Sygn. akt I ACa 276/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 listopada 2016 roku Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Danuta Jezierska

k.c.,który stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (§ 1). Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (§ 2). Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta (§ 3). Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (§ 4). Powodowie zawarli z pozwanym bankiem umowę o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych, określoną nazwą (...). Umowa ta stanowiła w istocie przygotowany przez bank gotowy produkt, a zatem opierała się na zaproponowanym przez niego wzorcu umownym . Wynika to z dowodów przeprowadzonych w sprawie, poczynając od przesłuchania powodów, po dokumenty zaoferowane przez samego pozwanego w postaci okólnika z 1 lipca 2009 r. Powodowie zrezygnowali z wzięcia kredytu w złotych polskich, na rzecz kredytu denominowanego w walucie obcej. Wprawdzie ostatecznie udzielony kredyt miał charakter kredytu indeksowanego do waluty obcej, jednakże jest oczywiste, że sam fakt wyboru rodzaju kredytu (oraz wielkości tego kredytu wyrażonej w złotych polskich) musiał być między stronami uzgodniony indywidualnie, skoro w związku z rezygnacją z kredytu czysto złotówkowego, powodowie podpisywali dla banku stosowne oświadczenie. To, że kredyt ostatecznie udzielony powodom, był przedstawiany przez bank jako oferta najkorzystniejsza nie wpływa na ocenę postanowienia umowy dotyczącego rodzaju udzielonego kredytu, jako postanowienia wprowadzonego w trybie wyboru dokonanego przez stronę powodową, a tym samym mającego charakter postanowienia uzgodnionego indywidualnie. To oznacza ,uznał Sąd ,że skoro postanowienia § 1 ust. 2 i 3 umowy miały charakter postanowień uzgodnionych indywidualnie, to nie znajduje do nich zastosowania art.

k.c. , nie podlegają one kontroli w kontekście ich dopuszczalności. Sąd uznał natomiast za dopuszczalną kontrolę postanowień z § 10 ust. 4 umowy o kredyt łączącej strony pod katem oceny ich abuzywności. Dla jej dokonania za konieczne uznał Sąd uprzednie ustalenie treści pojęć dobrych obyczajów i rażącego naruszenia interesów konsumenta. Było to konieczne z uwagi na charakter argumentów pozwanego banku podniesionych w odpowiedzi na pozew przy pomocy których chciał wykazać, że metody jego działania na rynku nie odbiegały od panującej normy. W tym celu pozwany przedstawił dokumenty w postaci wykresów i zestawień wielkości liczbowych wskazujących na praktykę ustalania kursów walut przez niego i inne banki komercyjne oraz NBP. Pozwany wskazywał , powołując się przy tym na regulacje prawa wspólnotowego, w szczególności na art. 4 ust. 1 Dyrektywy Rady nr 13/93 z 5 kwietnia 1993r. o nieuczciwych klauzulach w umowach konsumenckich , na konieczność oceny warunków umowy w kontekście praktyki jej wykonywania, rodzaju towaru lub usługi i warunków rynkowych. Cyt.wyżej przepis stanowi, że nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w czasie wykonania umowy, do wszelkich okoliczności związanych z wykonaniem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. Regulacje ze wskazanej dyrektywy zostały implementowane do prawa polskiego stanowiąc podstawę koncepcji jurydycznej przepisów art.

k.c. i następne . Sąd wskazał, że do dobrych obyczajów, uczciwości kupieckiej zalicza się przede wszystkim wymaganie od przedsiębiorcy wysokiego poziomu świadczonych usług oraz stosowania we wzorcach umownych takich zapisów, aby dla zwykłego konsumenta były one jasne, czytelne i proste, a ponadto by postanowienia umowne w zakresie łączącego konsumenta z przedsiębiorcą stosunku prawnego należycie zabezpieczały interesy konsumenta i odwzorowywały przysługujące mu uprawnienia, wynikające z przepisów prawa. W orzecznictwie za sprzeczne z dobrymi obyczajami kwalifikowane są wszelkie postanowienia, które zmierzają do naruszenia równorzędności stron umowy, nierównomiernie rozkładając uprawnienia i obowiązki między partnerami stosunku obligacyjnego. Przez „dobre obyczaje" z art.

§ 1k.c.

rozumie się pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania wykorzystujące m.in. niewiedzę, brak doświadczenia konsumenta, naruszające równorzędność stron umowy, jak i działania zamierzające do dezinformacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego naiwności. Chodzi więc o działanie potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. Pojęcie ukształtowania praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, w zakresie kształtowania treści stosunku obligacyjnego, wyraża się w tworzeniu takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron. Z kolei pojęcie rażącego naruszenia interesów konsumenta jest rozumiane jako nieusprawiedliwiona dysproporcja praw i obowiązków na jego niekorzyść. O rażącym naruszeniu interesów konsumenta mówi się w razie prawnie relewantnego znaczenia tego nierównomiernego rozkładu praw i obowiązków stron umowy . Tak więc za rażące naruszenie interesów konsumentów uznaje się sytuacje, w których w sposób ewidentny została naruszona równowaga interesów stron przez wykorzystanie przez jedną ze stron swojej przewagi przy układaniu wzorca umowy, przy czym "rażące" oznacza znaczne odchylenie przyjętego uregulowania od zasady uczciwego wyważenia praw i obowiązków . Po tych ogólnych rozważaniach powracając do rozpoznawanej sprawy Sąd pierwszej instancji zaznaczył ,że klauzula analogiczna do tej zawartej w § 10 ust. 4 umowy stron , była przedmiotem kontroli pod kątem uznania jej za niedozwolone postanowienie wzorca umowy, w postępowaniu toczącym się przed Sądem Okręgowym w Warszawie – Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w sprawie o sygn. akt XVII AmC 1531/09 przeciwko (...) Bank SA w W. .Uznano wówczas za niedozwolone postanowienie o treści: „Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50”, stosowane przez pozwanego (...) Bank S.A. we wzorcach umów. Następnie w dniu 8 maja 2014 roku przedmiotowa klauzula została wpisana do prowadzonego przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta rejestru klauzul niedozwolonych, od tego dnia , zgodnie z art. 479 43 k.p.c., przedmiotowy wyrok stał się skuteczny wobec osób trzecich. Sąd zauważył ,że w doktrynie i orzecznictwie sporny jest zakres związania osób trzecich wyrokiem, na podstawie którego doszło do wpisania określonej klauzuli jako niedozwolonej do rejestru klauzul niedozwolonych. Wyrok w opisanej wyżej sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym w Warszawie – Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów -XVII AmC 1531/09 - zapadł przeciwko obecnemu pozwanemu, i dotyczył takiej samej co do treści klauzuli jak ta z umowy z pozwanymi (a dokładnie - klauzula uznana za niedozwoloną miała, z uwagi na wskazany obowiązek przeliczania również rat odsetkowych według kursu franka szwajcarskiego, miała szerszy zakres niż postanowienie z §10 ust.4 umowy dotyczące rat kapitałowo-odsetkowych), przez nich ocenianą jako niedozwolona. W takiej sytuacji faktycznej ,w ocenie Sądu pierwszej instancji, należało podzielić stanowisko, zgodnie z którym pomiędzy sprawą o uznanie postanowień wzorca za niedozwolone (kontrola abstrakcyjna), a incydentalną kontrolą wzorca umowy występuje prejudycjalność w szerokim znaczeniu. W przypadku istnienia prawomocnego wyroku uznającego postanowienia wzorca umownego za niedozwolone, które zostały wpisane do rejestru klauzul abuzywnych, sąd, dokonując kontroli incydentalnej wzorca umownego, nie może samodzielnie rozstrzygać co do tych samych postanowień wzorca. Stanowisko takie wynika z faktu, że art.

k.c. stanowi materialnoprawną podstawę oceny kontrolowanych postanowień, zarówno w toku procedury kontroli abstrakcyjnej, wyznaczonej przez przepisy art. 479 36 – 479 46 k.p.c., jak i w toku kontroli incydentalnej. Musi zatem być traktowany jako wyznaczający jedną, adekwatną dla obu trybów kontroli, sankcję za zastosowanie niedozwolonego wzorca umownego. Sankcja ta , określona w art.

