VI ACa 1517/12

Sygn. akt VIA Ca 1517/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 czerwca 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA– Ewa Stefańska Sędzia SA– Agata Zając (spr.) Sędzia SO (del.) – Tomasz Pałdyna Protokolant– sekr. sąd. Agnieszka Janik po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2013 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa Elektrociepłowni (...) S.A. w Z. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o ustalenie korekty kosztów osieroconych na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 3 sierpnia 2012 r., sygn. akt XVII AmE 163/10 I oddala apelację; II zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz Elektrociepłowni (...) S.A. w Z. kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. Sygn. akt VI ACa 1517/12 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 29 lipca 2010 r. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ustalił , że dla roku 2009 wysokość korekty rocznej, jaką Elektrociepłownia (...) SA w Z. jest obowiązana zwrócić (...) SA wynosi (-) 15 612 414 zł. W odwołaniu od powyższej decyzji Elektrociepłownia (...) SA w Z. wniosła o zmianę decyzji przez ustalenie, że wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, jaką Elektrociepłownia (...) SA w Z. jest obowiązana zwrócić (...) SA wynosi (-) 15 188 205 zł. Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustalił dla roku 2009 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, którą Elektrociepłownia (...) SA z siedzibą w Z. zobowiązana jest zwrócić (...) SA z siedzibą w W. w kwocie ujemnej (-) 15 188 205 zł i zasądził od pozwanego Prezesa URE na rzecz powoda 477 zł tytułem kosztów postępowania. Sąd Okręgowy oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych: Elektrociepłownia (...) SA w Z. otrzymała zaliczkę za 2009 r. na pokrycie kosztów osieroconych w kwocie 46 221 056 zł. Ustalona przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki należna powódce kwota kosztów osieroconych za 2009 r. wyniosła 31 032 851 zł, wysokość korekty rocznej za 2009 r. wynosi (-) 15 188 205 zł. Prezes URE dokonał weryfikacji warunków określonych w art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz.905 z późn. zm.) – powoływanej dalej jako ustawa o rozwiązaniu (...) w odniesieniu do Elektrociepłowni (...) SA w Z. za 2008 r., obejmując analizą: - dynamikę wielkości sprzedaży energii elektrycznej w 2008 r. w stosunku do 2007 r. - porównanie kosztów związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej danego wytwórcy w stosunku do średnich kosztów wytwarzania innych przedsiębiorstw energetycznych wykonujących na terenie RP działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania - porównanie średniej ceny sprzedawanej energii elektrycznej uzyskiwanej przez danego wytwórcę w stosunku do średniej ceny rynkowej dla innych przedsiębiorstw energetycznych wykonujących na terenie RP działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania. Dokonując klasyfikacji wytwórców jako przedsiębiorstw podobnych Prezes URE oparł się na dokumentach pod nazwą: „Zasady wskazania przedsiębiorstw o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej do wytwórców objętych ustawą o rozwiązaniu (...) oraz „Analiza krajowych przedsiębiorstw wytwórczych energii elektrycznej pod kątem możliwości porównania wytwórców objętych ustawą o rozwiązaniu (...) z przedsiębiorstwami energetycznymi wykonującymi działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium RP, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej” (dokument określany jako Model). Powodowi udostępniono tylko dokument pod nazwą „Zasady wskazania przedsiębiorstw o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej do wytwórców objętych ustawą o rozwiązaniu (...), który przedstawia pewne założenia modelu opracowanego na zlecenie Prezesa URE przez Instytut (...), jednak Model nie został odwołującemu przedstawiony Prezes URE wskazał, że w grupę przedsiębiorstw o najbliższym stopniu podobieństwa do powoda tworzą: (...) SA, (...) SA, Elektrociepłownia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) SA. W roku 2008 Elektrociepłownia (...) SA realizowała sprzedaż energii elektrycznej w ramach wieloletniej umowy sprzedaży z jednym kontrahentem – (...) sp. z o.o., zaś zawarcie tej umowy poprzedzone było negocjacjami, w których brał udział Bank (...) SA. Prezes URE ustalił, że średnia cena energii elektrycznej sprzedawanej przez (...) w 2008 r. wyniosła 140,51 zł/MWh i była niższa o 5,67% od średniej ceny rynkowej grupy przedsiębiorstw podobnych, która ukształtowała się na poziomie 148,96 zł/MWh Prezes URE uznał, że Elektrociepłownia (...) SA wybierając jednego odbiorcę energii elektrycznej i godząc się na warunki umowy, które po ustaleniu przez kontrahentów ceny na dany rok nie przewidywały jej renegocjacji, brała na siebie znaczne ryzyko niedotrzymania kryterium z art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...), co powinna wziąć pod uwagę przy zawieraniu umowy, a zatem wskazana wyżej różnica nie była spowodowana okolicznościami, za które wytwórca nie ponosi odpowiedzialności. Wobec powyższego Prezes URE przy korekcie rocznej kosztów osieroconych za 2009 r. pomniejszył jej wartość o kwotę 424 209 zł. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Sąd Okręgowy wskazał, że zasadny jest zarzut oparcia kwestionowanej decyzji o dane, do których powód nie miał dostępu i których nie mógł zweryfikować. Sąd Okręgowy podzielił też zarzuty powoda odnosząc się do niewłaściwego ustalenie grupy „przedsiębiorstw podobnych”. Powód wskazał na znaczne różnice zainstalowanej mocy jednostek wytwórczych przedsiębiorstw tworzących grupę wskazaną w decyzji: (...) SA – 101 MWe (...) SA - 54,49 MWe Elektrociepłownia (...) sp. z o.o. – 116 MWe (...) sp. z o.o. - 235 MWe Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. – 14,6 MWe (...) sp. z o.o. - 11 MWe (...) SA – 7,2 M porównaniu z powodem - 221,4 MWe, a także na różnice dotyczące stosowanego paliwa – powód stosuje gaz ze złóż lokalnych, co jest paliwem tańszym niż gaz z sieci przesyłowej i wpływa na mniejsze koszty produkcji i niższą cenę produktu, podczas gdy ze wskazanej grupy tylko jedno przedsiębiorstwo stosuje gaz zaazotowany i jedno – gaz odpadowy wydobywany z ropą naftową. Sąd Okręgowy uznał, że Prezes URE nie udowodnił, dlaczego wskazane przez odwołującego różnice nie miały wpływu na ukształtowanie grupy przedsiębiorstw podobnych stwierdzając, że Prezes URE odwołał się do wiedzy eksperckiej bez poczynienia próby poparcia dowodami, jakie argumenty ekspertów z posiadanego opracowania zdyskredytowały kryteria podane przez odwołującego. Za zasadny Sąd Okręgowy uznał też zarzut błędnego określenia średniej ceny rynkowej uzyskiwanej przez przedsiębiorstwa podobne wynikającego z nieuwzględnienia średniej ceny uzyskanej przez Elektrociepłownię (...) SA. Sąd Okręgowy uznał, że brzmienie przepisu art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) jest jednoznaczne – punktem odniesienia dla oceny rozbieżności jest średnia cena energii sprzedawanej przez wytwórcę odnoszona do średniej ceny rynkowej liczonej dla przedsiębiorstw podobnych, ale nie „innych” przedsiębiorstw podobnych, jak np. w art. 37 ust. 1 pkt 2 tej ustawy; zatem ceny stosowane przez odwołującego stanowią składnik cen branych pod uwagę przy obliczaniu średniej ceny. Powód podniósł też w odwołaniu zarzut błędnego uznania, że stwierdzone odchylenie w zakresie stosowanych cen nie było skutkiem okoliczności, za które Elektrociepłownia nie ponosi odpowiedzialności wskazując, że rozwiązanie przez powoda umowy długoterminowej wymagało zgody banków finansujących budowę bloku gazowo-parowego Elektrociepłowni, które postawiły warunek podpisania nowej, równorzędnej umowy na sprzedaż energii , uznanej za wystarczające zabezpieczenie spłaty udzielonego finansowania; powód uzyskał gwarancję zbycia zasadniczego wolumenu wytwarzanej energii i stały strumień przychodu, a kontrahent zagwarantowaną cenę; umowa określała sposób ustalania ceny na każdy kolejny rok, a dodatkowa energia (poza ilością ustaloną w umowie) była sprzedawana po nowej uzgodnionej cenie, wynoszącej w lipcu 2008 r. 150 zł/MWh, a sierpniu – 170 zł/MWh; umowa przewidywała też tryb postępowania w sytuacji zastosowania przez Prezesa URE uprawnień z art. 37 ustawy; wynegocjowana na 2008 r. cena była ceną rynkową, wyższą niż wskazana w komunikacie Prezesa URE z grudnia 2007 r. przewidywana na 2008 r. średnia cena rynkowa w wysokości 138 zł/MWh. Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd Okręgowy wskazał, że przede wszystkim dokonanie korekty rocznej za 2009 r. wymagało dokonania oceny średnich cen za rok 2009 a nie za rok 2008; ponadto w momencie ustalenia ceny sprzedaży na 2008 r. zgodnie z umową była to cena nie odbiegająca od cen rynkowych, w tym średnich cen opublikowanych przez Prezesa URE; ocena kontraktów w zakresie ustalonych cen powinna odbywać się ex ante a nie ex post, zaś w procesie zawierania umowy powód dochował należytej staranności, ponadto zawarta przez powoda umowa w § 12 zawiera mechanizm jej renegocjacji. Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy uznał, że zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, wobec czego należało zmienić decyzję Prezesa URE zgodnie z wnioskiem powoda. Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniósł Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając: - naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie, z naruszeniem zasad logicznego rozumowania, że powód nie tworzy razem z (...) SA, (...) SA, Elektrociepłownią (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz (...) SA grupy przedsiębiorstw podobnych, podczas gdy opierając się na kryteriach wskazanych przez powoda, tj. mocy zainstalowanej i rodzaju spalanego paliwa gazowego nie jest możliwe utworzenie grupy przedsiębiorstw podobnych, gdyż tylko dwa podmioty w kraju są opalane gazem zaazotowanym (powód i (...) sp. z o.o.), a spośród wszystkich opalanych gazem ziemnym tylko (...) sp. z o.o. ma podobną do powoda moc, zaś kryterium decydującym o podobieństwie jest przede wszystkim struktura paliwowa oraz technologia produkcji, co w konsekwencji prowadzi do wyłączenia możliwości stosowania przez Prezesa URE w stosunku do powoda art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...); - naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie z naruszeniem zasad logicznego rozumowania, że niezasadne było pominięcie przez Prezesa URE ceny sprzedaży energii elektrycznej przez powoda przy ustalaniu średniej ceny rynkowej energii elektrycznej liczonej dla przedsiębiorstw podobnych, gdyż przepis ten nie daje możliwości jego zastosowania w sposób wskazany przez Sąd, tj. poprzez uwzględnienie w porównaniu średniej ceny sprzedaży powoda, powiem nie wyłączenie powoda z grupy podmiotów z którymi powód jest porównywany prowadziłoby faktycznie do porównywania powoda z samym sobą, tym bardziej że brzmienie art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy wskazuje, iż przedmiotem porównania są przedsiębiorstwa o podobnych do powoda parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej, co powinno zostać zinterpretowane jako konieczność wyłączenia powoda z grupy przedsiębiorstw, z którymi jest porównywany; - naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne ustalenie, że w okolicznościach niniejszej sprawy odchylenie ceny energii elektrycznej powoda o ponad 5% od średniej ceny przedsiębiorstw o podobnych do powoda parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej jest spowodowana okolicznościami za które powód nie ponosi odpowiedzialności, podczas gdy nie dochował należytej staranności zawierając umowę z (...) sp. z o.o., gdyż nie zapewnił sobie możliwości dostosowania ceny energii elektrycznej do zmieniających się warunków rynkowych, czego – wbrew stanowisku Sądu – należało od powoda oczekiwać; - naruszenie art. 37 ust. 3 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez uznanie, że Prezes URE w trakcie dokonywania korekty dla 2009 roku powinien był dokonać