci osobie trzeciej za otrzymane świadczenie, po czym będzie mógł żądać od dłużnika zwrotu wartości tego świadczenia; możliwe jest też, by wierzyciel zawarł z osobą trzecią umowę o świadczenie, jakie miał świadczyć dłużnik, na mocy której obowiązanym do zapłaty za te rzeczy będzie dłużnik; istnieje też możliwość umówienia się, że w zamian za świadczenie osoba trzecia otrzyma w drodze przelewu wierzytelności roszczenie wierzyciela wobec dłużnika o zapłatę wartości tych rzeczy. W rozpoznawanej sprawie pozwana najprawdopodobniej realizowała swoje uprawnienia pierwszym ze wskazanych wyżej sposobów (choć brak jednoznacznych twierdzeń w tym zakresie). W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że jeżeli wykonawstwo zastępcze polega na tym, że wierzyciel najpierw nabywa określone rzeczy (odpowiednio - wykonuje dzieło czy też usługę), które były przedmiotem świadczenia, to dopiero z tą chwilą nabywa roszczenie w stosunku do dłużnika o zwrot wydatków na ich nabycie [por. (...) Pr.C.. t. III, cz. 1, s. 816–817; wyrok SN z 16.5.2013 r., IV CSK 717/12; wyrok SA w Gdańsku z 28.9.2012 r., I ACA 298/12]. Wartość rzeczy (dzieła, usługi) oblicza się przede wszystkim według treści umowy, a jeżeli nie wynika z treści umowy – według wartości rynkowej rzeczy tej samej jakości [por. orz. SN z 9.6.1953 r., I C 468/53]. Jak już wyżej wskazano tak rozumianej wysokości przysługującej pozwanej wierzytelności z tytułu kosztów wykonawstwa zastępczego pozwana nie udowodniła, co więcej nie przedstawiła nawet twierdzeń wskazujących na sposób jej ustalenia. Umowa stron, przewidująca wynagrodzenie ryczałtowe, wykonywana była w oparciu o projekt budowlany, który nie zakładał wykonania spornych barier (co jest faktem niespornym), tym samym koszt wykonawstwa zastępczego w zakresie wykonania barier nie może być obliczony na podstawie stawek przyjętych przez strony w umowie. Pozostaje więc obliczenie tej wysokości na podstawie cen rynkowych dla rzeczy tej samej jakości [por. cytowane wyżej orz. SN z 9.6.1953 r., I C 468/53], pozwana nie powołała jednak żadnego dowodu aby tą wysokość udowodnić. Nadmienić trzeba, że powyższe wymaga wiadomości specjalnych, pozwana nie powołała jednak w tym celu dowodu z opinii biegłego sądowego. Dlatego też niezależnie od tego, czy istnienie wierzytelności udowodnione zostało co do zasady, na gruncie niniejszej sprawy brak jest podstaw aby przyjąć, że udowodniona została jej wysokość, co z kolei nie pozwala przyjąć skuteczności złożonego oświadczenia o potrąceniu. Przechodząc do rozważań odnoszących się do istnienia wierzytelności co do zasady wskazać przede wszystkim trzeba, że pozwana nie powołała dowodu z opinii biegłego w celu wykazania, że brak wykonania barier ochronnych zabezpieczających stożki przyczółków mostowych stanowi wadę obiektu budowlanego, będącego przedmiotem umowy stron, a także ta okoliczność wymaga wiedzy specjalistycznej. Powołany w sprzeciwie od nakazu zapłaty biegły z zakresu budownictwa oraz geologii miał z wykorzystaniem wiadomości specjalnych wskazać jedynie właściwość i stopień zmienności gruntów w rejonie inwestycji, wpływ rodzaju gruntów na przebieg inwestycji, możliwość przewidzenia właściwości gruntów, rzetelność wykonania dokumentacji projektowej i jej wadliwość. Ustalenie, czy brak wykonania barier ochronnych zabezpieczających stożki przyczółków mostowych stanowi wadę obiektu budowlanego wymaga wiadomości specjalnych, pozwana tymczasem dla wykazania tej okoliczności powołała jedynie dowody z dokumentów, zeznań świadków oraz z przesłuchania stron (dowody odnoszące się do żądania o zapłatę kwoty 7.084,80 zł pozwana powołała na karcie 174). Podkreślenia