Sygn. akt I ACa 922/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 stycznia 2017 roku Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Wiesława Kaźmiers

§ 10

ust 3 oraz § 9 ust 2 zawartej przez pozwanych i bank (poprzednika prawnego powoda) umowy kredytu hipotecznego są zgodne z zasadami współżycia społecznego, a zatem czy dochodzone w niniejszym procesie roszczenie nie zostało oparte o nieważne, bo niedozwolone klauzule abuzywne i czy dochodzone roszczenie nie sprzeciwia przeznaczeniu prawa jakie ustawa przyznała powodowi. Mając na uwadze powyższe pozwani wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji z pozostawieniem temu sądowi orzeczenia o kosztach postępowania w obu instancjach. W uzasadnieniu wskazana rozwinięcie poszczególnych zarzutów. Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Z uwagi na to, że Sąd Apelacyjny nie przeprowadzał postępowania dowodowego, nie zmienił też ustaleń faktycznych Sądu pierwszej instancji, zaś w samej apelacji nie zostały zgłoszone zarzuty dotyczące tych ustaleń, zgodnie z art. 387 § 2 1 k.p.c. uzasadnienie niniejszego orzeczenia zostanie ograniczone jedynie do wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Pozwani zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 5,58 § 2 i 3 k.c. oraz art. 3851k.c. poprzez ich niezastosowanie i nie zbadanie z urzędu czy prawo materialne w postaci zapisów w § 1 ust 1 i 4 w zw, z §

§ 10

ust 3 oraz § 9 ust 2 zawartej przez pozwanych i bank (poprzednika prawnego powoda) umowy kredytu hipotecznego są zgodne z zasadami współżycia społecznego, a zatem czy dochodzone w niniejszym procesie roszczenie nie zostało oparte o nieważne, bo niedozwolone klauzule abuzywne i czy dochodzone roszczenie nie sprzeciwia przeznaczeniu prawa jakie ustawa przyznała powodowi. W uzasadnieniu wskazano, że Sąd nie dopełnił podstawowego obowiązku analizy stosowanego w niniejszej sprawie prawa materialnego pod kątem jego nieważności, gdyż zarówno w uchylonym jak i zaskarżonym niniejszą apelacją wyroku Sąd Okręgowy nie odniósł się do zapisów umowy kredytu hipotecznego nr (...) i nie dokonał ich analizy przez pryzmat regulacji art. 5 k.c, 58 § 2 i 3 k.c. oraz 385 1 do 385 3 k.c, a taki obowiązek został na niego nałożony z urzędu - zaniechanie strony w tym zakresie w żaden sposób nie zwalniało sądu od badania zgodności stosowanego w sprawie prawa materialnego z ustawą i zasadami współżycia społecznego. Apelujący podnieśli, że Sąd Okręgowy zarówno za pierwszym (wydając uchylony później wyrok) jak i za drugim razem (wydając zaskarżony wyrok) nie dopełnił nałożonego nań obowiązku i nie dokonał oceny postanowień umowy kredytu hipotecznego nr (...) z 06.03.2007 r. przez pryzmat jego zgodności z normą dającą się wywieść z art. 58 k.c., a w uzasadnieniu obu wyroków próżno szukać jakichkolwiek rozważań dotyczących sposobu ukształtowania wzajemnych relacji stron, w szczególność wysokości ostatecznego zobowiązania pieniężnego strony pozwanej wobec banku i zasad jego ustalania. Zdaniem strony pozwanej klauzule umowne zawarte w umowie kredytu hipotecznego, a regulujące powyższe kwestie należy uznać za niedozwolone i nie można było orzekać na ich podstawie. Abuzywny charakter klauzul zawartych w § 1 ust. 1 i ust 4, § 9 ust. 2 w zw. z § 10 ust 3 umowy doprowadził do tego, iż wysokość roszczenia dochodzonego przez powoda w żadnej mierze nie koresponduje z rzeczywistą wysokością zobowiązania pozwanych na dzień jego wystawienia, a dochodzone w niniejszej sprawie zadłużenie zostało ustalone przy uwzględnieniu niewiążących stron postanowień umowy kredytu. Dodano, że kwestionowane postanowienia umożliwiały kredytodawcy jednostronne kształtowanie sytuacji konsumenta w zakresie wysokości jego zobowiązań wobec banku (§ 1 ust 1 umowy), wysokości wypłacanych transz (§ 9 ust 2) oraz wysokości rat odsetkowych i kapitałowo-odsetkowych (§ 7 ust 1), przez co zakłócona została równowaga pomiędzy stronami przedmiotowej umowy. To z kolei powodowało, iż klauzule zawarte w § 1 ust 1 i 4 w zw. z §