oceny średnich cen, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy dla roku 2009, a nie dla roku 2008, gdy tymczasem w treści przepisu art. 37 ust. 3 mowa jest o „najbliższej korekcie” (dla „danego roku kalendarzowego” – art. 37 ust. 1 pkt 3). Wskazując na powyższe pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania powoda oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. Powód wniósł o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie, mimo iż niektóre z podniesionych przez skarżącego zarzutów są zasadne. Dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne są prawidłowe i Sąd Apelacyjny ustalenia te przyjmuje za własne. Za bezzasadne należy uznać podniesione w apelacji zarzuty dotyczące naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że postawienie zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. nie może polegać na zaprezentowaniu przez skarżącego stanu faktycznego przyjętego przez niego na podstawie własnej oceny dowodów; skarżący może tylko wykazywać, posługując się wyłącznie argumentami jurydycznymi, że Sąd rażąco naruszył ustanowione w wymienionym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów i że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2000 r., I CKN 1169/99, OSNC 2000/7-8 poz. 139 i z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, OSNC 2000/10 poz. 189). Podnosząc zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. skarżący nie odniósł się do żadnych dowodów ani ich oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy. W istocie z treści sformułowania tych zarzutów nie wynika, aby skarżący kwestionował dokonaną przez Sąd I instancji ocenę dowodów czy też będące wynikiem tej oceny ustalenia faktyczne, ale w istocie podniesione zarzuty dotyczą prawidłowości dokonanej przez Sąd Okręgowy wykładni przepisów art. 37 ustawy a w konsekwencji stwierdzenia, że brak podstaw do ich zastosowania w bezspornych okolicznościach faktycznych. Istota sporu między stronami sprowadza się zatem do kwestii zarówno istnienia podstaw do zastosowania w stosunku do powoda przepisów art. 37 ustawy, jak i możliwości dokonania, na podstawie tego przepisu, korekty wysokości kosztów osieroconych za rok 2009 z odwołaniem się do okoliczności zaistniałych w roku

1. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko pozwanego, że na podstawie art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) Prezes URE może dokonać zmiany korekty rocznej kosztów osieroconych w sposób określony w art. 37 ust. 3 ustawy, z uwagi na okoliczności zaistniałe w innym roku, niż rok którego korekta dotyczy, oczywiście o ile jest to rok, w którym przedsiębiorstwo energetyczne uzyskało pomoc publiczną na podstawie ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz.905 z późn. zm.). W ocenie Sądu Apelacyjnego przepisy art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) są podstawą do nałożenia na przedsiębiorcę sankcji za niedochowanie należytej staranności w wykonaniu obowiązków związanych z uzyskaniem pomocy publicznej, poprzez działania lub zaniechania negatywnie wpływające na wynik finansowy netto z działalności operacyjnej, mający istotne znaczenie przy określeniu wysokości uzyskiwanej na podstawie tej ustawy pomocy publicznej. Zawarte w ustawie o rozwiązaniu (...) przepisy określające zasady korekty rocznej kosztów osieroconych są spójne i odnoszą się do okoliczności zaistniałych w roku którego korekta dotyczy. W sprawie niniejszej powód nie kwestionował w odwołaniu prawidłowości obliczeń dotyczących ustalenia wysokości korekty rocznej za 2009 r., dokonanych przez Prezesa URE na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...), bezsporna jest więc wysokość tej korekty wynoszącej dla powoda (-) 15 188 205 zł. Przepisy art. 37 ustawy uprawniają Prezesa URE do kontroli zachowań przedsiębiorcy korzystającego z pomocy publicznej w zakresie, w jakim wpływa to na wynik finansowy będący podstawą do ustalania wysokości udzielonej pomocy, i do nakładania sankcji w wypadku stwierdzenia, że na skutek