wymaga, że ramach prowadzonego przez Sąd postępowania dowodowego te same okoliczności faktyczne nie mogą być udowadniane za pomocą dowodów z zeznań świadków czy też stron oraz dowodu z opinii biegłego sądowego. Zeznanie świadka stanowi oświadczenie wiedzy odnoszące się do określonego faktu (zdarzenia, stosunku, stanu), ma na celu odtworzenie tego stanu rzeczy. Przedmiotem zeznań świadka są jego osobiste spostrzeżenia, a nie sądy o faktach. Z kolei dowód opinii biegłego sądowego na tle innych środków dowodowych, w szczególności zeznań świadków i stron, wyróżnia jego specjalny przedmiot, cel, charakter oraz specyficzne, właściwe tylko jemu kryteria oceny. Przedmiotem opinii biegłego nie jest przedstawienie faktów, lecz ich ocena na podstawie wiedzy fachowej (wiadomości specjalnych). Opinia biegłego ma na celu ułatwienie Sądowi należytej ceny zebranego materiału wtedy, gdy potrzebne są wiadomości specjalne, nie może natomiast sama być źródłem materiału faktycznego sprawy. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać trzeba, że skoro ustalenia faktyczne w zakresie tego, czy brak wykonania barier ochronnych stanowi wadę obiektu budowlanego wymagały dowodu z opinii biegłego sądowego, takie same okoliczności faktyczne nie mogły być ustalane za pomocą dowodu z zeznań świadków czy też zeznań stron. Dlatego też powołane na tą okoliczność dowody z zeznań świadków i stron (sprzeciw - karta 174) zostały przez Sąd pominięte. Podsumowując tę część rozważań wskazać trzeba, że słuszne okazało się stanowisko powódki co do tego, iż pozwana nie udowodniła istnienia swojej wierzytelności co do zasady, nie wykazała bowiem, że brak wykonania barier ochronnych w ogóle stanowi wadę. Zauważyć trzeba, że w protokole końcowym odbioru robót (załącznik nr 3) brak barier nie został wpisany jako usterka, zapisano jedynie, iż projektant został zobowiązany do zaopiniowania zakończenia barier mostu, bowiem konieczne jest zabezpieczenie barierami przy stożkach przyczółków, gdyż zdaniem zamawiającego i nadzoru inwestorskiego brak barier ochronnych stwarza niebezpieczeństwo użytkowania obiektu. Brak barier jako hipotetyczna wada obiektu budowlanego był więc dla pozwanej od początku wątpliwy. W celu zamknięcia rozważań dotyczących istnienia po stronie pozwanej wierzytelności z tytułu wykonawstwa zastępczego dodać trzeba, że zamawiającemu na gruncie umowy o roboty budowlane takie roszczenie w ogóle nie służy, co podkreśla stanowisko orzecznictwa i doktryny. Wskazać bowiem należy, że brak barier ochronnych, o ile w ogóle mógłby zostać zakwalifikowany jako wada obiektu budowlanego, to nie byłaby to wada istotna i nieusuwalna, lecz przeciwnie – nieistotna i usuwalna, przez co wada ta nie stałaby na przeszkodzie, ażeby dokonać odbioru robót budowlanych. Taki też odbiór miał miejsce, a brak barier odnotowano w protokole odbiorowym, ale nie w ramach listy usterek, ale jako postulat wymagający rozważenia przez inspektora nadzoru (por. załącznik nr 3 do protokołu odbioru). Jednakże kontynuując myśl o ewentualnym potraktowaniu braku barier w kategoriach wady nieistotnej i usuwalnej, to na gruncie niniejszej sprawy zastosowanie znalazłby art. 637 § 1 k.c., znajdujący odpowiednie zastosowanie dla umowy o roboty budowlane, zgodnie z którym : jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Stosownie zaś do art. 637 § 2 k.c. gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Przypomnieć trzeba w tym miejscu (o czym już była mowa powyżej), że nie mógłby w niniejszej sprawie znaleźć zastosowania art. 636 k.c., którego nie stosuje się po odebraniu dzieła [por. cytowane wcześniej orzeczenia: wyr. SN z 3.11.2000 r., IV CKN 152/00; wyr. SA