§ 10

ust 3 oraz § 9 ust 2 umowy były sprzeczne dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszały interesy konsumentów. Konsekwencją powyższego wg skarżących jest uznanie wskazywanych wyżej klauzul za abuzywne tj. niedozwolone, a więc i nie wiążące dla pozwanych. To z kolei w sposób oczywisty rzutuje na wysokość roszczeń jakie bank, a następnie powód mógł dochodzić od pozwanych. Dokonując oceny powyższego zarzutu należy wskazać, że w nauce prawa podkreśla się, że jedną z cech nieważności czynności prawnej jest to, iż nieważność tę sąd uwzględnia z urzędu, biorąc pod uwagę stan faktyczny przedstawiony przez strony. Stanowisko takie przyjmowane jest też w orzecznictwie, gdyż uwzględnienie nieważności czynności prawnej jest stosowaniem prawa materialnego, czyli wykonywaniem przez sąd konstytucyjnej funkcji wymiaru sprawiedliwości. Podkreśla się jednak, że stosowanie przez sąd prawa materialnego odnosi się tylko do stanu faktycznego przedstawionego przez strony i ustalonego w sposób przewidziany w prawie procesowym, przede wszystkim w drodze udowodnienia. Podnosząc zatem zarzut nieważności czynności prawnej strona powinna przytoczyć fakty oraz dowody, mające być podstawą stwierdzenia nieważności, i uczynić to zgodnie z regułami określonymi w przepisach prawa procesowego. Sąd ma bowiem obowiązek wziąć pod uwagę nieważność czynności prawnej, jednak tylko na podstawie materiału zebranego zgodnie z regułami obowiązującymi w prawie procesowym, w tym z uwzględnieniem prekluzji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 2010-11-03, V CSK 142/10). Ponadto jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17.06.2005 r., III CZP 26/05, podnoszenie po raz pierwszy w postępowaniu apelacyjnym zarzutów merytorycznych opartych na pewnym stanie faktycznym jest dopuszczalne o tyle, o ile ich uzasadnienie mieści się w granicach stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji lub może być oparte na nowych faktach i dowodach dopuszczalnych w postępowaniu przed sądem apelacyjnym. Dotyczy to np. zarzutu przedawnienia, który opiera się na określonym stanie faktycznym i jest z nim związany. Na gruncie art. 381 KPC można więc przyjąć, że jeżeli materiał faktyczny i dowodowy został zgromadzony w sposób wyczerpujący, a zarzutu przedawnienia strona nie podniosła przed sądem pierwszej instancji, to nie ma przeszkód do zgłoszenia tego zarzutu dopiero w postępowaniu apelacyjnym. Jeżeli natomiast materiał zebrany w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji nie jest pełny i strona występująca z zarzutem przedawnienia popiera go nowymi faktami i dowodami, uwzględnienie zarzutu będzie uzależnione od dopuszczalności nowych faktów i dowodów w postępowaniu apelacyjnym. Te same reguły należy odnieść do obowiązku uwzględnienia przez sąd z urzędu nieważności czynności prawnej, jeżeli nieważność ta ma wpływ na wynik sprawy. Z kolei z wyroku Sądu Najwyższego z 2000-07-05, sygn.. I CKN 290/00 wynika, że bezwzględną nieważność umowy sąd meriti bierze pod uwagę z urzędu w każdym stanie sprawy, ale obowiązek taki ma tylko wówczas, gdy nieważność ta ma wpływ na wynik sprawy. Z powyższego stanowiska Sądu Najwyższego w pełni akceptowanego przez Sąd Apelacyjny wynika, że podnosząc zarzut nieważności czynności prawnej po pierwsze strona powinna przytoczyć fakty oraz dowody, mające być podstawą stwierdzenia nieważności, i uczynić to zgodnie z regułami