okoliczności obciążających przedsiębiorcę wartość wyniku finansowego za rok objęty pomocą publiczną została zaniżona. Art. 37 ust. 1 ustawy określa, jakie okoliczności podlegają badaniu przez Prezesa URE – wielkość sprzedaży energii elektrycznej w danym roku kalendarzowym w porównaniu do wielkości tej sprzedaży w roku poprzednim, koszty związane z wytwarzaniem energii poniesione przez wytwórcę objętego pomocą publiczną w porównaniu ze średnimi kosztami innych przedsiębiorstw energetycznych oraz średnia cena energii elektrycznej sprzedanej przez wytwórcę w roku objętym pomocą publiczną w porównaniu ze średnią ceną rynkową liczoną dla przedsiębiorstw o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii. Stwierdzenie przez Prezesa, że różnice porównywanych wielkości przekraczają określone w art. 37 ust. 1 granice procentowe, a więc że zaistniała jedna z przesłanek objętych powyższym przepisem, mających charakter obiektywny, obliguje Prezesa URE do wystąpienia do wytwórcy o przedstawienie pisemnych wyjaśnień w tym zakresie. Na podstawie przedstawionych przez przedsiębiorcę wyjaśnień Prezes URE ustala, czy zaistniała subiektywna przesłanka zastosowania art. 37 ustawy, a więc czy różnice, o których mowa w ust. 1 nie były spowodowane okolicznościami, za które wytwórca nie ponosi odpowiedzialności, jeśli zaś wyjaśnienia przedstawione przez wytwórcę nie dały podstaw do zwolnienia go z odpowiedzialności, Prezes URE w najbliższej korekcie dokonanej na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy obciąża przedsiębiorcę kwotą wyliczoną na podstawie art. 37 ust. 3 ustawy. Dla wykładni przepisów zawartych w art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) istotne znaczenia ma treść ust. 3 – ustawodawca wskazuje, że Prezes URE w najbliższej korekcie pomniejsza kwotę należną z korekty, jeśli jej wartość jest dodatnia albo powiększa tę kwotę, jeśli wartość korekty jest ujemna lub równa zeru, o kwotę stanowiącą do 25% kwoty kosztów osieroconych określonych w załączniku nr 3 do ustawy dla roku, którego dotyczyły różnice, o których mowa w ust. 1, uwzględniając stopień zaniżenia wartości wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, o którym mowa w art.27 ust. 3 oraz rodzaj i wielkość ujemnych następstw dla tego wytwórcy. Z treści powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że ustawodawca rozróżnia rok, którego dotyczy korekta dokonywana na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy od roku, w którym wystąpiły różnice objęte dyspozycją art. 37 ust. 1 ustawy. Tym samym przepisy art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) nie są elementem korekty rocznej kosztów osieroconych dokonywanej na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy, a podstawą obciążenia przedsiębiorcy kwoty ustaloną na podstawie art. 37 ust. 3 ustawy mogą być okoliczności zaistniałe w latach poprzedzających rok, którego korekta dotyczy, o ile w tym czasie przedsiębiorca objęty był pomocą publiczną udzielaną na podstawie przepisów ustawy o rozwiązaniu (...). Przepisy art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) uprawniają więc Prezesa URE do obciążenia przedsiębiorcy dodatkową kwotą, nie wynikającą z dokonanej korekty rocznej kosztów osieroconych, ale ze stwierdzenia że w trakcie uzyskiwania pomocy publicznej działania lub zaniechania przedsiębiorcy spowodowały zaniżenie jego wyniku finansowego, przy czym z uprawnienia tego Prezes URE może skorzystać najpóźniej przy dokonywaniu korekty ostatecznej. W ocenie Sądu Apelacyjnego obciążenie przedsiębiorcy kwotą wyliczoną na podstawie art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...) ma charakter sankcji, wiąże się bowiem ze stwierdzeniem, że doszło do zaniżenia wartości wyniku finansowego nie spowodowanego okolicznościami, za które wytwórca energii nie ponosi odpowiedzialności. Dokonując wykładni przepisów art. 37 ustawy należy więc uwzględnić stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w orzeczeniach wydawanych w sprawach, w których, na podstawie