w Szczecinie z 19.12.2013 r., I ACA 792/13]. Zgodnie z przepisami art. 637 § 1 i 2 k.c., stosowanymi odpowiednio do umowy o roboty budowlane, jeżeli obiekt budowlany ma wady nieistotne i usuwalne, to roszczenia inwestora (pozwanej w niniejszej sprawie) ograniczają się do zażądania usunięcia wad (z tym, że powódka mogłaby odmówić usunięcia wad, gdyby wymagało to nadmiernych kosztów), lub obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Pozwana nie zrealizowała jednak swoich uprawnień z tytułu rękojmi za wady, to jest nie zażądała obniżenia wynagrodzenia powódki w odpowiednim stosunku, a tylko z takim roszczeniem mogła wystąpić w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Co więcej powinna była uczynić to w terminie prekluzyjnym wynikającym z art. 638 w zw. z art. 568 k.c., tj. w terminie trzech lat. Skoro zaś tego pozwana nie uczyniła, toteż jej żądanie obniżenia wynagrodzenia wygasło [por. wyrok SN z 25.01.2006 r. w sprawie I CK 247/05; uchwałą SN z 5.07.2002 r. w sprawie III CZP 39/02]. Wyrażoną wyżej myśl kontynuował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r., IV CNP 147/07, gdzie wskazane zostało, że jeżeli realizacja uprawnienia zamawiającego do upoważnienia przez Sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie miałaby oznaczać każde wykonanie zastępcze, bez względu na wysokość jego kosztów, to przyjmujący zamówienie zostałby pozbawiony ochrony, którą zapewnia mu art. 637 § 1 zdanie drugie k.c., przyznający mu prawo odmowy naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Przyjęcie dopuszczalności takiego wykonania zastępczego byłoby, sprzeczne z ustawą. Wobec tego, że koszty wykonania zastępczego, do pokrycia, których zobowiązany byłby przyjmujący zamówienie, nie mogą być - bez względu na ich rzeczywistą wysokość - "nadmiernymi kosztami", to zamawiający może, bez żądania upoważnienia przez Sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie, wady te usunąć i żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia. Pozwanej na gruncie niniejszej sprawy w związku z ewentualną wadą obiektu budowlanego, jaką był brak barier, przysługiwało więc jedynie roszczenie o obniżenie wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Dodać trzeba, że wysokość służącego pozwanej roszczenia o obniżenie wynagrodzenia wyraża się kwotą obliczoną jako stosunek, w którym wartość dzieła wadliwego (w chwili jego wydania) pozostaje do wartości dzieła wolnego od wad. Wskutek złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia zamawiający kształtuje bowiem jego wysokość na nowo. Jeżeli obniżona wartość przekracza wynagrodzenie dotychczas zapłacone, to po stronie zamawiającego powstaje roszczenie o zwrot odpowiedniej części; w innych przypadkach jego świadczenie ograniczone jest do kwoty obniżonej. Uprawnienie do żądania obniżenia wynagrodzenia nie ma natomiast charakteru odszkodowawczego [por. wyrok SN z 25 stycznia 2006 r., I CK 247/2005]. Pozwana nie naprowadziła w niniejszym procesie żadnych dowodów (a to na niej w tym zakresie spoczywał ten ciężar na podstawie art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c.) w celu wykazania kwoty uzasadnionego obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. W konkluzji wskazać trzeba, że brak było podstaw do uznania, że pozwana wykazała istnienie swojej wierzytelności przedstawionej do potrącenia z wierzytelnością powódki tak co do zasady, jak i co do wysokości (jak już wyżej podkreślano w celu wykazania wysokości tej wierzytelności nie przedstawiła nawet żadnych twierdzeń odnoszących się do faktów pozwalających przyjąć wskazywaną przez pozwaną wysokość - por. twierdzenia oraz dowody odnoszące