Sygn. akt I ACa 1140/10 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 grudnia 2010 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Włodzimierz Gawrylczyk Sędziowie:

§ 1k.p.c.

stwierdzając, że na powodzie ciążył procesowy obowiązek kompletnego i zupełnego przedstawienia stanowiska przyjętego w sprawie. Powód winien zatem w sposób należyty wykazać zasadność żądań pozwu. Pozwany zaznaczył, iż powód występując na drogę sądową miał świadomość tego, iż pozwany kwestionuje w całości twierdzenia, wnioski i zarzuty formułowane przeciwko niemu. Świadomość tę powód posiadał chociażby w toku postępowania zabezpieczającego na skutek złożenia przez pozwanego zażalenia na postanowienie w przedmiocie udzielenia zabezpieczenia. Wówczas pozwany przedstawił obszerną argumentację merytoryczną, w której zakwestionował zasadność stanowiska powoda. Zdaniem pozwanego powód winien był wraz ze złożeniem pozwu przedstawić wyczerpującą argumentacją uzasadniającą żądanie, a co więcej przedstawić Sadowi i drugiej stronie kompletny materiał dowodowy. Pozwany podniósł, że powód nie przedstawił jakichkolwiek dowodów mających przemawiać za uwzględnieniem żądań pozwu. Zgłoszone dowody należy uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy (nie dokumentują one bowiem jakichkolwiek okoliczności faktycznych). W związku z tym, z uwagi na treść art.

§ 1k.p.c.

wniósł o oddalenie ewentualnych wniosków dowodowych zgłoszonych przez powoda na dalszym etapie postępowania. W piśmie procesowym z dnia 15 marca 2010 r. powód podtrzymał żądanie pozwu. Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił powództwo w całości - w tym także sformułowane w nim żądanie ewentualne i zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 8.000 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia: Powód prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie sprzedaży produktu „N. dla dzieci”. Jest to lek przeciwbólowy i przeciwgorączkowy dla dzieci w wieku 4 miesiące - 4 lata, w którym substancję czynna stanowi ibuprofen.5 ml leku zawiera dawkę 100 mg ibuprofenu. Nie krócej niż od sierpnia 2008 r. powód dla promowania powyższego produktu stosuje hasło „W praktyce nic nie obniża gorączki na dłużej”. Pozwany prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie sprzedaży produktu „I. dla dzieci”. Jest to lek przeciwbólowy i przeciwgorączkowy dla dzieci w wieku 4 miesiące - 4 lata, w którym substancje czynna stanowi ibuprofen.5 ml leku zawiera dawkę 100 mg ibuprofenu. Pozwany dla promowania powyższego produktu od września 2009 r. stosuje hasło „W praktyce nic nie obniża gorączki szybciej”. Stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie oświadczenia stron, z których wynika, iż ustalone powyżej okoliczności są bezsporne, natomiast nie oparł się na dołączonych do pozwu wydrukach, opatrzonych tytułem „Raport z badania Omnibus Matki” (k.33-40) ani na zestawieniach i wykresach przedstawionych przez powoda (k.25-28). Wskazane wydruki nie stanowią dowodów w sensie procesowym, bowiem nie zostały opatrzone podpisem i nie mogą zostać uznane za dokument prywatny. Sąd podzielił pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III CSK 299/07), iż dokument prywatny nie może istnieć bez podpisu. Wynika to z funkcji art. 245 k.p.c., a pośrednio również z jego treści. W konsekwencji, z przedstawionymi wydrukami nie wiąże się domniemanie prawdziwości, nie ma też podstaw by uznać, że dane przedstawione w wykresach są zgodne z prawdą, gdyż takie domniemanie wiąże się jedynie z dokumentami urzędowymi (art. 244 § 1 k.p.c.). Pozwany zaprzeczył okolicznościom nie przyznanym, powód nie zgłosił natomiast wniosków dowodowych w celu wykazania okoliczności objętych zakwestionowanymi wydrukami, choć na nim, stosownie do art. 6 kc. i 232 k.p.c. spoczywał ciężar dowodu. Tym samym, okoliczności, których miałyby dowodzić przedstawione przez powoda wydruki i wykresy, Sąd I instancji uznał za nieudowodnione, wskazał nadto, że pozwany już w toku postępowania zabezpieczającego podważał zarówno moc dowodową zaprezentowanych przez powoda materiałów, jak i okoliczności nimi stwierdzone. Sąd oddalił wniosek powoda o przesłuchanie w charakterze świadka T. K., uznając, iż okoliczność, od kiedy powód posługuje się hasłem W praktyce nic nie obniża gorączki na dłużej” nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z wnioskiem powoda świadek miał potwierdzić wykorzystywanie tego hasła co najmniej od grudnia 2007r. Wobec faktu, iż pozwany przyznał, ze powód stosuje hasło nie krócej niż od sierpnia 2008 r., przeprowadzenie dowodu w ocenie Sądu było zbędne. Zdaniem Sądu kilkumiesięczna różnica w okresie stosowania przez powoda hasła nie mogłaby mieć decydującego znaczenia dla oceny prawnej rozpoczęcia stosowania przez pozwanego spornego hasła. Wniosek dowodowy zgłoszony w piśmie procesowym z dnia 15 marca 2010 r. Sąd uznał za spóźniony, pismo powyższe zostało pierwotnie złożone w terminie 14 dniowym od daty doręczenia odpowiedzi na pozew (czyli zgodnym z art.

§ 1zd.

2 k.p.c.) jednakże odpis pisma nie został doręczony pełnomocnikowi pozwanego. Powód dokonał doręczenia bezpośrednio pozwanemu, a także doręczenie, jako niezgodne z art. 479.9 § 1 k.p.c. w zw. z art. 133 § 3 k.p.c. sąd uznał za bezskuteczne. Wobec powyższego, pismo na podstawie art. 479.