innych przepisów nakładane są na przedsiębiorców kary pieniężne (np. uzasadnienie wyroku SN z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt III SK 1/2010, LEX nr 577853 oraz z 1 czerwca 2010 r., sygn. akt III SK 5/2010 r., wyrok SN z 21 września 2010 r. sygn. akt III SK 8/10), z którego wynika, iż przepisy upoważniające organ administracji publicznej do nakładania kar pieniężnych podlegają ścisłej wykładni, ograniczając ryzyko nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę bez uzasadnionej podstawy faktycznej i prawnej, a w zakresie w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia organu regulacji w tym zakresie, powinny odpowiadać wymogom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej istotne znaczenie ma też kwestia rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania okoliczności istotnych dla oceny zasadności zastosowania art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, zgodnie z art. 6 k.c., na Prezesie URE spoczywa ciężar wykazania zaistnienia jednej z przesłanek obiektywnych wymienionych w art. 37 ust. 1 ustawy, zaś wobec treści art. 37 ust. 3 zd. 1 ustawy – przedsiębiorcę obciąża wykazanie przesłanki egzoneracyjnej, a więc wykazanie, że różnica o której mowa art.37 ust. 1 była spowodowana okolicznościami, za które wytwórca nie ponosi odpowiedzialności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpoznając odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki orzeka jako sąd pierwszej instancji obowiązany do merytorycznego rozpoznania sprawy, a więc dokonania ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i ich prawnej oceny, według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili orzekania (porównaj wyrok Sądu Najwyższego z 17 marca 2010 r., III SK 40/09, LEX 585389). Tym samym na stronach ciążył obowiązek wykazania w postępowaniu przed Sądem Okręgowym okoliczności istotnych dla zastosowania przepisów art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...), zgodnie ze wskazanym wyżej rozkładem ciężaru dowodu. Przede wszystkim jednak pozwany obowiązany był wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek wymienionych w art. 37 ust. 1 ustawy, w tym wypadku – że średnia cena energii elektrycznej sprzedawanej przez powoda w 2008 r. była niższa o ponad 5% od średniej ceny rynkowej obliczonej zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy. Sporne między stronami były przede wszystkim dwie kwestie istotne dla oceny powyższej okoliczności: metodologia ustalenia średniej ceny rynkowej odnoszonej do cen stosowanych przez powódkę oraz dobór grupy przedsiębiorstw energetycznych wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, o zbliżonych parametrach wytwarzania energii elektrycznej. Rozstrzygnięcie pierwszej kwestii wymaga wykładni przepisów art. 37 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) i w tym zakresie Sąd Apelacyjny za trafne uznaje stanowisko powódki, oparte na literalnej wykładni tych przepisów. Należy bowiem zwrócić uwagę na odmienność sformułowań użytych przez ustawodawcę w przepisach art. 37 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy. W art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawodawca nakazuje odnieść wysokość kosztów związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej poniesionych przez wytwórcę w danym roku kalendarzowym do średnich kosztów innych przedsiębiorstw energetycznych wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium RP, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania tej energii, w tym samym roku kalendarzowym, podczas gdy w art. 37 ust. 1 pkt 3 średnią cenę energii elektrycznej sprzedawanej przez wytwórcę należy odnieść do średniej ceny rynkowej liczonej dla przedsiębiorstw energetycznych wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium RP, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania tej energii. Treść powyższych przepisów wskazuje na odmienność metodologii porównywania wysokości kosztów wytwarzania energii od metodologii porównania cen