się do żądania o zapłatę kwoty 7.084,80 zł, które pozwana powołała na karcie 174). Tym samym złożone przez nią oświadczenie w piśmie z dnia 12 sierpnia 2013 r. nie może zostać potraktowane jako skuteczne oświadczenie o potrąceniu z art. 499 k.c. Skoro zaś potrącenie kwoty 7.084,80 zł z wynagrodzenia powódki określonego w fakturze końcowej nr (...) było nieskuteczne, zaś niespornym było, że powódka wykonała umowę o roboty budowlane nr (...), w której określono jej ryczałtowe wynagrodzenie, toteż jej roszczenie o zapłatę kwoty 7.084,80 zł z tytułu tego wynagrodzenia okazało się zasadne, o czym orzeczono w punkcie I sentencji, uwzględniając powództwo do tej kwoty na podstawie art. 647 k.c. O odsetkach za opóźnienie orzeczono zgodnie z art. 481 § 1 k.c. Powódka domagała się zapłaty odsetek ustawowych od dnia wniesienia pozwu, co miało miejsce dnia 23 grudnia 2013 r. Roszczenie powódki o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, za które wystawiono fakturę nr (...) z dnia 8 lipca 2013 r., z terminem płatności trzydziestodniowym (por. § 4 ust. 4 umowy), doręczoną stronie pozwanej najpóźniej dnia 1 sierpnia 2013 r. (por: pismo (...) z 1.08.2013 r., k. 114), stało się wymagalne najpóźniej 31 sierpnia 2013 r. Żądanie powódki w przedmiocie zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 23 grudnia 2013 r. podlegało więc uwzględnieniu w całości. Przechodząc do trzeciego z roszczeń dochodzonych przez powódkę na wstępie przypomnieć trzeba, że jest to roszczenie o zapłatę kwoty 9.417 zł z tytułu części wynagrodzenia za wykonanie umowy, odpowiadającego kwocie zapłaconej przez pozwaną na rzecz podwykonawcy powódki, tj. spółki jawnej (...), mimo braku - zdaniem powódki - podstaw do takiej zapłaty, była to bowiem kwota podlegająca zatrzymaniu przez powódkę w ramach gwarancji wykonawczej z uwagi na brak dostarczenia przez podwykonawcę zabezpieczenia zgodnie z umową nr (...). Podstawą prawną tego roszczenia powódki jest art. 647 k.c. W pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, że umowa podwykonawcza łącząca powódkę i spółkę jawną (...), zatytułowana „Umowa o dzieło nr (...)”, to umowa o roboty budowlane, do której stosuje się art. 647 i kolejne k.c. O zakwalifikowaniu umowy jako umowy o roboty budowlane decydują bowiem cechy przedmiotowe umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych przyjmuje się, że dopuszczalne jest, aby przedmiotem umowy o roboty budowlane nie było wykonanie całego obiektu budowlanego (w rozumieniu ustawy pr.bud.), lecz jego części, albo prac, których rezultatem nie jest wykonanie całego obiektu ani nawet jego dającej się wyodrębnić części, a które jednak składają się na wykonanie obiektu, stanowiąc część składową finalnego rezultatu [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2011 r., II CSK 63/11; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2013 r., VI ACa 1230/12]. Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji
wymagań ustawy Prawo budowlane. Umowa z podwykonawcą spełniać będzie warunki umowy z podwykonawcą w rozumieniu art. 647 1 k.c., jeżeli prace wykonywane przez podwykonawcę prowadzić będą do wykonania danego obiektu, stanowiąc część składową finalnego rezultatu, przy czym w sensie prawnym umowa taka może zostać zakwalifikowana także jako umowa o dzieło [por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 3 lipca 2014 r., I ACa 242/14]. Rozstrzygnięcie sprawy o zapłatę kwoty 9.417 zł wymaga rozważenia, czy pozwana dokonując zapłaty na rzecz podwykonawcy powódki doprowadziła do wygaśnięcia własnego zobowiązania o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane, łączącej powódkę i pozwaną, tj. z umowy nr (...). W umowie tej § 1 ust. 13 zatytułowany został "podwykonawcy". Analizując ustawę oraz zapisy umowne, na gruncie niniejszej sprawy rozważać można dwie niezależne podstawy transferu środków pieniężnych, dokonanego przez gminę na rzecz podwykonawcy, z tytułu wynagrodzenia za zrealizowane przez niego roboty podwykonawcze. Po pierwsze - o ile spełnione zostałyby przesłanki z art. 647 1 § 2 k.c. - gmina jako inwestor z mocy ustawy ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty podwykonawcze na podstawie art. 647 1 §