§1k.c.

i wyrażająca się w niezwiązaniu kontrahenta niedozwolonymi postanowieniami umownymi, wynikającymi ze wzorca, powstaje z mocy prawa i z tego powodu wywiera skutki ex tunc. Zatem stwierdzenie uznania wzorca umownego za niedozwolony, w ramach kontroli abstrakcyjnej musi stanowić prejudykat dla analogicznego rozstrzygnięcia przeprowadzanego w ramach kontroli incydentalnej . Sąd Okręgowy uznał jednocześnie ,że nie można odmówić racji twierdzeniom pozwanego banku, iż w ramach kontroli indywidualnej możliwe jest uwzględnienie takich okoliczności dotyczących konkretnego stosunku umownego (wynikających z samej umowy, bądź z innych zdarzeń prawnych), które mogłyby rzutować na treść klauzul wcześniej uznanych za niedozwolone w ramach kontroli abstrakcyjnej i prowadzić do przyjęcia, iż w ramach konkretnego stosunku prawnego klauzule te nie były pozbawione swojej mocy wiążącej. Sad w tym miejscu przypomniał, że pozwany wskazywał : po pierwsze - na powiązanie kursu CHF w jego kantorze walutowym z kursem Narodowego Banku Polskiego, po drugie - argumentował brak abuzywności wskazanych postanowień umownych praktyką rynkową innych banków, w porównaniu do których miał on korzystny kurs CHF , po trzecie - kurs u pozwanego był ściśle powiązany z sytuacją rynku walut, już tylko to nie mogłaby pozwolić sobie na dowolne kształtowanie kursu CHF z uwagi na możliwość utraty klientów chcących kupić tą walutę.Oceniając taką obronę pozwanego przed zarzutami powodów Sąd zauważył , że stanowią one w części powielenie argumentacji ze sprawy Sądu Okręgowego w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, XVII AmC 1531/09 oraz z postępowania odwoławczego wskutek apelacji (...) Banku SA przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie, VI ACa 441/