określonymi w przepisach prawa procesowego, a Sąd ma bowiem obowiązek wziąć pod uwagę nieważność czynności prawnej, jednak tylko na podstawie materiału zebranego zgodnie z regułami obowiązującymi w prawie procesowym. Po drugie strona ta chcąc się powołać na obowiązek uwzględnienia przez sąd z urzędu nieważności czynności prawnej powinna wykazać, że nieważność ta ma wpływ na wynik sprawy. Jednakże analiza zarzutu apelacji jak i jego uzasadnienia wskazuje, że powyższego ciężaru wykazania obu przesłanek skarżący nie udźwignęli, praktycznie skupiając się jedynie na wykazaniu, że klauzule zawarte w § 1 ust 1 i 4 w zw. z §

§ 10

ust 3 oraz § 9 ust 2 umowy miały charakter klauzuli abuzywnych i jako takie nie były wiążące dla pozwanych - co było dalece niewystarczające i samo w sobie nie mogło doprowadzić do podważenia zasadności orzeczenia sądu I instancji. Otóż uwadze skarżących umknęło to, że podnosili oni jedynie nieważność części zapisów przedmiotowej umowy kredytowej, a mianowicie tych powyżej przedstawionych , a nie twierdzili, że cała umowa jest nieważna. Natomiast w świetle przepis art. 385 1 § 2 k.c: jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie, a sankcją bezskuteczności, jaką statuuje ten przepis objęte są jedynie te postanowienia, które mają charakter klauzul niedozwolonych, natomiast pozostała część umowy pozostaje ważna i jest wiążąca dla stron. Sąd Najwyższy w wyroku z 2013-02-21, I CSK 408/12 uznał, że wyłączenie z umowy postanowień uznanych za niedozwolone (art. 385[3] KC) nie powoduje nieważności całej umowy, eliminacja ze stosunku umownego postanowień uznanych za abuzywne nie prowadzi do zniweczenia całego stosunku prawnego, nawet gdyby z okoliczności sprawy wynikało, że bez tych postanowień umowa nie zostałaby zawarta. Skarżący podnosząc abuzywność postanowień umowy kredytu hipotecznego nr (...) z 06.03.2007 r. indeksowanego do franka szwajcarskiego (CHF) praktycznie oparli swoją argumentację w tym zakresie na wyroku z dnia 27 grudnia 2010 r. (sygn. XVII Amc 1531/09) Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który uznał za niedozwolone i zakazał wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia umownego o treści: „Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50" oraz na argumentacji utrzymującego go w mocy wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 maja 2013 r. (sygn. VI ACa 441/13). Jednocześnie podnieśli apelujący, że orzeczenie to ma charakter prejudykatu, co wynika wprost z art. 479

§ 10

ust 3 oraz § 9 ust 2 zawartej przez pozwanych i bank (poprzednika prawnego powoda) umowy kredytu hipotecznego są zgodne z zasadami współżycia społecznego, a zatem czy dochodzone w niniejszym procesie roszczenie nie zostało oparte o nieważne, bo niedozwolone klauzule abuzywne i czy dochodzone roszczenie nie sprzeciwia przeznaczeniu prawa jakie ustawa przyznała powodowi - nie bacząc na to, że sformułowany zarzut nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku. Apelujący nie podjęli przy tym nawet próby wykazania, że przytoczone w uzasadnieniu apelacji twierdzenia, mające uzasadniać zarzut nieważności umowy, znajdują potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Tak skonstruowany zarzut nieważności umowy, podniesiony po raz pierwszy w postępowaniu apelacyjnym, rzecz jasna nie mógł odnieść zamierzonego skutku. Skarżący podnieśli, że podnoszony przez nich w niniejszej sprawie zarzut nieważności niektórych postanowień umowy kredytu ma bezpośredni wpływ na stosunki między stronami kształtowane przyszłym prawomocnym orzeczeniem w niniejszej sprawie. Wskazali też, że abuzywny charakter klauzul zawartych w § 1 ust. 1 i ust 4, § 9 ust. 2 w zw. z § 10 ust 3 umowy doprowadził do tego, iż