1. § 1 zd. 3 k.p.c. zostało zwrócone (k.331), przy czym z uwagi na prawidłowe nada nie odpisu pisma pełnomocnikowi pozwanego w dniu 7 kwietnia 2010 r. (k. 304), Sąd przyjął, że skutki wiążące się ze złożeniem pisma nastąpiły w tej dacie. W konsekwencji, wniosek dowodowy złożony w dniu 7 kwietnia 2010 r. okazał się spóźniony. Sąd nie uwzględnił również wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Jak wynika z pozwu oraz wyjaśnień pełnomocnika powoda, złożonych na rozprawie, powyższy wniosek dowodowy odnosił się do pkt. 5,6 i 7 pozwu i miał na celu potwierdzenie zasadności żądań powoda, gdy chodzi o sposób publikacji oświadczenia, o nakazanie złożenia którego wnosił powód. W ocenie Sądu I instancji żądanie powoda nie zasługiwało na uwzględnienie. Powód opierał swoje żądanie na ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji twierdząc, iż stosowane przez pozwanego hasło reklamowe „W praktyce nic nie obniża gorączki szybciej” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie pozwanego czyn ten wypełnia po pierwsze znamiona art. 16 ust. 1 pkt. 2 ustawy, a mianowicie hasło reklamowe pozwanego, z uwagi na podobieństwo do hasła stosowanego od dłuższego czasu przez powoda, stanowi reklamę wprowadzającą klienta w błąd i mogącą przez to wpłynąć na jego decyzje co do nabycia towaru lub usługi. Po drugie, używanie powyższego hasła reklamowego przez pozwanego stanowi działanie nieuczciwe w tym znaczeniu, że pozwany wykorzystuje owoce nakładów finansowych i organizacyjnych powoda do wypromowania swojego produktu, a tym samym stanowi naruszenie dobrego obyczaju w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy, a jednocześnie naruszenie interesu powoda jako przedsiębiorcy. Art. 16 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności, między innymi reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta. Rozważając pierwszą ze wskazanych przez powoda podstaw prawnych odpowiedzialności pozwanego Sąd zważył, iż z reklama wprowadzającą w błąd mamy do czynienia wówczas, gdy pod wpływem informacji zawartej w jej treści lub ze względu na jej formę klient dokonuje pożądanego przez reklamującego wyboru będącego skutkiem błędnego wyobrażenia o rzeczywistości. Nieprawdziwy przekaz reklamowy to taki, który wywołuje u odbiorcy mylne wyobrażenie o cechach reklamowanego towaru, przy czym musza to być cechy na tyle istotne, aby mogły wpłynąć na decyzję o zakupie. Zakup towaru lub skorzystanie z usług muszą zatem pozostawać w związku przyczynowym z treścią lub formą reklamy. W okolicznościach sprawy Sąd uznał za kwestię bezsporną, iż hasło reklamowe stosowane przez pozwanego nie zawiera treści wprowadzających w błąd. Stwierdzenie, iż w „w praktyce nic nie obniża gorączki szybciej” jest równie prawdziwe jak to, iż „w praktyce nic nie obniża gorączki na dłużej”, skoro leki oferowane przez obie strony procesu zawierają te samą substancje czynna i takie samo jest ich dawkowanie. W rozpatrywanej sprawie czynnikiem wprowadzającym w błąd mogłaby być tylko forma reklamy, w szczególności forma (podobieństwo) hasła stosowanego przez pozwanego. Celem art. 16 ust. 1 pkt. 2 ustawy jest uchronienie nabywcy towaru przed podjęciem decyzji o zakupie pod wpływem mylnego wyobrażenia o produkcie .. (...) realiach sprawy mylne wyobrażenie klienta musiałoby polegać na tym, że kupowałby produkt pozwanego sądząc, że nabywa produkt pochodzący od powoda. W ocenie Sądu nie podobna uznać, bez poparcia w wynikach postępowania dowodowego, jedynie w oparciu o zasady doświadczenia życiowego i zdrowy rozsadek (jak wywodził powód), aby samo podobieństwo haseł stosowanych w reklamie telewizyjnej i innych formach działalności promocyjnej mogło powodować pomyłki w wyborze konkretnego produktu. Przeciwnie, w oparciu o zasady doświadczenia życiowego należałoby raczej wykluczyć możliwość popełnienia tego rodzaju pomyłek. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że elementem decydującym o istnieniu niebezpieczeństwa skojarzenia produktów jest ogólne wrażenie wizualne, stwarzające podstawę do pozytywnego wyobrażenia o produkcie pozwanego, natomiast w literaturze przedmiotu wskazuje się, że ryzyko pomyłki co do pochodzenia towaru może obejmuje następujące poziomy: 1) gdy z uwagi na podobieństwo między znakami i towarami kupujący nie dostrzega różnic i wybiera towar oznaczony znakiem fałszywym w przekonaniu, że nabywa oryginalny; 2) gdy kupujący dostrzega różnicę między oznaczonymi towarami, ale zakłada, że pozostają one pod kontrolą uprawnionego. W tym przypadku ryzyko konfuzji obejmuje pomyłkę co do ekonomicznych, prawnych lub organizacyjnych powiązań między podmiotami nakładającymi znaki i wprowadzającymi je do obrotu, 3) gdy ze względu