1. Sąd drugiej instancji w uzasadnieniu zapadłego w dniu 7 maja 2013 roku wyroku stwierdził , że kwestionowane w pozwie postanowienie umowne daje bankowi możliwość uzyskania korzyści finansowych, stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie jest możliwe. Czynniki obiektywne, a zatem sprawdzalne z punktu widzenia konsumenta, jak w szczególności wysokość rynkowych kursów wymiany franka szwajcarskiego, tylko częściowo wpływają na ostateczny koszt kredytu ponoszony przez konsumenta, skoro kurs sprzedaży waluty obcej określony w tabeli kursowej pozwanej zawiera marżę kupna lub sprzedaży, która to wartość jest zależna wyłącznie od woli pozwanej. Sąd Okręgowy stwierdził ,że przytoczone wyżej argumenty miał na uwadze przy ocenie zastrzeżeń pozwanego banku w rozpoznawanej sprawie . Podkreślił jednocześnie ,że jego rzeczą ,jako sądu rozstrzygającego zarzut o niedozwolonej treści danego postanowienia umowy kredytowej, jest jego rozpoznanie w okolicznościach konkretnej sprawy, a nie w sposób abstrakcyjny i mechaniczny. Dodał ,że nawet abstrakcyjna kontrola klauzul używanych we wzorcach umownych ma na celu wyeliminowanie pewnych postanowień wzorców, a nie postanowień umów. Oznacza to ,że określone sformułowania uznane za niedozwolone (w odniesieniu do wzorców umów) mogą funkcjonować w obrocie prawnym. Może się okazać, że treść klauzuli niedozwolonej, nawet wpisanej do rejestru klauzul niedozwolonych była przedmiotem negocjacji i ustaleń stron konkretnej umowy i jako takie postanowienie, uzgodnione przez nie, zostanie zawarte w umowie. Dlatego, podkreślił Sąd , treść konkretnych postanowień i zapisów umowy musi być badana z uwzględnieniem wszystkich jej zapisów , a nawet z uwzględnieniem okoliczności towarzyszących zawarciu umowy. Z zapisu § 10 ust 4 umowy wynika, że raty kapitałowo-odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14.
2. Z § 10 ust. 2 umowy wynika zaś , że harmonogram spłat kredytu stanowi załącznik do umowy będący jej integralną częścią. Harmonogram ten jest sporządzany w CHF.Takie zapisy umowy oznaczają ,że istotnie pozwany przyznał sobie w umowie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego, poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego. Prawo banku do ustalania kursu waluty w świetle zawartej przez strony umowy nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń, w umowie nie wskazano bowiem kryteriów kształtowania kursu. W szczególności postanowienia umowy nie przewidywały, aby aktualny kurs franka szwajcarskiego ustalony przez bank pozostawał w określonej relacji do aktualnego kursu tej waluty ukształtowanego przez rynek walutowy, lub np. w określonej relacji do kursu średniego waluty publikowanego przez NBP. Kwestie dotyczące określenia kursu pozostawione zostały wyłącznie bankowi. W § 10 ust. 4 umowy wskazano jedynie termin ustalania kursu waluty, przyjętego do rozliczeń spłaty rat kapitałowo-odsetkowych, nie został natomiast wskazany sposób ustalania tego kursu. Odbyło się to wbrew wydanej w 2006 roku przez Komisję Nadzoru Bankowego, Rekomendacji S dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie, który to dokument choć nie stanowił aktu mającego moc powszechnie wiążącą to jednak jego treść wyznaczała granice minimalnych wymagań wobec banków w ich stosunkach z klientami. Co do znaczenia argumentacji pozwanego ,że od dnia 29 kwietnia 2009 roku zaczął obowiązywać u niego Regulamin udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych, w ramach mPlanów, który statuował czynniki wpływające na określenie przez bank wysokości kursów walutowych Sąd zauważył ,iż regulamin ten pozostawiał decyzję o zmianie wysokości kursu waluty oraz o częstotliwości tej zmiany do samodzielnej decyzji banku, przy czym na kurs waluty wpływ miały mieć: bieżące notowania waluty na rynku międzybankowym, podaż i popyt na waluty na rynku krajowym, płynność rynku walutowego, stan bilansu płatniczego i handlowego. Tym samym regulamin, posługując się pojęciami ogólnymi i niedookreślonymi, nie precyzował dostatecznie formalnych przesłanek dopuszczalności zmiany kursu i nie zapewniał wystarczającego dla kontrahenta poziomu rzetelności i obiektywności mechanizmu jego zmiany. Wskazane parametry ekonomiczne mające mieć wpływ na kurs waluty i spread, nie przełożyły się automatycznie na zmiany kursu lub spreadu, stanowiły tylko wskazówki dla osób uprawnionych w strukturach pozwanej do podjęcia odpowiedniej decyzji. Zgodnie z art. 385 2 k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Skoro w dacie zawarcia przez strony umowy kredytu omawiany regulamin nie obowiązywał to jego późniejsze wprowadzenie nie ma znaczenia dla oceny postanowień umowy pod kątem ich zgodności z dobrymi obyczajami. Sąd nie podzielił argumentacji pozwanego, że ustalanie kursu walut dla całego spektrum działalności banku, nie tylko pod kątem obliczania wysokości należnych rat kredytów podlegających spłacie, dowodzi obiektywnego charakteru tego parametru waloryzacyjnego. Ocena charakteru tego parametru zależna jest od profilu działalności banku i tego, z jakich czynności bank głównie osiąga dochody. W sytuacji, gdy sprzedaż wartości dewizowych stanowi działalność marginalną banku, a jego główna działalność skupia się na udzielaniu kredytów, to ustalanie kursu sprzedaży walut na wysokim poziomie jest dla banku korzystne, bowiem dochody osiągane jako marża przy przeliczaniu wysokości rat kredytu podlegających spłacie, na walutę waloryzacji, mogą z naddatkiem pokrywać ewentualną stratę na odcinku sprzedaży walut. Wykonywane na podstawie ocenianej umowy wymiany walutowe odbywały się jedynie "na papierze", dla celów księgowych, do faktycznego transferu wartości dewizowych w którąkolwiek stronę nie dochodziło. W efekcie różnica pomiędzy kursem zakupu danej waluty a kursem jej sprzedaży przez bank, ustalana wyłącznie przez ten bank stanowiła jego dochód, zwiększający dodatkowo koszty kredytu dla klienta. Sąd zauważył , że zawyżony spread przy „sprzedaży” waluty przez bank w związku ze spłatą rat kredytowych stał się przyczyną nowelizacji prawa bankowego. Kredytobiorca kredytu indeksowanego do waluty obcej, otrzymał nieodpłatne prawo do spłaty rat kapitałowo - odsetkowych oraz przedterminowej spłaty całej bądź części kwoty kredytu, w tej walucie . Ustawa nowelizująca weszła w życie w dniu 26 sierpnia 2011 roku. Art. 4 ustawy nowelizującej, będący przepisem przejściowym, przewidywał prawo kredytobiorcy już zobowiązanego z tytułu umowy kredytowej kredytu indeksowanego do waluty obcej, do spłaty w tej walucie rat kapitałowo – odsetkowych, całości lub części kredytu, ale jedynie w stosunku do tej części kredytu, która pozostawała do spłacenia. Uprawnienie to zostało więc kontrahentom banków przyznane na przyszłość. Podsumowując argumentację powodowego banku Sąd pierwszej instancji stwierdził ,iż nie pozwala ona na przyjęcie ,że umowa z 13 czerwca 2008 r.. nie zawiera postanowień, które można uznać za klauzule niedozwolone. Następnie Sąd pierwszej instancji badał zarzut powodów o niedozwolonej treści § 10 ust. 4 w świetle okoliczności towarzyszących zawarciu przez strony umowy . Podkreślił przy tym jako szczególnie istotny fakt to, że kredyt zaoferowany przez pozwany bank był jedynym dostępnym na rynku bankowym dla powodów w tym czasie, biorąc pod uwagę ich miesięczne dochody. W tym kontekście Sąd oceniał przystąpienie przez powodów do umowy zawierającej postanowienia, które obecnie kwestionują. Powodowie przyznawali, że nie posiadali zdolności kredytowej do uzyskania innego kredytu, zarówno oferowanego przez pozwany bank, jak również przez inne banki. Dla powodów ,którzy „za wszelka cenę „ chcieli uzyskać kredyt , za który zamierzali nabyć wybrany już konkretny lokal mieszkalny, nieosiągalne były kredyty w złotych. Dlatego przyjęli ofertę pozwanego, w ogóle nie rozważając jej. Zgodzili się na wszystkie postanowienia umowne zawarte we wzorcu, na którym sporządzona została umowa. Nie kwestionowali ich, ani w momencie zawarcia umowy, ani później, podczas dokonywania spłat poszczególnych rat kredytu. Powodowie nie zastawiali się nad wysokością odsetek , interesowała ich tylko wysokość raty kredytowej. Była to jedyna informacja „ważna” dla powodów. Zdecydowali się na zaciągnięcie tego konkretnego kredytu z uwagi na wysokość raty. Celem powodów było znalezienie na rynku kredytu, którego spłata odbywać się będzie w jak najniższych ratach i zostanie najdłużej rozciągnięta w czasie. Jeszcze przed zakwestionowaniem zapisu § 10 ust. 4 umowy powodowie zwrócili się do pozwanego o „wydłużenie” spłaty na 45 lat ,wówczas też nie kwestionowali sposobu naliczenia raty kredytu dokonywanej przez bank. Podobnie nie kwestionowali zapisów umowy i poszczególnych jej postanowień nawet w chwili wypowiedzenia umowy przez bank. Dopiero w niniejszym procesie po raz pierwszy podnieśli kwestię abuzywności postanowień umowy ,gdy przyczyną opóźnień w spłacie rat, a następnie zaprzestania ich spłaty była utrata pracy przez powoda. Powodowie w chwili podpisania umowy kredytowej nie znajdowali się w sytuacji przymusowej, w której występowała konieczność zaciągnięcia kredytu ,zamiaru uzyskania środków na zakup mieszkania nie można do takich sytuacji zaliczyć. Nie było więc obiektywnych przyczyn, dla których zawarcie umowy o kredyt hipoteczny u pozwanego było w czerwcu 2008 r. im niezbędne. Powodowie nie wykazali przy tym , ani nie twierdzili , by wystąpiły inne okoliczności, które mogłyby zostać uznane za sytuację przymusową, która zdeterminowała ich działania w kierunku uzyskania kredytu. Podczas przesłuchania przyznali, że rata kredytu we frankach szwajcarskich była dwukrotnie niższa niż w złotych i dlatego postanowili o zawarciu tej konkretnej umowy z pozwanym bankiem . Uwzględniając te wszystkie okoliczności Sąd pierwszej instancji uznał, że nie można przypisać bankowi, że działał wbrew zasadom etyki, czy moralności, udzielając powodom kredytu w postaci konkretnego produktu. Zauważył, że oferowany kredyt, a także poszczególne postanowienia umowy, nie odbiegały od postanowień umów innych funkcjonujących w tym czasie na rynku bankowym produktów. Oferta pozwanego, pomimo że była podobna, gwarantowała jednak niższe oprocentowanie, a nadto kurs waluty w pozwanym banku był niższy od średniego rynkowego. Powodowie byli tego w pełni świadomi i to zdecydowało o ich wyborze. Bank oferując powodom kredyt, w pierwszej kolejności przedstawił ofertę zawarcia kredytu złotowego, której powodowie nie przyjęli. Nie można zarzucić skutecznie pozwanemu, że celowo oferował „niekorzystny” dla powodów kredyt w złotówkach, aby powodowie „musieli” skorzystać z kredytu walutowego. Powodowie, oświadczyli że dokonują wyboru oferty walutowej z pełną świadomością ryzyk ją obciążających; zostali uprzedzeni o ryzyku zmiany kursów walut, co potwierdzili podpisami. Treść oświadczenia w tym zakresie została sformułowana w sposób jasny i czytelny. Biorąc pod uwagę model przeciętnego konsumenta Sąd pierwszej instancji uznał , że nie można temu przypisać oświadczeniu jakiejkolwiek niejednoznaczności. Dlatego też ostatecznie Sad pierwszej instancji przyjął ,że nie można było przypisać działaniom pozwanego banku wykorzystywania niewiedzy, czy braku doświadczenia powodów. Brak było też podstaw dla przyjęcia ,że powodowie zgodzili się zawrzeć umowę zawierającą niedozwolone postanowienia, z uwagi na brak doświadczenia w zawieraniu kredytów. Bowiem gdyby powodowie byli osobami doświadczonymi w tym zakresie to i tak, w ocenie Sądu Okręgowego, by zawarli umowę z dnia 13 czerwca 2008 r. Celem nadrzędnym ich działań była chęć zakupu mieszkania, a środki na jego zakup mogli uzyskać tylko z kredytu. Powodowie nie kwestionowali ustalonych rat kredytu przy zawarciu umowy. Zaakceptowali harmonogram spłaty kredytu, stanowiący integralną część umowy i dokonywali spłat według tego harmonogramu. Tym samym powodowie nie kwestionowali sposobu wyliczenia przez pozwaną przy zawarciu umowy poszczególnych rat kredytu na przyszłość. Z przedstawionych przez pozwanego wykresów kurs franka szwajcarskiego wynika ,że w pozwanym banku kształtował się on korzystnie na tle kursów ustalonych w innych bankach komercyjnych (był od nich niższy), a przede wszystkim na tle kursu ustalonego w NBP. Na dzień wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego, kurs sprzedaży CHF według tabeli pozwanego banku wynosił 3,5317 złotych za jednego franka szwajcarskiego; kurs średni NBP wynosił 3,4301 złotych za Franka szwajcarskiego. Sąd powtórzył : powodowie zakwestionowali sporny zapis z umowy dopiero po wszczęciu przeciwko nim egzekucji na podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego , a więc już po rozwiązaniu umowy o kredyt . Zawierając umowę zaakceptowali zarówno ryzyko zmian kursowych waluty, ryzyko zmian stóp procentowych, wpływ zmian na wysokość rat i ogólnych kosztów kredytu. Złożyli w tym zakresie stosowne oświadczenia, sporządzone w sposób zrozumiały, czytelny. Zgodzili się na to, że w przypadku zmiany kursu waluty rata kredytu i wszystkie koszty związane z obsługą kredytu mogą wzrosnąć. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd uznał, że choć umowa została sporządzona na wzorcu, powodowie w chwili jej zawarcia zaakceptowali wszystkie jej postanowienia. To oznacza ,że również postanowienie odnośnie sposobu ustalania spłaty kredytu zostało uzgodnione indywidualnie . Choć powodowie nie oświadczyli wprost, które postanowienia zostały uzgodnione, jednakże złożyli podpisy pod oświadczeniami, z których wynikało, że są świadomi tego że wysokość rat i opłat może w przyszłości zwiększyć Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Powodowie nie zamierzali jednak w jakikolwiek sposób wpływać na treść umowy i zmieniać jej postanowienia, szczególnie w zakresie który obecnie kwestionują. W konsekwencji Sąd uznał, że brak podstaw dla przyjęcia , iż postanowienia umowy o kredyt w chwili jej zawarcia były dla powodów niekorzystne, a co za tym idzie, że wskutek zawarcia umowy nastąpiła nieusprawiedliwiona dysproporcja praw i obowiązków stron umowy na niekorzyść powodów, że nastąpiło rażące naruszenie ich interesów jako konsumentów. Udzielony przez pozwanego kredyt był jedynym produktem na rynku bankowym, który powodowie mogli otrzymać. Zawarta umowa gwarantowała powodom niskie oprocentowanie kredytu, a konsekwencją tego było ustalenie rat na poziomie niższym, niż w wypadku innych kredytów. W zamian za wyrażenie zgody na postanowienia umowy w takim kształcie, powodowie zrealizowali swój nadrzędny cel, jakim był zakup mieszkania. Z tych wszystkich przyczyn Sąd pierwszej instancji uznał, że postanowienia § 10 ust. 4 umowy nie można uznać w okolicznościach sprawy za niedozwolone postanowienie umowne. Podobną ocenę Sąd zaprezentował do postanowienia z § 10 ust. 2 umowy, wyraźnie nie zakwestionowanego przez powodów, funkcjonalnie jednak powiązanego z § 10 ust. 4 . Skoro powodowie nie podważyli skutecznie wiążącej wskazywanych przez nich klauzul umownych, to oznacza ,że nie wykazali by roszczenie pozwanej stwierdzone w bankowym tytule egzekucyjnym było niezasadne nawet w części. Powyższe musiało skutkować oddaleniem powództwa . Sąd dodał ,że nie podzielił stanowiska pozwanego, że po wypowiedzeniu umowy brak jest już możliwości badania abuzywności treści jej postanowień. W procesie wszczętym na skutek powództwa opozycyjnego opartego o art. 840 § 1 k.p.c. kwestią podstawową jest zbadanie istnienie obowiązku stwierdzonego tytułem egzekucyjnym niebędącym orzeczeniem sądu. Dla odpowiedzi na pytanie o istnienie obowiązku stwierdzonego bankowym tytułem egzekucyjnym koniecznym było zbadanie czy umowa, jaką zawarły strony faktycznie doprowadziła do powstania tego obowiązku. Sąd na koniec omówił dowody na których się oparł oraz wskazał przyczyny pominięcia lub oddalenia niektórych z nich . O kosztach procesu Sąd pierwszej instancji orzekł uwzględniając wynik procesu , na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie wnieśli powodowie zaskarżając orzeczenie w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucili :
3. błędną ocenę okoliczności faktycznych dokonaną przez Sąd polegająca na przyjęciu, że mimo iż wzorzec umowy na podstawie, której zawarli umowę kredytu hipotecznego, zawierał niedozwolone klauzule ,to w okolicznościach sprawy związanych z zawarciem umowy, zawarta przez nich umowa o ten kredyt nie zawiera klauzul niedozwolonych , ponieważ nie doszło do naruszenie przez stronę pozwaną dobrych obyczajów kupieckich, gdyż postanowienia umowy były przedmiotem negocjacji i ustaleń indywidualnych , a w konsekwencji też zawarcia niedozwolonych klauzul,
4. błędną ocenę, że jako powodowie nie wykazali w jakiej części lub w całości zaskarżony tytuł wykonawczy w postaci bankowego tytułu egzekucyjnego z klauzulą powinien być uchylony w sytuacji kiedy z materiału dowodowego wynika, że żądanie pozbawienia wykonalności tego tytułu wynikało z faktu, że kwestionowali mechanizm wyliczenie kwoty w nim wskazanej z uwagi na niedozwoloną klauzulę dotycząca wyliczania rat kapitałowo-odsetkowych. W konsekwencji tak sformułowanych i uzasadnionych zarzutów powodowie wnosili o zmianę zaskarżonego orzeczenia przez uwzględnienia powództwa w całości ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Pozwany bank nie złożył odpowiedzi na apelację powodów, w toku rozprawy apelacyjnej wnosił jednak o oddalenie apelacji jako bezzasadnej domagając się jednocześnie zasądzenia od powodów kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. Sąd Apelacyjny zważył ,co następuje : apelacja powodów okazała się uzasadniona ,skutkowało to wydaniem orzeczenia o charakterze reformatoryjnym. Art. 378 §1 k.p.c. jest zasadniczym przepisem określającym przedmiotowy zakres rozpoznania sprawy przez sąd drugiej instancji w postępowaniu apelacyjnym. Stanowi on , że sąd ten rozpoznaje sprawę w granicach apelacji , w granicach zaskarżenia bierze jednak urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Postępowanie apelacyjne będąc postępowaniem odwoławczym i kontrolnym zachowuje charakter rozpoznawczego. Przy takim założeniu sąd drugiej instancji ma pełną swobodę jurysdykcyjną ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia. W konsekwencji może , a jeżeli je dostrzeże - powinien naprawić wszystkie naruszenia prawa materialnego , niezależnie od tego , czy zostały w ogóle wytknięte w apelacji ,pod warunkiem jedynie ,że mieszczą się w granicach zaskrzenia (zob.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4.10.2002 r.,III CZP 62/02,OSNC 2004,nr 1, poz.7). Określeń „granice zaskarżenia” i „granice apelacji” nie można w każdym razie utożsamiać. Granice apelacji to nie tylko treść zarzutów i wniosków oraz granice zaskarżenie , lecz także granice kognicji sądu . Tak więc w granicach tych mieści się także, co podkreślił również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów z 31stycznia 2008 r. ( III CZP 49/07,OSNC 2008,nr 6,poz. 55), mającej moc zasady prawnej, rozpoznanie wszystkich prawnomaterialnych aspektów sprawy , niezależnie od przedstawionych zarzutów. Oznacza to ,że Sąd Apelacyjny , niezależnie od zarzutów naruszenia prawa materialnego z apelacji powodów , oceniając poprawność wydanego rozstrzygnięcia miał obowiązek z urzędu skontrolować czy Sąd pierwszej instancji nie naruszył prawa materialnego czy to przez niewłaściwe zastosowanie, czy to przez niewłaściwa wykładnię. Rzeczą sądów jest bowiem zawsze stosowanie właściwego do ustalonego stanu faktycznego sprawy prawa materialnego . Wyrokując w sprawie Sąd Odwoławczy miał też na uwadze to , że obecnie jest preferencja orzecznicza jeżeli chodzi o rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji na rzecz zmiany zaskarżonego wyroku. Wynika to z tego ,że obecnie sąd apelacyjny wyposażony został w uprawnienie do dokonywania własnych ustaleń faktycznych co do istoty sprawy . Ustalenia te mogą przy tym być czynione w wyniku uzupełniającego postępowania dowodowego , jak też jedynie na podstawie materiału zebranego w pierwszej instancji. Art. 382 k.p.c. pozwala sądowi drugiej instancji na dokonywanie własnych ustaleń faktycznych , przy czym mogą one być odmienne w porównaniu z ustaleniami sądu pierwszej instancji .Przepis art. 386§1 k.p.c. pozostaje więc we właściwej relacji do art. 382 k.p.c. W kodeksie postepowania cywilnego nie ma odrębnego i bezpośredniego uregulowania wymagań , którym musie odpowiadać treść uzasadnienia wyroku sądu drugiej instancji. W tej sytuacji stosuje się - co do zasady - odpowiednio przepis art. 328 § 2 k.p.c. Jak już wyżej zauważono sąd drugiej instancji w obecnym systemie apelacji jest sądem orzekającym nie tylko merytorycznie ,ale i kontrolnie, dlatego też uwzględniając regulacje zawarta w cyt. wyżej przepisie , należy stwierdzić ,że uzasadnienie wyroku w instancji apelacyjnej musi być tak zredagowane , aby odpowiadało obu funkcjom. Zadośćuczynienie tej powinności w sposób minimalny to kategoryczny i jednoznacznie zaakceptowanie ustaleń poczynionych przez sąd pierwszej instancji . Ustalenia sądu pierwszej instancji nie są wiążące dla sądu drugiej instancji , dlatego też obowiązek dokonywania ustaleń istnieje niezależnie od tego , czy wnoszący apelację podniósł zarzut dokonania wadliwych ustaleń faktycznych lub ich braku (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2015 r. III CSK 203/14, LEX nr 1678964). Utrwalona linia orzecznicza stanowi, że Sąd drugiej instancji w sytuacji , gdy nie uzupełnia postępowania dowodowego - tak jak w niniejszej sprawie , ani, po rozważeniu zarzutów apelacyjnych, nie znajduje podstaw do zakwestionowania oceny dowodów i ustaleń faktycznych orzeczenia pierwszoinstancyjnego , może te ustalenia przyjąć za podstawę faktyczną swojego orzeczenia. Przyjmuje się bowiem, że gdy sąd odwoławczy uznaje ustalenia faktyczne i oceny prawne sądu pierwszej instancji za trafne, wywiązanie się z przewidzianego w art. 328 § 2 k.p.c. obowiązku wskazania w uzasadnieniu orzeczenia podstaw rozstrzygnięcia może nastąpić, jak to już wyżej stwierdzono, przez oświadczenie o akceptacji ustaleń faktycznych, a nawet ocen prawnych sądu pierwszej instancji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2015 r. ,V CSK 270/14,LEX nr 1682218 ) . Uwzględniając powyższe Sąd Apelacyjny stwierdza, że podziela zasadniczo ( z pewnymi uwagami , o czym dalej ) ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, który w sposób dokładny i chronologiczny przedstawił fakty istotne w sprawie w kontekście wydanego rozstrzygnięcia , poczynając od czynności poprzedzających zawarcie przez strony umowy o kredyt hipoteczny z dnia 13.06.2008 r., przez okoliczności i treść zawartej przez strony umowy, jej wykonywania , a następnie wypowiedzenia, wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego ,uzyskania sądowej klauzuli wykonalności oraz wszczęcia przez pozwany w tej sprawie bank jako wierzyciela postepowania egzekucyjnego przeciwko powodom jako swoim dłużnikom. Sąd pierwszej instancji w stanie faktycznym sprawy dokładnie przedstawił treść istotnych postanowień umowy kredytowej oraz obowiązujących w pozwanym banku regulaminów. W tej sytuacji ustalenia te , przytoczone wyżej w zasadniczej części , Sąd Apelacyjny akceptuje i przyjmuje za własne, oznacza to zbędność ich powtarzania. Sąd drugiej instancji nie podzielił natomiast w części oceny prawnej Sądu Okręgowego , a mianowicie w tym zakresie , w jakim Sąd ten naruszył prawo materialne przez niewłaściwe zastosowanie, czyli popełnił tzw. błąd subsumcji przez zaprzeczenie, że w ustalonym stanie faktycznym nie było podstaw dla przyjęcia, iż ta konkretna oceniana umowa kredytowa nie zawierała klauzul niedozwolonych, co powodowie również zarzucili w jednym z zarzutów apelacyjnych . Stan faktyczny sprawy, stanowiący punkt wyjścia dla rozważań w sprawie niniejszej, był co do zasady niesporny pomiędzy stronami, strony różniły się jedynie co do oceny prawnego znaczenia określonych faktów. W istocie spór dotyczył oceny postanowień § 10 ust. 4 umowy o kredyt hipoteczny z dnia 13 czerwca 2008 r. w świetle art.