wysokość roszczenia dochodzonego przez powoda w żadnej mierze nie koresponduje z rzeczywistą wysokością zobowiązania pozwanych na dzień jego wystawienia, a dochodzone w niniejszej sprawie zadłużenie zostało ustalone przy uwzględnieniu niewiążących stron postanowień umowy kredytu. Uzasadniając powyższe skarżący podali, że abuzywny charakter spornych postanowień przejawia się w pierwszej kolejności w tym, że wyżej zacytowane klauzule nie odwoływały się do obiektywnych wskaźników, lecz pozwalały wyłącznie bankowi na określenie miernika ich wartości wedle swojej woli. Na mocy kwestionowanych postanowień to bank mógł jednostronnie i arbitralnie modyfikować wskaźnik, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorcy, a tym samym mógł bezpośrednio wpływać na wysokość zobowiązania pozwanych. Umowa zawarta między bankiem a skarżącymi nie określała szczegółowego sposobu ustalania kursu CHF, przez co pozwani zdani byli na arbitralne decyzje banku w tej kwestii. O abuzywności spornych postanowień świadczy ponadto ich nie transparentność. Umowa kredytu nie przedstawiała w sposób przejrzysty mechanizmów wymiany waluty obcej tak by pozwani byli w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nich z umowy konsekwencje ekonomiczne. Jednakże pozwani w postępowaniu przed sądem I instancji w żaden sposób nie podnosili, że kiedykolwiek kwestionowali wysokość i sposób ustalenia wskaźnika, według którego obliczana była ich wysokość zobowiązania, że uważali, iż decyzje banku w tym zakresie są arbitralne. W szczególności pozwani nie twierdzili nawet, że mieli jakiekolwiek zastrzeżenia, co do czytelności przedmiotowej umowy kredytu, że zwracali się do banku o wskazanie mechanizmu wymiany waluty obcej, że kwestionowali przedmiotowe zapisy umowy – w szczególności pozwani na powyższe nie wskazywali w sprzeciwie od nakazu zapłaty, jak również zeznając na rozprawie w dniu 27 listopada 2014r. Natomiast na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015r. peł. pozwanych wyraźnie podał, że pozwani nie kwestionowali wysokości długu, natomiast pozwany oświadczył, że nie kwestionują długu i tego, że chcą go spłacać – chcieli też, aby dług był rozłożony na raty. Inicjatywa dowodowa pozwanych w powyższym zakresie odnosiła się jedynie do twierdzeń, że zadłużenie pozwanych przedstawione przez powoda jest zawyżone jedynie o 3.000 zł – tak peł. pozwanych na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. oraz w piśmie z 1.03.2016r. odwołującym się do zestawienia komornika odnośnie wyegzekwowanych kwot. Powyższe zastrzeżenie zostało zresztą uwzględnione przez sąd I instancji, w zakresie jednej wpłaty dokonanej w trakcie postępowania egzekucyjnego w sprawie Km 4014/13 w dniu 10 kwietnia 2014 roku w kwocie 3.274,69 złotych. Powód - zresztą na wyraźne żądanie strony pozwanej – w piśmie z 7.01.2016r. wskazał bardzo dokładne rozliczenie kredytu, zwłaszcza w zakresie sposobu zarachowania poszczególnych wpłat oraz obliczania odsetek , odnosząc całość rozliczenia do kursu waluty. Do powyższego sposobu rozliczenia pozwani nie wnieśli zastrzeżeń, poza tym dotyczącym jednej wpłaty, o którym była już mowa powyżej. Co istotne - w świetle oceny zasadności zarzutów apelacji – to pozwani w toku postępowania I instancyjnego nie zakwestionowali wysokości kursu CHF wg którego bank rozliczał kredyt. Zresztą co jest równie znamienne jak i bardzo istotne, to pozwani merytorycznie nie zakwestionowali tego nawet w swojej apelacji, nie pokwapili się twierdząc, że zapisy umowy miały charakter abuzywny o chociażby proste zestawienie powyższego rozliczenia powoda i przyjętego w nim kursu CHF do kursu średniego waluty ustalonego przez NBP, na który tak się powoływali w swoim odwołaniu, np. twierdząc, że