na rozpoznawalność znaku oryginalnego na rynku i pełnienie przez niego funkcji gwarancyjnej, stopień podobieństwa znaku imitującego nałożonego na podobny towar nasuwa skojarzenie ze znanym znakiem oryginalnym, co przesądza o wyborze towaru oznakowanego znakiem fałszywym. W ocenie Sądu w okolicznościach sprawy trudno jest zakładać powstanie pomyłek w którejkolwiek z przedstawionych wyżej postaci z powodu używania przez pozwanego spornego hasła. Hasło reklamowe nie widnieje na opakowaniu produktu żadnej ze stron. Sam fakt używania przez pozwanego podobnego hasła reklamowego w kampanii medialnej nie uzasadnia konkluzji, że potencjalni nabywcy produktów stron przyjmują, że pochodzą one od tego samego bądź powiązanych podmiotów. Ponadto w świetle art. 16 ust. 2 ustawy przy ustalaniu, czy reklama wprowadza w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, czyli poddać całość przekazu reklamowego. W niniejszej sprawie bezsporne było, iż poza ogólnym zarysem scenariusza reklamy telewizyjnej, którego elementy stanowią choroba dziecka i matka jako osoba znajdująca środek zaradczy w postaci reklamowanego produktu, środki przekazu reklamowego użytego przez każdą ze stron były na tyle różne, że nie można uznać, aby podobieństwo reklamy miało charakter łudzący, zwodniczy, a tylko w takim wypadku można by mówić o reklamie wprowadzającej z błąd. W ocenie Sądu I instancji, nie można również przy ocenie, czy hasło reklamowe pozwanego mogło potencjalnie wprowadzić klientów w błąd abstrahować od rodzaju reklamowego towaru, którym jest lekarstwo przeznaczone dla małych dzieci. Rodzaj produktu determinuje model przeciętnego odbiorcy, z punktu widzenia którego należy rozważyć możliwość wprowadzenia w błąd przez reklamę. W rozpatrywanej sprawie klientem, który miałby zostać wprowadzony w błąd byłby opiekun chorego, małego dziecka, potencjalnie osoba szczególnie troskliwa, a więc i uważna przy wyborze leku. Trudno jest wiec podzielić przekonanie powoda, że oceniając sytuację zaistniałą w sprawie jedynie na podstawie zdrowego rozsądku, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu, można dojść do przekonania o możliwości pomyłek w wyborze produktów stron. Przeciwnie, doświadczenie życiowe wskazuje, że uważną osobę trudno jest zwieść w tak istotnej kwestii jak pochodzenie lekarstwa od konkretnego producenta. Z tych przyczyn w ocenie Sądu kwestionowane przez powoda postępowanie pozwanego nie stanowi czynu niedozwolonego w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Rozważając inne jeszcze podstawy żądania Sąd wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Sąd zaznaczył, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przepis art. 3 ust. 1 ustawy może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn niedozwolony, bez względu na to, czy zachowanie to stwarza możliwość wprowadzenia konsumentów w błąd, m.in. co do pochodzenia towarów od konkretnego producenta. Deliktem w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest takie zachowanie, które narusza dobry obyczaj, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Konieczne jest w tym wypadku wykazanie przez uprawnionego, jaki dobry obyczaj został naruszony i w jaki sposób zagrożone lub naruszone zostały jego interesy. Przedmiotem ochrony nie jest pozycja przedsiębiorcy na rynku bowiem w warunkach wolnej gospodarki przedsiębiorca nie ma prawa do „zawłaszczania” rynku lub jego części, a przeciwnie, prowadząc działalność musi liczyć się z dążeniem innych przedsiębiorców do jego zdobycia. Warunkiem istnienia konkurencji jest bowiem funkcjonowanie wielu przedsiębiorców oraz istnienie jak najszerszej rzeszy konsumentów zdolnych do nabywania towarów i usług, dlatego ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zmierza do ustalenia akceptowanych sposobów walki konkurencyjnej, przez działanie „uczciwe”, chroniące konsumentów przed podejmowaniem decyzji pod wpływem błędu co do podstawowych cech towaru, producenta lub dostawcy, mających rzeczywistą swobodę wyboru oraz chroniące przedsiębiorców przed stratami w walce konkurencyjnej nieprzestrzegającej ustalonych reguł. Różnorodność działań nie pozwala ich określić enumeratywnie, dlatego w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. ustawa wskazuje ogólnie istotne cechy czynów nieuczciwej konkurencji, tj. sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, co najmniej zagrażające interesom innych przedsiębiorców lub klientów. W każdym zatem wypadku rozważając, czy dane zachowanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, należy poszukiwać równowagi pomiędzy wolnością rynku i swobodą obrotu a celami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określonymi w jej art.
2. Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że pod podjęciem dobrych obyczajów w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. należy rozumieć istniejące i akceptowane normy społeczne, jak również obyczaje, które nie są jeszcze utrwalone, ale powinny stanowić element dobrej praktyki w obrocie gospodarczym. Sprzeczna z dobrymi obyczajami są zachowania uniemożliwiające lub utrudniające możliwość porównania konkurencyjnych na rynku ofert. Przenosząc powyższe teoretyczne rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd podniósł, że pozwany upatrywał naruszenia przez pozwanego dobrego obyczaju w używaniu w reklamowej kampanii telewizyjnej hasła o treści bardzo zbliżonej do hasła powoda. Według powoda, pozwany stosował w ten sposób reklamę podpierającą i korzystał z faktu, ze powód wypracował uprzednio u klientów pozytywne skojarzenie z hasłem „w praktyce nic nie obniża gorączki na dłużej”, wyrabiając u nich przekonanie, że produkt reklamowany tym hasłem jest produktem renomowanym, godnym zaufania. Sąd podzielił pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 stycznia 2007 r. w sprawie V CSK 311/06, zgodnie z którym dobrym obyczajem kupieckim jest nie tylko niepodszywanie się pod firmę i renomę konkurencyjnego przedsiębiorstwa, lecz także niewykorzystywanie cudzych osiągnięć w wypromowaniu nowego produktu dla zaistnienia w świadomości konsumentów ze swoim, rodzajowo tożsamym, wyrobem bez ponoszenia w tym celu własnych wysiłków i nakładów finansowych. Taki obyczaj wywodzi się z zakorzenionej w polskim społeczeństwie, i w każdym razie zasługującej na aprobatę, normy moralnej, zgodnie z którą nikt nie powinien czerpać nieuzasadnionych korzyści w cudzej pracy. Rozpatrując sprawę na gruncie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Sąd I instancji zważył jednak, że powód nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, iż pozycja rynkowa „N. dla dzieci” jest w jakikolwiek sposób powiązana z faktem stosowania przez powoda hasła reklamowego „w praktyce nic nie obniża gorączki na dłużej”. Sukces rynkowy danego produktu jest pochodną wielu działań przedsiębiorcy: jakości produktu, jego ceny, a także skuteczności reklamy, na którą składa się wiele czynników, zaś hasło reklamowe jest tylko jednym z nich. Opierając się jedynie na zasadach doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania nie sposób w ocenie Sądu dojść do konkluzji, że właśnie hasło reklamowe powoda zapewniło bądź ugruntowało sukces rynkowy jego produktu. Brak jest podstaw do uznania, ze powyższe hasło w świadomości konsumentów jest powiązane z produktem renomowanym, wysokiej jakości. Tym samym w ocenie Sądu brak jest przesłanek do oceny, że stosując hasło podobne w formie, pozwany starał się skorzystać na utrwalonej pozycji rynkowej powoda. W okolicznościach sprawy nie znajduje zdaniem Sądu uzasadnienia zarzut stosowania przez pozwanego reklamy podpierającej, czyli działania polegającego na poprawianiu własnej pozycji kosztem konkurenta. Sąd rozważył również, czy postępowanie pozwanego tj. zastosowanie w reklamie hasła podobnego do hasła stosowanego przez powoda nie spowodowało pogorszenia - w nieuczciwy sposób - pozycji rynkowej powoda przez „rozmycie” wypracowanego przez powoda hasła, a tym samym całego przekazu reklamowego. W tym jednak wypadku powód powinien był, w ocenie Sądu przedstawić dowody, że w świadomości klientów hasło to wiążę się jedynie z produktem powoda oraz że jest ono nośnikiem jego renomy. Dowodu takiego powód jednak nie przedstawił. Z kolei z twierdzeń pozwanego (k.149-150) wynika, ze hasło stosowane przez powoda nie utrwaliło się w świadomości konsumentów na tyle, aby posiadało moc „przyciągania” do produktu powoda. Dodać należy przy tym, że według twierdzeń pozwu pozwany rozpoczął stosowanie swojego hasła we wrześniu 2009 r., a w grudniu 2009 r. wydany został zakaz używania tego hasła przez pozwanego w trybie zabezpieczenia powództwa, zatem okres stosowania hasła przez pozwanego był zbyt krotki, aby doprowadzić do utraty unikatowych właściwości hasła powoda. Oceniając zarzut naruszenia dobrych obyczajów Sąd Okręgowy dostrzegł, że hasła reklamowe stosowane przez obie strony są bardzo podobne, w szczególności, jeżeli zważyć, iż dotyczą produktów będących zamiennikami. Z dużym prawdopodobieństwem, na podstawie doświadczenia życiowego można założyć, że pozwany zastosował w swoich reklamach hasło „w praktyce nic nie obniża gorączki szybciej” z tej przyczyny, że powód reklamuje swój produkt hasłem „w praktyce nic nie obniża gorączki na dłużej”. W ocenie Sądu jednak sam fakt posługiwania się przez pozwanego nawet tak podobnym do hasła powoda sloganem reklamowym, bez dowodu, iż stosowanie tego hasła stanowi pasożytnicze sięganie do miejsca rynkowego powoda w celu budowy pozycji pozwanego nie nosi znamion naruszenia dobrych obyczajów, można to działanie określić raczej jako rodzaj gry rynkowej, zmierzającej do osłabienia pozycji konkurenta na rynku, jednak metodą mieszczącą się w granicach uczciwej walki konkurencyjnej. Z powyższych przyczyn Sąd uznał, że żądanie powoda nie znajduje uzasadnienia i na podstawie przepisów art. 16 ust. 1, pkt. 1, pkt 2 i art. 3 ust. 1 u.z.n.k. a contrario powództwo oddalił. W ocenie Sądu żądanie nakazania pozwanemu złożenia oświadczenia o treści wskazanej przez powoda nie mogłoby zostać - nawet w wypadku uznania za słuszne innych żądań pozwu - uwzględnione. Powód domagał się nakazania pozwanemu „przeproszenia pacjentów za niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji wykorzystanie w kampanii reklamowej hasła, które łudząco przypomina wykorzystywane od lat w promocji leku konkurencyjnego”, podczas gdy w orzecznictwie wskazano, że roszczenie określone w art. 18 ust. 1 pkt. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji służy usunięciu skutków niedozwolonych działań, jego celem jest przekazanie klienteli danego przedsiębiorcy informacji prostujących, aby zmienić błędną, nieprawdziwą opinię o nim, bądź jego towarach czy usługach, przyjętą w społeczeństwie i przywrócić mu dobrą sławę. W tym kontekście zważył sąd, że oświadczenie zredagowane przez powoda nie przytacza ani treści hasła „nieuczciwego”, ani też nie wskazuje, do hasła promującego jaki lek konkurencyjny miałoby ono być podobne. W tym stanie rzeczy treść oświadczenia wskazanego przez powoda nie może zostać uznana za „odpowiednią” w rozumieniu art. 18 ust. 1 pkt. 3 u.z.n.k. Sąd nakazując złożenie oświadczenia bądź przeproszenia ma możliwość dokonania zmian redakcyjnych tekstu takiego oświadczenia, jednakże jedynie w granicach żądania pozwu. Innymi słowy, sąd nie może dokonać takiej modyfikacji tekstu, która byłaby niezgodna z żądaniem powoda, gdyż stanowiłoby to naruszenie obowiązku orzekania przez sąd w granicach żądania (art. 321 § 1 k.p.c.). Z treści pisma procesowego powoda z dnia 15 marca 2010 r. wynika zaś jasno, że zdaniem powoda wprowadzenie do tekstu oświadczenia modyfikacji, w tym w szczególności dodanie elementu identyfikującego powoda lub jego produkt bądź sporne hasło byłoby z punktu widzenia powoda niepożądane. Przesądzało to o braku możliwości zmiany tekstu podanego przez powoda w taki sposób, aby spełnione zostały wymogi art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy i w konsekwencji uzasadniało oddalenie powództwa w tym zakresie. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z § 2 pkt. 1 i § 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.02, Nr 163, poz. 1348) biorąc pod uwagę nakład pracy pełnomocnika i stopień zawiłości sprawy. Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zarzucając: 1) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a w szczególności: a) naruszenie przepisów o postępowaniu dowodowym tj. art. 227 kpc, art. 233 § 1 kpc i 245 kpc przez bezzasadne pominięcie wyników badań konsumenckich (Raportu) oraz innych, załączonych do pozwu dokumentów wynikające z błędnego przyjęcia, jakoby nie mogły one stanowić dowodu w postępowaniu cywilnym ze względu na brak podpisu, podczas gdy dowodem w postępowaniu cywilnym jest każde źródło prawdziwych informacji; b) naruszenie art. 227 i 233 § 1 kpc przez nieuzasadnione oddalenie wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego powoływanego na okoliczność istotną w rozumieniu art. 227 kpc; c) naruszenie art. 328 § 2 kpc przez pominięcie w uzasadnieniu wyroku wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w odniesieniu do odmowy uwzględnienia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, d) naruszenie art. 328 § 2 kpc przez pominięcie w uzasadnieniu podstawy faktycznej w odniesieniu do oddalenia roszczeń podnoszonych na podstawie art. 16 ust. 1 pkt. 1 UZNK. 2) naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich nieprawidłową wykładnię lub niezastosowanie, a w szczególności: a) naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez jego nieprawidłową wykładnię, a w konsekwencji, błędne przyjęcie, że: - działania pozwanego nie miały na celu skorzystanie z renomy powoda, podczas gdy w świetle zebranego materiału dowodowego jasne jest, że pozwany chciał skorzystać z tej renomy, - nie doszło do naruszenia art. 3 ust. 1 UZNK ze względu na fakt, że nie nastąpiła jeszcze utrata unikatowych właściwości hasła powoda, podczas gdy wystarczającą przesłanką do uznania, że doszło do naruszenia przywołanego przepisu, jest wykazanie, że interes przedsiębiorcy jest zagrożony bezprawnym, lub sprzecznym z dobrymi obyczajami zachowaniem konkurenta (bo przecież nie jak napisano „konsumenta”) - wykorzystanie hasła łudząco podobnego do hasła konkurenta nie narusza dobrych obyczajów handlowych, podczas gdy dobrym obyczajem handlowym jest niewykorzystywanie dla własnej działalności owocu cudzych starań, w tym nakładów finansowych lub organizacyjnych oraz wysiłku twórczego konkurenta, b) naruszenie art. 16 ust. 1 pkt. 2 UZNK przez jego nieprawidłową wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że nie znajduje on zastosowania, c) naruszenie art. 16 ust. 1 pkt. 1 UZNK przez jego nieprawidłową wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie, że: - hasło reklamowe pozwanego jest prawdziwe a zatem nie może wprowadzić w błąd, podczas gdy wprowadzenie w błąd może polegać na możliwości mylnego skojarzenia produktu pozwanego z produktem powoda, - ustalenie, czy reklama wprowadza w błąd wymaga poddania analizie całości przekazu reklamowego podczas gdy konieczne jest analityczne badanie poszczególnych elementów reklamy, - nabywcy produktu powoda charakteryzują się wyższą niż przeciętna starannością w wyborze, podczas gdy standard staranności w tej grupie nie jest podwyższony, d) naruszenie art. 18 ust. 1 pkt. 3 UZNK przez jego nieprawidłowa wykładnię, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że „odpowiednia” treść ogłoszenia musi przytaczać treść hasła naruszycielskiego oraz wskazywać do jakiego hasła miałoby być podobne, podczas gdy o „odpowiedniości” oświadczenia świadczy jego związek z charakterem naruszenia. Na poparcie przedstawionych zarzutów skarżący przedstawił szczegółowo argumentację zbieżną z owym dotychczasowym stanowiskiem. Wskazując na w/w zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie powództwa zgodnie z żądaniem pozwu, - ewentualnie, o uchylnie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Ponadto