§ 1k.c.

Przepis ten nie dopuszcza możliwości uznania za klauzulę abuzywną postanowień uzgodnionych indywidualnie z konsumentem oraz postanowień określających w sposób jednoznaczny główne świadczenia stron. Sąd pierwszej instancji przyjął, że postanowienia § 1 ust. 2 i 3 umowy miały charakter postanowień uzgodnionych indywidualnie, a nie narzuconych przez bank. Należy z taką oceną się zgodzić .Oznacza to ,że waluta indeksacji należała do postanowień indywidualnie uzgodnionych przez strony. Powodowie niewątpliwie dokonali wyboru waluty indeksacji. Powód z zawodu jest monterem-konserwatorem , powódka ekonomistka z wyksztalcenia pracowała w zawodzie sprzedawcy w sklepie. Jeżeli powodowie rozumieli znaczenie indeksacji rat kredytu udzielonego w złotych polskich do waluty obcej - franka szwajcarskiego jako waluty waloryzacji i mieli do tego świadomość ryzyka zmiany kursu CHF , to nie oznacza to jednocześnie ,że uzgadniali indywidualnie wszystkie postanowienia umowy , w szczególności pozostający w polu zainteresowania Sądów zapis §10 ust. 4 umowy określający sposób uprzedniego przeliczenia rat kapitałowo-odsetkowych . Sąd pierwszej instancji niesłusznie uznał odmiennie. Stan faktyczny sprawy był niesporny. Powodowie złożyli wniosek o kredyt w kwocie 154 000 zł i w czasie rozmów poprzedzających zawarcie umowy byli informowani o tym ,że kredyt w takiej kwocie mogą uzyskać tylko w razie jego indeksacji do franka szwajcarskiego. Niesporne jest ,że pozwany bank ( a dokładniej jego poprzednik prawny ) posiadał w swojej ofercie produkt w postaci kredytu hipotecznego dla osób fizycznych (...) , w tym waloryzowany kursem CHF. Powodowie złożyli pisemne oświadczenia z 28 marca 2008 r. ,że wybierając kredyt hipoteczny denominowany w walucie obcej mieli świadomość tego ,że istnieje ryzyko zmiany kursu waluty oraz zmiany stopy procentowej co spowoduje wzrost miesięcznych rat spłaty kredytu oraz wzrost całego zadłużenia . W tej samej dacie każde z nich złożyło też oświadczenie dla kredytu złotowego o ponoszeniu ryzyka zmiany stóp oprocentowania. Powodom zależało na uzyskaniu kredytu bankowego, wybrali kredyt w złotych polskich waloryzowany kursem CHF , w istocie tylko taki mogli z bankiem zawrzeć . Niewątpliwie strony zawarły umowę o kredyt o treści odpowiadającej wzorcowi umownemu, którym w tym czasie posługiwał (...) Bank SA. W każdym razie pozwany bank nie wykazał tego, by strony indywidualnie uzgadniały postanowienia umowy dotyczące kursu CHF, według którego raty kredytu miały być przewalutowane. Z zebranego w sprawie przed Sądem pierwszej instancji (Sąd Odwoławczy nie prowadził postępowania dowodowego w sprawie ) materiału dowodowego nie wynika , by powodowie indywidualnie uzgadniali i negocjowali z Bankiem postanowienia umowne w tej części. Ciężar udowodnienia, że tak było - wobec treści art. 385

§ 1k.c.