art. 921 1 k.c. kto przekazuje drugiemu (odbiorcy przekazu) świadczenie osoby trzeciej (przekazanego), upoważnia tym samym odbiorcę przekazu do przyjęcia, a przekazanego do spełnienia świadczenia na rachunek przekazującego; zgodnie z art. 921 2 § 1 k.c. jeżeli przekazany oświadczył odbiorcy przekazu, że przekaz przyjmuje, obowiązany jest względem odbiorcy do spełnienia świadczenia określonego w przekazie; według art. 921 4 k.c. jeżeli przekazany jest dłużnikiem przekazującego co do przekazanego świadczenia, jest on obowiązany względem niego do zadośćuczynienia przekazowi; art. 921 5 k.c. stanowi natomiast, że jeżeli przekazujący jest dłużnikiem odbiorcy przekazu, umorzenie długu następuje dopiero przez spełnienie świadczenia, chyba że umówiono się inaczej. Przekaz jest jednostronną czynnością prawną przekazującego, rodzącą dwa upoważnienia: dla przekazanego i dla odbiorcy – przekaz określa się więc często jako podwójne upoważnienie: upoważnienie do dokonania świadczenia i upoważnienie do jego przyjęcia na rachunek przekazującego. Przekaz nie rodzi zobowiązania, nie wymaga też zgody ze strony ani przekazanego, ani odbiorcy przekazu. Do realizacji przekazu, czyli zadośćuczynienia przekazowi, dochodzi przez spełnienie świadczenia przez przekazanego i przyjęcie świadczenia przez odbiorcę przekazu. Powoduje to określone skutki w łączących przekazującego, przekazanego i odbiorcę przekazu stosunkach: 1) przekazującego i przekazanego (odpowiednio powódkę i pozwaną) wiąże stosunek prawny pokrycia, jeżeli przekazany jest dłużnikiem przekazującego, a jego świadczenie jest zarachowywane na jego dług u przekazującego – jest to tzw. przekaz w dług; 2) przekazującego i odbiorcę przekazu (powódkę i podwykonawcę) wiąże stosunek waluty, w ramach którego jeżeli odbiorca przekazu jest wierzycielem przekazującego, to stanowiące jego obowiązek przyjęcie przekazanego świadczenia umarza dług przekazującego; 3) między przekazanym i odbiorcą przekazu (pozwaną i podwykonawcę) zgodnie z art. 921 2 § 1 k.c. powstanie stosunek zobowiązaniowy (zwany stosunkiem zapłaty) tylko wówczas, gdy przekazany dokona przyjęcia przekazu – jeżeli przekazany nie dokona przyjęcia przekazu, to stosunek między nim a odbiorcą przekazu nie nabiera cech stosunku prawnego, spełnienie przekazanego świadczenia – w razie jego dokonania – pozostaje czynnością jedynie faktyczną. Mając za punkt wyjścia powyższe rozważania należało zauważyć, że na podstawie łączącej powódkę i pozwaną umowy o roboty budowlane pozwana była dłużnikiem powódki z tytułu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Powódkę (przekazującego) oraz pozwaną (przekazanego) łączył zatem stosunek pokrycia – przekaz pozwanego był zatem tzw. przekazem w dług.