zapisy umowy nie przewidywały nawet wymogu aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej, dającej rozpoznać się przez konsumentów zależności od czynnika obiektywnego np. kursu średniego waluty ustalonego przez NBP. Co więcej apelujący nie pokwapili się nawet o wskazanie (nie mówiąc już o wykazaniu tego), że bankowy kurs odbiegał i to na ich niekorzyść od kursu średniego waluty ustalonego przez NBP. A przecież w powyższym zakresie pozwani mieli powszechne dostępne możliwości ustalenia i odniesienia się do średniego kursu walut NBP (tzw. fixingu) oraz porównania go do kursu waluty zastosowanego przez Bank. Dlatego też i powyższe twierdzenie skarżących należało uznać za nie przekonujące. Ponadto apelujący podnosząc po raz pierwszy zarzut bezskuteczności części zapisów jako klauzul niedozwolonych dopiero na etapie postępowania apelacyjnego nie wykazał chociażby minimalnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku – pozwalającej na wykazanie zasadności podnoszonych w apelacji twierdzeń – nawet na tym późnym etapie postępowania. Skarżący podnieśli też, że nie znali i nie znają nadal sposobu w jaki bank szacował kurs CHF, a umowa nie dawała konsumentom żadnych instrumentów pozwalających bronić się przed decyzjami banku w zakresie wyznaczanego kursu franka, czy też weryfikować je pod kątem zgodności z aktualną koniunkturą na rynku finansowym. Jednakże skarżący całkowicie pominął obowiązującą już w czasie orzekania regulację zawartą w art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984, dalej: "u.z.p.b."), przesądzającą o wstecznym stosowaniu unormowań przyznających nowe uprawnienia kredytobiorcom, do umów zawartych przed dniem wejścia w życie tejże ustawy, tj. przed dniem 26 sierpnia 2011 r. Według tego unormowania w przypadku kredytów lub pożyczek zaciągniętych przez kredytodawcę przed dniem wejścia w życie tej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b Prawa bankowego w nowym brzmieniu, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej ich części kredytu, która pozostała do spłacenia. Ideą dokonania nowelizacji prawa bankowego, jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 marca 2015r. IV CSK 362/14, było utrzymanie funkcjonujących na rynku kredytów denominowanych według nowych zasad. Do prawa bankowego został wprowadzony m.in. art. 69 ust. 2 pkt. 4a, zgodnie z którym umowa kredytu powinna określać w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. W myśl art. 4 noweli w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (co nastąpiło właśnie w dniu 26 sierpnia 2011 r.) ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b prawa bankowego, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. W rezultacie ustawodawca wprowadził narzędzie prawne pozwalające wyeliminować z obrotu postanowienia umowne zawierające niejasne reguły przeliczania należności kredytowych, zarówno na przyszłość, jak i w odniesieniu do wcześniej zawartych umów w części, która pozostała do spłacenia. Z treści obu powyżej przytoczonych przepisów wynika wyraźnie, iż ustawodawca dostrzegł niekorzystne dla konsumentów skutki dotychczas zawieranych przez nich z bankami umów i wprowadził mechanizmy bardziej zabezpieczające interesy klienta, jako słabszej strony tych stosunków umownych. Ustawodawca dał możliwość kredytobiorcy ubiegania się - w odniesieniu do tej części kredytu, który pozostał do spłacenia - o skonkretyzowanie zasad określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego wyliczana została kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę spłaty kredytu. Natomiast strona pozwana w żaden sposób nie podnosiła merytorycznych zastrzeżeń w odniesieniu do klauzuli regulującej tzw. spread