W tej sytuacji należało rozważyć, na której ze stron w myśl art. 6 k.c. spoczywał w okolicznościach niniejszej sprawy ciężar wykazania wysokości świadczenia, do którego zapłaty zobowiązani są powodowie . Odnosząc się do tej kwestii Sąd Odwoławczy stwierdza ,że Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał , iż ten obowiązek spoczywał w niniejszym procesie, w ustalonym stanie faktycznym , z uwagi na charakter tytułu egzekucyjnego nie będącego orzeczeniem sądu , na pozwanym banku. W tej sytuacji zbędne jest powtarzanie trafnej argumentacji prawnej Sądu Okręgowego. (...) Bank SA ustalił wysokość należności objętych bankowym tytułem egzekucyjnym . Z treści umowy o kredyt wynika, że bank ten stosował przeliczenie wierzytelności na złote z uwzględnieniem kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku SA z dnia wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego ( § 10 umowy) , innymi słowy bank stosował własny kursu przeliczenia CHF na PLN. W każdym razie z brzmienia samego bankowego tytułu egzekucyjnego nie wynika, ile w CHF wynosiła należność, której przewalutowania dokonano, nie wynika także według jakiego konkretnego kursu przeliczono tę kwotę na PLN, podobnie jak i nie wiadomo według jakiego kursu CHF dokonano przewalutowania należności odsetkowych. Powodowie - kwestionując jeden z elementów wyliczenia wierzytelności banku z umowy kredytowej - twierdzili ,że nie są w stanie odnieść się do wyliczeń banku, stąd kwestionowali całość należności wskazaną w tytule egzekucyjnym. Pozwany bank, po zobowiązaniu go przez Sąd Okręgowy do przedłożenia zestawienia wszystkich wpłat dokonanych przez powodów , zestawienie w postaci historii transakcji na rachunku kredytowym powodów przy piśmie procesowym z dnia 20 sierpnia 2015 r. złożył (k. 158-164). Podał też ,że kwoty spłat przez powodów na poczet kredytu to równowartość - 7 301,35 CHF, a na poczet odsetek umownych i odsetek kapitałowych naliczonych za opóźnienie w spłatach kredytowych – 3 954,12 CHF. Podał również w jaki sposób wyliczył kwotę podaną w bankowym tytule egzekucyjnym , w tym zastosowany kurs CHF dla przeliczenia wierzytelności z tytułu udzielonego kredytu (k.157 i k.170). Nie zmienia to jednak oceny ,że powodowie nadal , przy założeniu , iż wskazywane przez nich postanowienie umowne ma charakter klauzuli abuzywnej , nie byliby w stanie ocenić, w jakim zakresie objęte tytułem egzekucyjnym świadczenie pieniężne nie odpowiada ich rzeczywistemu zadłużeniu wobec pozwanego banku. Innymi słowy, podzielenie podniesionych przez powodów zarzutów abuzywności postanowień §10 ust 4 umowy skutkuje wnioskiem ,że na mocy umowy o kredyt powodowie nie byli zobowiązani na rzecz banku do zapłaty kwoty w takiej wysokości, jaka ostatecznie wynika z egzekwowanego tytułu wykonawczego. W takiej sytuacji postanowienia umowy, przewidujące indeksowanie kwoty poszczególnych rat kapitałowo - odsetkowych według kursu CHF ,zgodnego z tabelą walut ustalaną przez pozwany bank, nie wiązałyby stron. Nawet przy pomocy dowodu z biegłego , o który wnioskowali powodowie , nie było też możliwe wyliczenie zobowiązania powodów na dzień wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego , zważywszy na wskazaną tezę dowodową. Powodowie zakwestionowali wnioski Sądu pierwszej instancji co do tego ,że podważane przez nich zapisy umowy o kredyt nie mają charakteru klauzul niedozwolonych. W uzasadnieniu zarzutów apelacyjnych przywołali w skrócie motywy ,którymi kierował się Sąd pierwszej instancji wydając skarżone przez nich obecnie orzeczenie . Wskazali więc, co następuje: Sąd Okręgowy w oparciu o treść art.

k.c. przyjął ,że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, za wyjątkiem postanowień określających główne świadczenie stron, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Nieuzgodnione indywidualnie są zaś te postanowienia umowy na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu, w szczególności odnosi się to do postanowień umowy przyjętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywało na banku . Sąd pierwszej instancji dokonał kontroli umowy jedynie z punku widzenia abuzywności klauzul co do zapisu § 10 ust.4 . Zanim tego dokonał ustalił, co należy rozumieć pod pojęciem dobrych obyczajów i rażącego naruszenia interesów konsumenta , odwołał się przy tym do uzasadnienia orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów sygn. akt XVII AmC 1531/09, w którym oceniano analogiczną, jak kwestionowana przez powodów w tym procesie, klauzulę przeciwko temu samemu pozwanemu. Sąd Okręgowy ostatecznie stwierdził ,że treść klauzuli niedozwolonej, wpisanej nawet do rejestru klauzul , jeżeli była przedmiotem negocjacji i ustaleń stron konkretnej umowy i jako taka została uzgodniona przez nie, nie zostanie następnie oceniona jako abuzywna. Powodowie podkreślili ,że skoro Sąd Okręgowy przyjął , iż treść zapisu § 10 ust 4 umowy oznacza , iż pozwany bank przyznał sobie w umowie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczenie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego, to późniejsze konkluzje tego Sądu ,że w ustalonych okolicznościach sprawy brak było podstaw do indywidualnej oceny kwestionowanych zapisów jako klauzul abuzywnych są oczywiście błędne .Według powodów podpisanie oświadczenia o kredycie złotówkowym było efektem braku zdolności kredytowej, zaś o ryzyku kursowym - warunkiem formalnym zawarcia w ogóle umowy kredytu. Podpisanie przedłożonych przez bank oświadczeń nie dowodzi rozumienia przez nich zapisów umowy , w tym co do ryzyka kursowego. Powodowie powtórzyli swoje twierdzenia, że jeszcze przed zawarciem umowy przedstawiciel banku udzielenie kredytu denominowanego przedstawiał jako najbardziej bezpieczny rodzaj kredytu. Podnieśli ,że podobnie jak inni kredytobiorcy podpisujący umowy na kredyty denominowane w walutach obcych , nie przewidywali, że klauzule podobne do zawartej w ich umowie, w § 10 ust 4, mogą być klauzulami niedozwolonymi. Dodali ,że niejako naocznie o tym przekonali się po wypowiedzeniu kredytu i ustaleniu niebotycznej kwoty w bankowym tytule egzekucyjnym , a następnie z prasy - gdy zaczęły się ukazywać artykuły na ten temat , a w szczególności, że są wszczynane procesy przeciwko bankom i że są one uzasadnione. To według powodów dowodzi ,że nie mieli świadomości faktycznych skutków zapisów umowy w chwili jej podpisywania. Odmienne wnioski Sądu Okręgowego ocenili jako całkowicie chybione. Według powodów to ,że nie posiadali zdolności kredytowej do uzyskania innego kredytu , a jednocześnie z uwagi na zamiar nabycia upatrzonego mieszkania zależało im na uzyskaniu kredytu określonej wysokości ,podobnie jak zaniechanie szczegółowej analizy poszczególnych zapisów umowy oraz niekwestionowania ich przez dłuższy okres, aż do tego procesu , nie dowodzi ,że zachowanie banku było właściwe, nie naruszało zasad etyki czy moralności , gdy zaoferował im kredyt w postaci konkretnego produktu. Jednostronne narzucenie przez pozwany bank § 10 ust. 4 umowy kursu CHF, według którego były przeliczane spłacane przez nich raty kapitałowo-odsetkowe, powodowie ocenili jako postępowanie nieuczciwe , nie mające nic wspólnego z dobrymi praktykami kupieckimi - które nie powinno korzystać z ochrony sądowej. Powodowie Sądowi pierwszej instancji zarzucali ,że ten potraktował ich nie jak przeciętnych konsumentów, dla których zapisy umowy, a w szczególności dotyczące ustalania wysokości rat kredytowo- odsetkowych, nie były oczywiste ale jak profesjonalistów - bankowców, którzy zawodowo trudnią się śledzeniem kursów walut, marż ustalanych między bankami i skutkami zapisów zawartych w umowie na wysokość rat. Dodatkowo powodowie podnieśli, że pozwany ustalając raty kredytu nie uwzględniał również ujemnego oprocentowania , o czym oni sami dowiedzieli się z informacji prasowej - po nałożeniu z tego tytułu przez Komisję Nadzoru Finansowego kary finansowej. Powyższe w ocenie powodów nie pozostaje bez znaczenia dla oceny uczciwości intencji i stosowania dobrych praktyk kupieckich przy zawieraniu umów kredytowych przez pozwany bank. Powodowie, choć nie kwestionowali faktu nie spłacenia kredytu i prawa pozwanego banku do dochodzenia jego zwrotu, to zarzucali ,że kwota wskazana w bankowym tytule egzekucyjnym nie jest właściwie określona. Pozwany wystawiając bankowy tytuł egzekucyjny i wskazując określoną kwotę zadłużenia wyliczył ją bowiem w oparciu o treść § 10 ust. 4 umowy , który to według powodów ma charakter klauzuli niedozwolonej . Podkreślili ,że żądanie pozbawienia wykonalności tytułu wykonawczego wynikało już tylko z faktu, że powodowie kwestionowali mechanizm wyliczenie kwoty w nim wskazanej z uwagi właśnie na zastosowanie niedozwolonej klauzuli na podstawie której wyliczono raty kapitałowo-odsetkowe. To zaś oznacza , argumentowali ,że skoro wątpliwości budzi kwota wskazana w bankowym tytule egzekucyjnym to wykonalności należało pozbawić cały tytuł wykonawczy . Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów należy więc ponownie ocenić, czy ich twierdzenia o abuzywności niektórych zapisów umowy są uzasadnione. W sprawie nie ma wątpliwości , że powodowie - kredytobiorcy są konsumentami w rozumieniu art. 22 1 k.c., a pozwany bank, jako przedsiębiorca , posługiwał się przy zawieraniu umowy z 13 .06.2008r. - co prawidłowo ustalił Sąd pierwszej instancji - wzorcem umownym. Należy powtórzyć za Sądem pierwszej instancji ,że zgodnie z brzmieniem art.