powód wniósł o dopuszczenie w postępowaniu apelacyjnym dowodów nieuwzględnionych bezzasadnie przez Sąd Okręgowy tj. w szczególności: a) wyników badań haseł reklamowych przeprowadzonych w dniach 19.10.2009 - 6.11.2009 załączonych do pozwu, na wskazane bliżej okoliczności podobieństwa i oddziaływania b) raportów i danych przytoczonych i załączonych do pozwu dotyczących rozmiaru i skutków przedmiotowej reklamy, w tym wysokości szkody poniesionej przez powoda na skutek nieuczciwej kampanii reklamowej (raport wewnętrzny rozwoju udziałów rynkowych produktu N. dla dzieci i konkurencji) c) dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy na okoliczność charakteru i zakresu środków koniecznych do usunięcia skutków niedozwolonych działań pozwanego polegających na rozpowszechnianiu reklamy zawierającej hasło łudząco podobne do hasła, wcześniej używanego przez powoda. Pozwana Spółka Akcyjna wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Pozwana wskazała m.in., że w odniesieniu do wydruków obejmujących „wyniki badań haseł reklamowych” oraz „raportów i badań” - załączonych do pozwu Sąd I instancji nie wydał jakiejkolwiek negatywnej decyzji procesowej wykluczającej wymienione wydruki z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, dokonał natomiast wnikliwej oceny ich wiarygodności i przydatności dla udowodnienia okoliczności faktycznych dla których zostały one przywołane przez powoda i w efekcie, której stwierdził, iż są one pozbawione jakiejkolwiek mocy dowodowej. Pozwana już w toku postępowania zabezpieczającego zakwestionowała sposób przeprowadzenia badań i wnioski wypływające według powoda z załączonych do pozwu „raportów” oraz przedłożyła inne środki dowodowe kwestionujące twierdzenia powoda w zakresie wpływu obu haseł reklamowych na świadomość konsumentów - natomiast powód nie wniósł mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub instytutu naukowo-badawczego na okoliczności wskazywane przez niego w pozwie, w konsekwencji czego nie zdołał wykazać by zachowanie pozwanej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i by naruszało jego interesy. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja strony powodowej nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest zasadny zarzut naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego - art. 227, 233 § 1 i 245 kpc. Artykuł 245 kpc przyjmuje domniemanie, że dokument na którym podpis jest prawdziwy (autentyczny) zawiera tekst pochodzący od osoby, która złożyła podpis. Dokument prywatny nie jest wyposażony w domniemanie zgodności z prawdą złożonych w nim oświadczeń, a jedynie w domniemanie, ze osoba która dokument podpisała złożyła zawarte w nim oświadczenie. Formalna moc dowodowa dokumentu prywatnego w tym tylko się wyraża, że zawarte w nim oświadczenie pochodzi od osoby, która złożyła podpis na dokumencie, nie rozciąga się natomiast na okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia. W rezultacie formalna moc dowodowa dokumentu prywatnego nie przesądza sama przez się tzw. mocy materialnej dokumentu tj. kwestii czy oświadczenie jest ważne lub skuteczne prawnie w świetle przepisów prawa cywilnego - a przede wszystkim o prawdziwości oświadczenia, dokument prywatny nie jest sam przez się dowodem rzeczywistego stanu rzeczy. Za autorami komentarza (kodeks postępowania cywilnego t.I pod redakcją K.Piaseckiego Wyd. C.H.Beck s. 1332 t. 3) wskazać należy, że to jakie znaczenie dowodowe ma dokument prywatny nie podpisany przez jego wystawcę, trzeba oceniać w całokształcie zebranego materiału dowodowego - tj. w kontekście innych środków, źródeł i faktów dowodowych mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Twierdzenia powoda w ramach podstawy faktycznej powództwa, w najbardziej konstruktywnej fazie procesu podlegają sprawdzeniu w drodze przede wszystkim postępowania dowodowego, w którym obowiązuje ostro sformułowana w sprawach gospodarczych zasada prekluzji. Pozwany konsekwentnie już na etapie postępowania zabezpieczającego kwestionował przydatność i moc dowodową złożonych przez powoda jako załączniki do pozwu wydruków (raportów) następnie kwestionował zasadność żądania pozwu - w tym przez zgłoszenie zarzutu nie przedstawienia przez powoda jakiejkolwiek wiarygodnego dowodu okoliczności z których wywodził on skutki prawne. W toku procesu pozwany przedstawił szereg twierdzeń i dowodów zaprzeczających stanowisku powoda w przedmiocie zarzutu nieuczciwej konkurencji, z których istotne znaczenie mają zlecone przez pozwaną Spółkę opinie (...) Polska s.c (145-147), raport z badania rozpoznania i poprawnej identyfikacji haseł reklamowych (raport z badania ilościowego (k 148-158 ora opinia prof. dr.hab. E. N. z dnia 15 lutego 2010 r. - dotycząca wykorzystania w sloganie reklamowym (...) sformułowania „w praktyce nic nie obniża gorączki szybciej” (k 159-169). Twierdzeniom tym i dowodom powód mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu (art. 6 kc w zw. z art. 232 kpc) skutecznie nie zaprzeczył, nie przeprowadził dowodów przeciwnych, skoro zlecone przez powoda opinie Prof.dr.hab. M. du V. (k 252-263) i Prof. U.W. dr hab. K. K. (k 273-283), kwalifikujące posługiwanie się przedmiotowym sloganem reklamowym jako czyn nieuczciwej konkurencji w świetle art. 3 i 16 ust. 1 pkt. 1 UZNK), załączone do pism powoda z dnia 15 marca 2010 r. (k 229) i 22 marca 2010 r. (k 272) w obu przypadkach podlegały zwrotowi na podstawie art. 479 9 § 1 kpc z tej przyczyny, że ich odpisów nie doręczono pełnomocnikowi pozwanego a jedynie na adres pozwanego (dowód karta 229 i 271) i to niezależnie od tego, że dokumenty te winny być zgłoszone, zgodnie z wymogami art.