walutowy, nie twierdzili, że powód uniemożliwił jej lub czynił trudności w realizacji powyższych zapisów – zwłaszcza, że nie miał możliwości dokonywania zakupu wartości dewizowych z odpowiednim wyprzedzeniem, na warunkach dla siebie korzystnych. Zresztą w razie niewywiązania się banku z ustawowego obowiązku kredytodawcy przysługują roszczenia o zobowiązanie kredytobiorcy do zawarcia umowy uwzględniającej rozwiązanie przewidziane w art. 69 ust. 2 pkt 4a ustawy - Prawo bankowe. Skarżący podnieśli też, że wyznacznikiem prawidłowości kwestionowanych zapisów umowy kredytu hipotecznego nr (...) winien być pkt 5.2.2. ppkt c Rekomendacji S (II) Komisji Nadzoru Finansowego z 17 grudnia 2008 r., który wyraźnie stanowi, iż w każdej umowie, która dotyczy walutowych ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie winny znaleźć się co najmniej zapisy dotyczące sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego, w szczególności, wyliczana jest kwota uruchamianego kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty i spłaty kredytu - takich zapisów brak jest w umowie kredytu hipotecznego łączącego pozwanych z bankiem, a z której to stricte zaspokojenia dochodzi powód. Jednakże zdaje się uwadze skarżących umknęło to, że zarówno umowa kredytowa jak i aneks do niej zostały zawarte odpowiednio w dniu 6 marca i 6 czerwca 2007 r. , a więc przed datą rekomendacji, na która się pozwani powoływali. W świetle powyższego nie może być przekonująca argumentacja skarżących, że takich zapisów brak jest w umowie kredytu hipotecznego łączącego pozwanych z bankiem. Ponadto należy mieć na uwadze i to, że powyższy dokument nie stanowił aktu mającego moc powszechnie wiążącą, nie miał znaczenia przepisów bezwzględnie wiążących wszystkich. natomiast samo ich wydawanie stosownie do art. 137 pkt 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe jest fakultatywne. W świetle powyższego należało uznać, że ustawodawca uznaje więc za dopuszczalne zawieranie umów kredytowych denominowanych (indeksowanych kursem CHF) do innej waluty, zatem zakwestionowane postanowienie umowne nie jest samo w sobie sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (gdyby było sprzeczne z takimi przepisami wówczas nie podlegałoby kontroli abstrakcyjnej pod kątem spełnienia przesłanek art. 385 1 § 1 k.c., gdyż byłoby nieważne zgodnie z art. 58 § 1 k.c.). Skarżący podnieśli też (do czego już wcześniej częściowo nawiązywano), że Bank przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF poprzez wyznaczanie w „Bankowej tabeli kursów walut dla kredytów dewizowych oraz indeksowanych kursem walut obcych" kursu sprzedaży CHF. Jednocześnie powyższe uprawnienie nie doznaje żadnych formalnie uregulowanych ograniczeń, bowiem umowa kredytu hipotecznego nr (...) nie precyzuje sposobu ustalania kursu w w/ w tabeli, a co więcej zapisy umowy nie przewidują nawet wymogu aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej, dającej rozpoznać się przez konsumentów zależności od czynnika obiektywnego np. kursu średniego waluty ustalonego przez NBP. Jednakże skarżący w żaden sposób nie podali jak powyższe przekłada się na wysokość ich zobowiązania, a w szczególności, że faktycznie taki wpływ i to dla nich niekorzystny zaistniał. Powyższe zastrzeżenie należy też odnieść do twierdzenia pozwanych, że abuzywny charakter klauzul zawartych w § 1 ust. 1 i ust 4, § 9 ust. 2 w zw. z § 10 ust 3 umowy doprowadził do tego, iż wysokość roszczenia dochodzonego przez powoda w żadnej mierze nie koresponduje z rzeczywistą wysokością zobowiązania pozwanych na dzień jego wystawienia. Podobnie ma się sytuacja do argumentacji skarżących, że uznanie przedmiotowych klauzul za abuzywne tj. niedozwolone, skutkowało tym, że