§ 1k.c.

postanowienia umowy zawartej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go ,jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami , rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to postanowień określających świadczenie główne, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Należy się jednocześnie zgodzić z oceną prawną zaprezentowaną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22.01.2016 r. , że umowna klauzula waloryzacyjna nie jest objęta wyłączeniem zawartym w art.

§ 1zdanie drugie k.c.

Klauzula taka nie określa bowiem bezpośrednio świadczenia głównego, a wprowadza jedynie umowny reżim jego podwyższenia. Postanowienia bankowego wzorca umownego, zawierającego uprawnienie banku do przeliczania sumy wykorzystanego przez kredytobiorcę kredytu do waluty obcej (klauzula tzw. spreadu walutowego), nie dotyczą głównych świadczeń stron w rozumieniu wskazanego przepisu k.c. ( I CSK 1049/14, LEX nr 2008735). Oznacza to ,że klauzule indeksacyjne w umowie powodów nie są postanowieniami o charakterze przedmiotowo istotnym, zatem mogą być objęte kontrolą zgodności z zasadami obrotu konsumenckiego. Sąd Okręgowy ustalił już ,że kwestionowany przez powodów zapis §10 ust. 4 umowy kredytowej był przedmiotem kontroli sądowej przeciwko temu samemu, co w niniejszej sprawie, pozwanemu w sprawie przed Sądem Okręgowym w Warszawie - Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie o sygn. VII AmC 1531/09. Konsekwencją prawomocnego orzeczenia w tamtej sprawie zapadłego było wpisanie postanowienia o treści jak kwestionowana obecnie przez powodów klauzula już 8 maja 2014 r. do rejestru klauzul niedozwolonych. Skutkiem prawomocności materialnej wyroku uznającego postanowienie wzorca umowy za niedozwolone , w każdym razie po wpisaniu tego postanowienia do rejestru ( art. 479 45§2 k.p.c.), jest wyłączenie powództwa o uznanie za niedozwolone postanowienia tej samej treści normatywnej, stosowanego przez przedsiębiorcę pozwanego w sprawie, w której wydano ten wyrok - art. 365 i 366 k.p.c. ( zob. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 listopada 2015 r. III CZP 17/15 , OSNC 2016/4/400). Oznacza to ,że kwestionowana w tym procesie klauzula nie mogła ,w stosunku do pozwanego banku , być już przedmiotem kontroli abstrakcyjnej. Ma oczywiście rację Sąd pierwszej instancji przyjmując, że co do zasady postępowanie w sprawie abstrakcyjnej kontroli klauzul używanych we wzorcach umownych miało na celu wyeliminowanie pewnych postanowień wzorców, a nie postanowień umów. Nie oznacza to, że stosowanie określonych sformułowań lub unormowań jest wyłączone w ogóle w obrocie cywilnym. Niedozwolone jest jedynie posługiwanie się nimi we wzorcach umów, zaś legalność ich stosowania w konkretnej umowie może być badana w trybie kontroli incydentalnej, z uwzględnieniem postanowień całej umowy, rozkładu praw i obowiązków stron, ryzyka, jakie ponoszą, itp. Ostatecznie nie można stanowczo wykluczyć , że treść klauzuli wzorca, wpisana do rejestru klauzul niedozwolonych, była przedmiotem negocjacji i ustaleń stron konkretnej umowy, co - z zasady - wyłącza takie postanowienie spod działania art.

§ 1k.c.

(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2013 r. IV CSK 142/13 LEX nr 1385868). W sprawie należało w konsekwencji badać, czy kwestionowana klauzula była z powodami, jako konsumentami, indywidualnie uzgadniana ( art.

§1i §3 k.c.).

Niewątpliwie art.

§3k.c.

wymaga, by konsument miał rzeczywisty wpływ na treść postanowienia. Za nieuzgodnione indywidualnie trzeba uznać takie postanowienia, które nie były przedmiotem pertraktacji miedzy stronami ,lecz zostały przedstawione jako jedynie możliwe rozwiązanie. Zgodnie z treścią art.

§4k.p.c.