§ 1

kpc już w pozwie, zaś powód nie zdołał wykazać by potrzeba ich zgłoszenia powstała później, po złożeniu odpowiedzi na pozew. Ponowne przesłanie tych pism pełnomocnikowi pozwanego (k 304) nie było już skuteczne. W przedstawionych okolicznościach pozwany w ocenie Sądu Apelacyjnego skutecznie zakwestionował spóźnione powoływanie nowych dowodów i przedstawianie nowych okoliczności faktycznych w sytuacji gdy powód znał stanowisko pozwanego przed wytoczeniem powództwa. Trafne jest też stanowisko pozwanego, że przedstawione przez powoda przy pozwie wydruki komputerowe pozbawione są jakiejkolwiek mocy dowodowej, tak też ostatecznie zasadnie ocenił te materiały Sąd Okręgowy, w niczym nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 233 § 1 kpc. Gdyby nawet uznać - wbrew wymogom art. 245 kpc, załączone do pozwu nie podpisane wydruki i raporty za dokument równoważny z prywatnym to i tak nie byłyby one dowodem rzeczywistego stanu rzeczy w postępowaniu o ustalenie czynu nieuczciwej konkurencji. Oddalenie wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w niczym nie naruszył przepisów w postępowaniu dowodowym. Słusznie pozwany wskazywał na zbędność dowodu zmierzającego w istocie ustalenia zakresu żądań pozwu - w przypadku jego uwzględnienia, co do charakteru i zakresu środków koniecznych do usunięcia skutków niedozwolonych działań, a zatem okoliczności następnych. W istocie powód zobowiązany był wcześniej do wykazania iż w opisanych okolicznościach posłużenie się sloganem reklamowym w ogóle doszło do popełnienia czynu niedozwolonej konkurencji - czego z wskazanych wyżej przyczyn, a w szczególności z braku wiarygodnych i prawidłowo zgłoszonych dowodów wykazać nie zdołał. Przyczyny nieuwzględnienia tego dowodu Sąd I instancji w zakresie żądań pozwu ujętych w pkt. 5,6 i 7 pozwu wyczerpująco i jasno przedstawił w uzasadnieniu sporządzonym zgodnie z wymogami art. 328 § 2 kpc. Rację ma Sąd I instancji o tyle, o ile twierdzi, że żądanie pozwu powinno być możliwie skonkretyzowane, gdyż powód nie może pozostawić sformułowania treści żądania sądowi - dopiero konkretna treść może być poddana weryfikacji przez organ stosujący prawo. Zakres działań wyznacza tu przywołany art. 321 kpc rozumiany zgodnie z zasadami procesu cywilnego. W świetle tego przepis redukcja (ale już nie sformułowanie) żądań pozwu jest dopuszczalna, w szczególności przez ograniczenie zakresu żądania czy też jego ograniczenie zakresu żądania czy też jego uściślenie, o ile sąd nie wykroczy przez to poza podstawę faktyczną i prawną powództwa. Dotyczy to także konstrukcji roszczeń z art. 18 UZNK i art. 296 (...) ale w granicach tzw. zdolności odróżniającej związanej z wykorzystywanym oznaczeniem, znakiem towarowym, czy także reklamą. W konkluzji rozważań dotyczących zarzutów naruszenia przepisów o postępowaniu dowodowym wskazać należy, że w ostatecznym wyniku Sąd I instancji - z wskazanych wyżej przyczyn dysponował dwoma wykluczającymi się stanowiskami stron w zakresie objętym dyspozycją art. 16 ust. 1 pkt. 1 i 2 oraz art. 3 uznk (przy czym pozwany stanowisko swe uzasadnił dodatkowo dokumentami prywatnymi złożonymi wraz z odpowiedzią na pozew, w wymaganym terminie a dowody oferowane przez powoda były spóźnione i nie posiadają specjalistycznej wiedzy nie mógł w zasadzie rozstrzygnąć, które z nich jest prawidłowe. Konsekwentnie i zasadnie pozwany podnosi, iż jedynym środkiem dowodowym, który pozwoliłby na zweryfikowanie prawidłowości twierdzeń powoda byłoby przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub z opinii instytutu naukowo-badawczego na okoliczności wskazane w pozwie, opisane w wydruku zatytułowanym „Raport z badania Omnibus Matki”. Powód nie wniósł o przeprowadzenie takiego dowodu, ponosi zatem negatywne konsekwencje braku inicjatywy dowodowej, nie jest uprawniony pogląd powoda, iż w takiej sytuacji Sąd I instancji - przy braku wiarygodnych dowodów - na poparcie twierdzeń zawartych w pozwie - winien przeprowadzić taki dowód z urzędu. Formułowany w oparciu o to stanowisko zarzut naruszenia art. 232 w zw. z art. 278 § 1 kcp w świetle opisanego przebiegu postępowania sądowego nie znajduje dostatecznego uzasadnienia - nie ulega bowiem wątpliwości, że konieczność powołania dowodu z opinii biegłego wywołała stanowisko pozwanego zawarte w odpowiedzi na pozew popartej obszerną, krytyczną wobec twierdzeń pozwu dokumentacją prezentującą diametralnie odmienną oceną przedmiotowego sloganu reklamowego. W ocenie Sądu Apelacyjnego chybione są także zarzuty naruszenia prawa materialnego wskutek błędnej wykładni art. 3 ust. 1, 16 ust. 1 pkt.2, 16 ust. 1 pkt. 1 i 18 ust. 1 pkt.3 UZNK, odnoszone w istocie raczej do twierdzeń powoda o faktach i do treści „pominiętych dowodów” (tj. wydruków i raportu) niż do doktrynalnej poprawności wykładni. Wykładnia wyżej wskazanych przepisów w istotnym dla rozstrzygnięcia zakresie nie odbiega od przedstawionej w opinii autorytetu naukowego jakim jest niewątpliwie Prof. dr. hab. E. N. sporządzonej na zlecenie pozwanego a przedstawionej przy odpowiedzi na pozew - odnoszącej się wprost do oceny stanu faktycznego. Stanowisko swe w zakresie wykładni wskazanych przepisów Sąd I instancji poparł trafnie przytoczonym orzecznictwem Sądu Najwyższego, zasadnie też w ocenie możliwości wprowadzenia przez stosowany slogan w błąd modelowego użytkownika rynku leków dla dzieci, odwołał się do zasad doświadczenia życiowego. Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje wykładnię art. 16 ust. 1 uznk zgodnie z którą z reklamą wprowadzającą w błąd mamy do czynienia wówczas gdy pod wpływem informacji zawartej w jej treści lub ze względu na jej formę klient dokonuje pożądanego przez reklamującego wyboru będącego skutkiem błędnego wyobrażenia o rzeczywistości, chodzi przy tym o cechy na tyle istotne aby wpływały na decyzję o zakupie. Istotnie i prawdziwości analizowanych haseł reklamowych decyduje okoliczność, że leki oferowane przez obie strony zawierają tę samą substancję czynną, takie same jest ich dawkowanie i działanie lecznicze (przeciwzapalne). Czynnikiem wprowadzającym w błąd mogło być podobieństwo hasła stosowanego przez pozwanego o ile miałoby zdolność kierowania wyborem dokonywanym przez klienta (znamiona istotności - tak E. Nowińska - „Zwalczanie nieuczciwej reklamy - Zagadnienia cywilnoprawne - Kraków 1998 s. 106) - samo wywołanie konfuzji bez wpływu na rynkowe decyzje nabywcy jest obojętne z punktu widzenia art. 16 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zasadnie Sąd I instancji ocenia wszystkie elementy przedmiotowej reklamy nie poprzestając na warstwie słownej sloganu kończącego przekaz telewizyjny, pozwala to dostatecznie ocenić skutki działania pozwanego przedsiębiorcy poprzez percepcję modelowego przeciętnego uczestnika rynku - skoro według cytowanej autorki komentarza do uznk - stan jego świadomości i spostrzegawczości decydują o uznaniu danego działania za delikt nieuczciwej konkurencji przy uwzględnionej przez Sąd I instancji szczególnej uważności i przygotowania informacyjnego do dokonania zakupu przez rodziców leku dla małego dziecka w aptece. Sąd I instancji dostatecznie rozważył przy tym relację art. 3 i art. 16 uznk w zakresie pojęcia dobrych obyczajów. Zwrot ten użyty w art. 16 odnośnie reklamy ma z uwagi na szersze oddziaływanie kontekst etyczny bardziej związany z odczuciami moralnymi niż na gruncie art. 3 ust. 1, odwołującego się przede wszystkim do obyczajów rynkowych. Zgodnie z poprawną wykładnią cytowanych przepisów Sąd I instancji wszechstronnie rozważając okoliczność reklamowania leków o odmiennych nazwach a tym samym składniku i działaniu, przez stosunkowo krótki czas - odwołał się do potrzeby poszukiwania równowagi pomiędzy wolnością rynku i swobodą obrotu a celami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określonymi w jej art. 1. Podzielić należy konkluzję, że ze względu na odmienne zalety reklamowanych produktów (długotrwałość lub szybkość oddziaływania), szczególną uwagę jaką do ich zakupu przywiązują rodzice małych (od 4 m-cy do 4 lat) dzieci dokonywanie zakupu w aptekach (na ogół za poradą i zleceniem lekarza) jak i odmienną wymowę całości obu reklam - należy wykluczyć nawet możliwość wprowadzenia w błąd w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, brak też wystarczających podstaw do stwierdzenia iż kwestionowany slogan reklamowy w części obejmującej w istocie banalny, informacyjny powszechnie stosowany zwrot „w praktyce” ma właściwości indywidualizujące produkt w obrocie, w stopniu, który uzasadniałby jego ochronę na gruncie prawa konkurencji. Za autorką opinii z dnia 20 XII 2009 (k 145-147) Sąd Apelacyjny po zapoznaniu się z całością fabuły reklamy marki powoda i pozwanego, uznał, że podobieństwo analizowanych sloganów reklamowych występuje tylko na poziomie użytej struktury językowej („ w praktyce nic nie obniża gorączki” - nie zachodzi natomiast podobieństwo haseł pod względem treści gdyż każde z haseł otwiera inną przestrzeń znaczeniową. Logiczne jest stwierdzenie, że w haśle N. dla dzieci „w praktyce nic nie obniża gorączki na dłużej” to pojęcie „na dłużej” nadaje właściwego znaczenia i sensu całemu komunikatowi, umożliwia także odróżnienie się od pojęcia przypisywanego I. D. czyli „szybciej”. Cytowana struktura językowa także w opinii Prof. E. N. nie nosi cech wyjątkowości, którą możnaby zastrzec, jest obecna w języku codziennym i w wielu reklamach toteż znaczenie mają jedynie treści odnoszone do różnych pól znaczeniowych (szybciej i dłużej) - nie ma zatem podstawy do twierdzeń o zaistnieniu tzw. reklamy podpierającej czy pasożytniczo wykorzystującej dorobek innego podmiotu na konkurencyjnym rynku. Niewątpliwie na rynku reklam funkcjonuje wiele zwrotów o znaczeniu informacyjnym odnoszonych do skuteczności używania produktu czy korzystania z usług, których nie da się powiązać wyłącznie z jednym odbiorcą. Z tych przyczyn podzielając stanowisko Sądu I instancji, na mocy art. 385 kpc Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda jako niezasadną. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z art. 108 § 1, 98 i 99 kpc.