sprzedaży energii. W ocenie Sądu Apelacyjnego, w celu stwierdzenia zaistnienia przesłanki określonej w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...), Prezes URE winien wybrać grupę przedsiębiorstw o podobnych parametrach technicznych wytwarzania energii, w skład której wchodzi również przedsiębiorca którego dotyczy kontrola obejmująca wysokość stosowanych cen sprzedaży energii, ustalić średnią cenę rynkową dla tych przedsiębiorstw w roku 2008 i z tą ceną porównywać średnie ceny stosowane w tym roku przez każde z przedsiębiorstw wchodzących w skład grupy. Z uzasadnienie zaskarżonej decyzji Prezesa URE wynika zaś, że cena energii sprzedawanej przez powódkę w 2008 r. porównywana była ze średnią ceną sprzedaży ustaloną dla przedsiębiorstw innych, zatem ustalając średnią cenę rynkową sprzedaży energii w 2008 r. Prezes URE nie uwzględnił ceny uzyskanej przez powódkę. Skoro stwierdzenie, że cena energii sprzedawanej przez powódkę była o 5,75% niższa niż średnia cena rynkowa, oparte zostało na błędnie wyliczonej przez pozwanego średniej cenie rynkowej, o której mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy, nie można uznać, iż Prezes URE wykazał zaistnienie przesłanki uzasadniającej nałożenie na powódkę sankcji wskazanej w ar. 37 ust.
2. Sąd Apelacyjny podziela też stanowisko Sądu Okręgowego, że pozwany nie wykazał, aby wybrane przez niego w celu ustalenia średniej ceny rynkowej sprzedaży energii przedsiębiorstwa odpowiadały wymogom określonym w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy. Powódka w odwołaniu zakwestionowała prawidłowość ustalenia grupy przedsiębiorstw do zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii, wskazując na dwie wielkości – istotne różnice zainstalowanej mocy jednostek wytwórczych wskazanych przedsiębiorstw oraz stosowane paliwo: powódka stosuje gaz ze złóż lokalnych, podczas gdy z grupy 7 przedsiębiorstw wskazanych przez Prezesa URE tylko dwa stosują paliwa zbliżone – gaz zaazotowany i gaz odpadowy wydobywany z ropą naftową. Powódka wskazała, że powyższe okoliczności wpływają na niższe koszty produkcji a w konsekwencji – niższą cenę wytwarzanego produktu. Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wskazał wprawdzie, że brał pod uwagę 28 parametrów, jednak nie przedstawił dowodów wykazujących, że inne parametry uwzględnione przez niego były istotniejsze niż kryteria wskazane przez powódkę. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany nie podjął żadnej próby wykazania jakimi kryteriami kierował się wybierając przedsiębiorstwa o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii, co uniemożliwia weryfikację prawidłowości tego wyboru, szczególnie w świetle zarzutów podniesionych w odwołaniu. Powyższe okoliczności w ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadniają stwierdzenie, że Prezes URE nie wykazał, aby zachodziły obiektywne przesłanki zastosowania wobec powódki sankcji wynikającej z art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...). wobec czego bezprzedmiotowa jest ocena, czy powódka wykazała brak przesłanki subiektywnej wskazanej w art. 37 ust. 3 zd. 1 ustawy. Tym niemniej należy wskazać, że stwierdzenie, czy średnia cena sprzedaży energii przez powódkę – w wypadku uznania, że cena ta jest o ponad 5% niższa od średniej ceny rynkowej ustalonej zgodnie z przepisem art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy – nie wynika z okoliczności, za które powódka nie ponosi odpowiedzialności, wymaga uwzględnienia nie tylko samej treści umowy, ale także okoliczności jej zawarcia oraz obiektywnej możliwości takiego ukształtowania postanowień umowy, które uprawniałyby powódkę do podwyższenia ceny w trakcie obowiązywania umowy. Istotne znaczenie mogłaby też mieć, podnoszona przez pozwanego, kwestia istnienia powiązań między powódką a (...) sp. z o.o., zaś w tym zakresie brak jest ustaleń pozwalających na rozstrzygnięcie tej kwestii. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanego. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c.