ciężar dowodu ,że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie , spoczywa na tym , kto się na to powołuje - w niniejszej sprawie na banku, który nie sprostał w tym zakresie swemu obowiązkowi . Pozwany podnosił, że zaproponował powodom w pierwszej kolejności kredyt złotowy , nadto zapoznał ich z ryzykiem kursowym, ryzykiem związanym ze zmianą stopy procentowej i powodowie dokonali świadomego wyboru kredytu waloryzowanego kursem waluty. Pozwany nadto przekonywał, że stosowany przez niego kurs CHF podążał za kursami rynkowymi. Z treści oświadczeń powodów jako przyszłych kredytobiorców z dnia 28 marca 2008 r. wynika jednak jedynie, że potwierdzili fakt ,iż świadomie wybrali kredyt waloryzowany kursem waluty obcej ( bez jej określenia ) oraz że pracownik pozwanego banku poinformował ich o ryzyku zmiany kursu waluty . Z treści oświadczeń powodów nie wynika nawet ,że ustalono walutę waloryzacji , w każdym razie brak w nich nawiązania do kursu waloryzacji. Tak we wniosku kredytowym , jak i w przywołanych wyżej oświadczeniach kredytobiorców brak przytoczenia kwestionowanej obecnie klauzuli bądź wskazania kryteriów kształtowania kursu CHF dla waloryzacji rat.Pozwany bank nawet nie twierdził, że powodowie mieli możliwość wyboru różnych kursów waluty waloryzacji. Powodowie natomiast w toku przesłuchania w charakterze stron zeznali ,że mieli do wyboru podpisanie przedstawionej im do podpisu umowy - bez możliwości negocjacji - lub też jej niezawarcie. Powodowie wybrali pozwany bank oraz umowę w złotych polskich denominowaną kursem franka szwajcarskiego, z narzuconym kursem, przy pomocy którego dokonywano przeliczania rat kapitałowo-odsetkowych , z uwagi na brak zdolności kredytowych, by uzyskać kredyt w złotych polskich w ogóle bez waloryzacji do waluty obcej. W istocie powodowie mogli otrzymać tylko kredyt indeksowany wyłącznie do kursu franka szwajcarskiego , z narzuconym przez bank kursem CHF, przy pomocy którego dokonywano waloryzowano raty kapitałowo - odsetkowe lub też nie otrzymać w ogóle kredytu. Powodów zachęcono do wyboru kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez zapewnienie o stabilności tej waluty , bez podawania sposobu ustalenia kursu waluty waloryzacji dla przeliczeń bieżących rat kapitałowo-odsetkowych. Postępowanie dowodowe potwierdziło, że umowę zawarto z wykorzystaniem wzorca banku, a sporna klauzula została przyjęta do umowy bez modyfikacji. Nie była ona w każdym razie wynikiem negocjacji stron, tj. banku z powodami jako przyszłymi kredytobiorcami . W ocenie Sądu Apelacyjnego sporne postanowienie umowne nie zostało , wbrew ustaleniom Sądu pierwszej instancji ,uzgodnione z powodami indywidualnie. Zresztą tak naprawdę pozwany nawet nie twierdził nawet, by negocjował z powodami kwestionowane postanowienie w odniesieniu do kursu CHF . Nie twierdził również tego, by informował kredytobiorców jakie czynniki wpływały na rozmiar kursu. Nie doszło zatem do indywidualnego uzgodnienia postanowień umowy mających istotne znaczenie dla określanie wysokości ich zobowiązania. Powodowie nie negują dopuszczalności zawarcia umowy o kredyt w złotych polskich indeksowany kursem CHF lecz to ,że stosowany kurs był dla nich niesprawdzalny. Pozwany natomiast nie wykazał, by umowę w zakresie postanowienia z § 10 ust. 4 uzgadniał z powodami. Wobec takich ustaleń nie można zaakceptować stanowiska Sądu pierwszej instancji ,że tylko z uwagi na fakt ,iż powodom bardzo zależało na uzyskaniu kredytu hipotecznego, a ten waloryzowany kursem CHF był zasadniczo jedynym ,który umożliwił im uzyskanie kwoty brakującej do ceny kupna mieszkania , a do tego miał niskie raty , to możliwe jest przyjęcie , że uzgodnili indywidualnie to konkretne, obecnie kwestionowane , postanowienie. Sąd podkreślił, że dla powodów była ważna jedynie kwota kredytu oraz wysokość rat, niczym innym w zasadzie się nie interesowali. Już tylko to , gdyby tak było w istocie, wyklucza uzgodnienie indywidualnie postanowień z § 10 ust. 4 umowy o kredyt. To, że powodowie zakwestionowali postanowienia umowy już po wypowiedzeniu umowy , a dokładniej - dopiero po wszczęciu przeciwko nim egzekucji - nie ma wpływu na dopuszczalność podnoszenie takiego zarzutu. Sąd Odwoławczy zgadza się, stąd zbędne jest powtarzanie argumentacji , z oceną prawną Sądu Okręgowego , że rozwiązanie umowy o kredyt nie czyni niedopuszczalnym badania, czy nie zawierała ona klauzul abuzywnych. Treść kwestionowanej klauzuli umożliwiała bankowi jednostronne kształtowanie sytuacji kredytobiorców - konsumentów , w zakresie jego zobowiązań wobec tego banku, co niewątpliwie zakłócało równowagę pomiędzy stronami przedmiotowej umowy . Pozwany bank przyznał w konsekwencji sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF poprzez jego narzucenie . Argumentacja pozwanego banku ,że tabele kursów walut nie były sporządzane specjalnie na potrzeby waloryzacji świadczeń kredytobiorców lecz na potrzeby całej działalności banku są bez znaczenia , w tej kwestii wypowiedział się już zresztą trafnie Sąd pierwszej instancji (s. 21). Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy istotne jest bowiem to ,że waloryzacja rat kredytowo-odsetkowych kredytu udzielonego na podstawie umowy o kredyt hipoteczny odbywa się w oparciu o tabele kursowe i to uprawnienie banku nie doznaje żadnych - formalnie uregulowanych - ograniczeń. Umowa o kredyt hipoteczny nie określa sposobu ustalenia kursu wymiany walut wskazanego w tabeli kursów banku. Umowa nie przewidywała wymogu , aby wysokość kursu ustalonego przez bank pozostawała w określonej relacji do aktualnego kursu CHF publikowanego przez NBP. Oznacza to ,że pozwany miał dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalenia CHF w swoich tabelach kursowych, a przez to kształtowania zobowiązania klientów ,których kredyty waloryzowane , a następnie raty kapitałowo - odsetkowe są waloryzowane kursem CHF. W umowie nie podano też sposobu ustalenia kursu sprzedaży CHF. Samo sprecyzowanie chwili waloryzacji ( godzina w dniu spłaty -14:50) nie stanowi w każdym razie wystarczającego zabezpieczenia interesów powodów. Zresztą czynniki obiektywne, a zatem sprawdzalne z punktu widzenia konsumenta, jak w szczególności wysokość rynkowych kursów wymiany CHF, tylko częściowo wpływają na ostateczny koszt kredytu ponoszony przez konsumenta. Kurs sprzedaży waluty obcej określony w tabeli kursowej Banku zawiera bowiem marżę kupna lub sprzedaży, która to wartość jest zależna wyłącznie od woli Banku. Sąd pierwszej instancji ustalił , że odbyło się to wbrew wydanej w 2006 roku przez Komisję Nadzoru Bankowego Rekomendacji S dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytów zabezpieczonych hipotecznie. Zgodzić trzeba się z też z wnioskami Sądu pierwszej instancji , że obowiązujący w pozwanym banku od 29 kwietnia 2009 r. Regulamin udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach (...) - z uwagi na dacie zawarcia umowy o kredyt - nie miał znaczenia dla oceny jej postanowień pod kątem zgodności z dobrymi obyczajami. Dla oceny abuzywności spornego postanowienia umowy nie miała znaczenia wprowadzona przez ustawodawcę możliwość podpisania aneksu, pozwalająca kredytobiorcom spłacić kredyt w walucie waloryzacji, dlatego ,że uprawnienie to przyznane zostało kredytobiorcom ustawą z dnia 29 .07. 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw ,która weszła w życie dopiero 26.08.2011 r. i stanowiła ,że przypadku umów wcześniejszych, co do których nie nastąpiła spłata całkowitej kwoty kredytu, a w odniesieniu do niespłaconej części, możliwe jest zastosowanie art. 69 ust. prawa bankowego . Oznacza to , że powodów ta regulacja ustawowa nie dotyczyła. Ponadto co do zasady przyznanie kredytobiorcom powyższego prawa nie uchyla abuzywnego charakteru wcześniejszych abuzywnych postanowień. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27.11.2015 r. stwierdził ,że przez działanie wbrew dobrym obyczajom - przy kształtowaniu treści stosunku zobowiązaniowego - należy rozumieć wprowadzanie do wzorca klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron tego stosunku; rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza zaś nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków stron, wynikających z umowy, na niekorzyść konsumenta. Rażące naruszenie interesów konsumenta zazwyczaj stanowi naruszenie dobrych obyczajów; natomiast zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami nie zawsze rażąco narusza te interesy (patrz: I CSK 945/14 LEX nr 1927753). Wobec argumentacji powodów z apelacji zasadne jest podkreślenie ,że przez konsumenta rozumie się tzw. przeciętnego konsumenta ,tj. takiego konsumenta ,którego wiedza jest też przeciętna, niekoniecznie dobrze poinformowanego, nieodpornego na reklamę ,marketing czy zachwalanie produktu przez sprzedawcę. Nie można oceniać konsumenta wręcz jak racjonalnego inwestora , specjalistę w dziedzinie – tu w zakresie kredytów indeksowanych waluta obcą , a tak w istocie potraktował Sąd pierwszej instancji powodów w niniejszej sprawie. Powodowie w każdym razie nie uzyskali rzetelnej , indywidualnej informacji o sposobie określania kursu CHF stanowiącego podstawę indeksacji rat, zapis §10 skutkował nierównością informacyjną kontrahentów umowy. Zapis § 10 ust. 4 umowy kształtowało więc prawa i obowiązki powodów jako konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając rażąco ich interesy - miał charakter postanowienia niedozwolonego , abuzywnego. Konsekwencją ustalenia ,że umowa zawiera niedozwoloną klauzulę było przyjęcie ,że strony nie są nią związane co następuje ex lege ze skutkiem ex tunc. W ich miejsce wchodzą odpowiednie przepisy dyspozytywne albo uzgodnienia dokonane przez strony. W pozostałym zakresie są związane umową (art. 385