nie są wiążące dla pozwanych, co z kolei w sposób oczywisty rzutowało na wysokość roszczeń jakie bank, a następnie powód mógł dochodzić od pozwanych. Skarżący nie wskazali jakiejkolwiek rzeczowej argumentacji, która by pozwoliła ocenić zasadność powyższych twierdzeń, zwłaszcza nie podali jaka wg nich powinna być prawidłowa wysokość ich długu, jak również nie składali w tym kierunku żadnych wniosków dowodowych np. z opinii biegłego z zakresu ekonomii ( księgowości). Dlatego też należało uznać, że apelujący w żaden sposób nie wykazali, że podnoszona przez nich nieważność związana z abuzywnym charakterem części zapisów umowy miała wpływ na wynik sprawy – a tylko wówczas zmaterializował by się obowiązek sądu meriti wzięcia pod uwagę z urzędu w każdym stanie sprawy bezwzględnej nieważności umowy. A jak to już było wcześniej podnoszone legalność stosowania postanowień wzorców umownych badana jest w trybie kontroli incydentalnej, z uwzględnieniem postanowień całej umowy, rozkładu praw i obowiązków stron, ryzyka jakie ponoszą oraz innych podobnych kwestii. W świetle całokształtu powyższych rozważań, w nawiązaniu do ustalonego i nie kwestionowanego w sprawie stanu faktycznego ( kolejnego powtórzenia wymaga to, że rzeczą sądu rozstrzygającego zarzut o niedozwolonej treści konkretnego postanowienia umowy kredytowej jest bowiem rozpoznanie tego zarzutu w indywidualnym układzie faktycznym, a nie w sposób abstrakcyjny i mechaniczny tak jak to przedstawiono w apelacji) brak było podstaw do uznania, że klauzule zawarte w § 1 ust 1 i 4 w zw. z §

§ 10

ust 3 oraz § 9 ust 2 umowy kredytowej były sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszały interesy pozwanych. Skarżący podnieśli też niezgodność zaskarżonego orzeczenia z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wyrokowanie w oparciu o klauzule niedozwolone. Jednakże w sytuacji ustalenia przez Sąd Apelacyjny braku abuzywności przedmiotowych zapisów umowy, to i ten zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Apelujący wskazali też, że jak wynika z pisma Komornika Sądowego R. B. z 7.11.2013 r. należność główna z tytułu kredytu sięgała 144.258,69 zł tj. kwoty ponad dwukrotnie wyższej aniżeli wysokość udzielonego kredytu – jednakże uwadze skarżących umknęło to, że w dniu 6 marca 2007 r. (...) Bank S.A. w K. zawarł z nimi umowę kredytową na kwotę 60.456,60 zł indeksowaną kursem CHF przy założeniu, że równowartość kredytu w dacie sporządzenia umowy wynosiłaby 25.552,24, a aneksem nr (...) z dnia 6 czerwca 2007 r. strony umowy kredytu postanowiły, że kwota przyznanego kredytu zostaje zwiększona o 28.441,94 zł indeksowanych kursem CHF przy założeniu, że w dacie sporządzenia aneksu równowartość podwyższonej kwoty kredytu wynosiłaby 12.702,97 CHF. Natomiast Sąd Apelacyjny w żaden sposób w okolicznościach niniejszej sprawy nie mógł uznać, że poszczególne zapisy umowy nie są zgodne z zasadami współżycia społecznego, a powodowi nie można było czynić zarzutu, że czynić ze swego prawa użytek, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art.5 kc). W apelacji pozwani zaskarżyli również punkt II wyroku Sądu Okręgowego, którym oddalono powództwo, nie wykazując przy tym, że mają w tym interes prawny, dlatego też w tym zakresie, na podstawie art. 373 kpc odrzucono apelację. Mając na uwadze całokształt poczynionych powyżej rozważań Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 kpc oddalił apelację pozwanych jako niezasadną. Natomiast mając na uwadze charakter i okoliczności sprawy, sytuację materialną w jakiej się znaleźli pozwani , to na podstawie art. 102 kpc nie obciążono ich kosztami zastępstwa procesowego powoda w postępowaniu apelacyjnym. D. Rystał W. Kaźmierska A. Bednarek-Moraś