art. 921 4 k.c. pozwana była więc zobowiązana do zadośćuczynienia przekazowi. W konsekwencji świadczenie pozwanej na rzecz podwykonawcy (odbiorcy przekazu) zostawało zarachowane na jej dług u powódki (przekazującego). Poprzez zapłatę, jaką wykonała pozwana, zaspokojone zostały dwa stosunki zobowiązaniowe: stosunek pokrycia i stosunek waluty. Inaczej mówiąc zapłata ze strony pozwanej, dokonana na rzecz podwykonawcy, oznacza dla niej umorzenie długu wobec powódki z umowy o roboty budowlane, a to z kolei oznacza, że pozwana zasadnie pomniejszyła wypłaconą na rzecz powódki należność z faktury VAT nr (...) o sporną kwotę 9471 zł. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy odwołać się jeszcze do art. 921 3 k.c., zgodnie z którym przekazujący (powódka) może przekaz odwołać, dopóki przekazany nie przyjął go albo nie spełnił świadczenia. W tym przypadku przekaz został przyjęty przez przekazanego (pozwaną), co nastąpiło przez oświadczenie złożone w § 1 ust. 13 pkt 6 umowy, z kolei ewentualne odwołanie przekazu ze strony powódki miało miejsce po spełnieniu świadczenia. Niesporny jest bowiem fakt, że spełnienie świadczenia nastąpiło w dniu 14 sierpnia 2013 r. Powódka nie udowodniła, że przed tą datą doręczono pozwanej oświadczenie woli powódki o odwołaniu przekazu (por. art. 61 § 1 k.c.). Wspomniane już wyżej pisma powódki, w których nie wyrażała ona zgody na jakąkolwiek zapłatę w drodze "cesji" przez (...) na rzecz spółki (...), to po pierwsze pismo z dnia 25 lipca 2013 r., co do którego brak jest dowodu wysłania i doręczenia, z kolei analiza późniejszych pism pozwanej nie wskazuje na to, że pismo to do niej dotarło. Po drugie jest to pismo datowane na dzień 14 sierpnia 2013 r., co do którego również brak jest dowodu wysłania i doręczenia, co więcej analiza wcześniejszych pism wskazuje na omyłkę pisarską w dacie tego pisma, nie mogło być ono bowiem sporządzone dnia 14 sierpnia 2013 r., skoro odwołuje się wprost do pisma pozwanej z 13 sierpnia, zatytułowanego " Płatności dla podwykonawców i potrąceń - errata" i doręczonego powódce 19 sierpnia (prezentata), co więcej z pisma powódki z dnia 16 sierpnia wynika, że w tej dacie nie posiadała ona jeszcze pisma z 13 sierpnia. Pismo powódki opatrzone datą 14 sierpnia 2013 r. musiało być więc sporządzone w późniejszym czasie - najwcześniej 19 sierpnia. Tym samym nie doszło do skutecznego odwołania przekazu zgodnie z art. 921 3 k.c. Kolejną kwestią wymagającą rozważenia jest akcentowana przez powódkę okoliczność, że zapłata kwoty 9417 zł w ogóle nie powinna być przez gminę dokonana na rzecz podwykonawcy, była to bowiem kwota podlegająca zatrzymaniu przez powódkę w ramach gwarancji wykonawczej, z uwagi na brak dostarczenia przez podwykonawcę zabezpieczenia zgodnie z umową nr (...). Spór, jaki między stronami zarysował się na tym tle, dotyczy tego, czy wynagrodzenie dla podwykonawcy w części, która odpowiada kwocie 9417 zł, było "należne podwykonawcy" w rozumieniu § 1 ust. 13 pkt 6 umowy o roboty budowlane łączącej powódkę i pozwaną. Aby odpowiedzieć na to pytanie sięgnąć trzeba do analizy zapisów umowy podwykonawczej. Dokument obejmujący tą umowę, zatytułowany "umowa o dzieło nr (...)", w istocie zawiera w swojej treści dwie odrębne umowy: po pierwsze umowę podwykonawczą o roboty budowlane, po drugie umowę gwarancji jakości. Podkreślenia wymaga bowiem, że umowa o udzielenie gwarancji jakości funkcjonuje jako osobna umowa, akcesoryjna wobec umowy sprzedaży, ewentualnie umowy o dzieło czy też o roboty budowlane. Powyższego nie wyłącza fakt, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy obie umowy zostały zamieszczone w treści jednego dokumentu. Postanowienia dotyczące umowy gwarancji zostały zawarte w § 11, a postanowienia dotyczące zabezpieczenia roszczeń gwarancyjnych i roszczeń z umowy o roboty budowlane - w § 10. W szczególności w § 10 postanowione zostało, że do czasu przedłożenia gwarancji dobrego wykonania powódka uprawniona jest zatrzymać z pierwszej faktury 10 % wartości brutt
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.