Sygn. akt VI ACa 1632/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 czerwca 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA– Małgorzata Kuracka (spr

§ 1k.c. Uzasadniając zarzuty dotyczące poszczególnych kwestionowanych postanowień Prezes UOKi

K wskazał, iż postanowienie wymienione w pkt 1 stanowi niedozwolone postanowienie umowne i wypełnia znamiona klauzul z art. 385 pkt 4 i pkt 9 k.c. albowiem zawiera postanowienia z którymi konsument nie miał możliwości zapoznać się przed zawarciem umowy oraz przyznaje kontrahentowi konsumenta uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Postanowienia z pkt 2 pozwu prowadzi natomiast w ocenie powoda do wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy względem konsumenta wypełniając tym samym znamiona niedozwolonego postanowienia umownego z art. 385 3 pkt 2 k.c. Odnośnie postanowienia z pkt 3 pozwu powód wskazał, iż nakłada ono na konsumenta nie będącego profesjonalistą, sprzeczny z zasadą dobrowolności obowiązek udzielenia aż 3 letniej gwarancji na przeniesione na rzecz pozwanego przyłącza elektroenergetyczne, jest sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza interes konsumenta nakładając na niego obciążenia ponad miarę przyjęte w normalnym obrocie. Odnoście czwartego z kwestionowanych postanowień wskazał, że modyfikuje ono w sposób niekorzystny dla konsumenta - sprzedawcy przepisy wynikające z rękojmi oraz uzależnia możliwość wykonania tego uprawnienia od jednostronnej oceny pozwanego przedsiębiorcy. Wskazał dodatkowo, że pozwany zadeklarował zmianę w w/w postanowienia z dniem, 1 września 2011 r. oraz przedstawił zapis we wzorcu umownym w nowym zmienionym brzmieniu, co oznacza, że stosował go do dnia 31.08.2011 r. W związku z tym, w świetle art. 479 39 k.p.c. powództwo w niniejszej sprawie było w ocenie Prezesa UOKiK w pełni zasadne. W odpowiedzi na pozew (...) SA z siedzibą w L. wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwana wskazała, że opisane w pozwie postanowienia nie znajdują się już w treści wzorców umownych stosowanych przez nią w prowadzonej działalności gospodarczej, a ponadto, że wszystkie kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienia znajdują oparcie w instytucjach prawa cywilnego, a ich zastosowanie w danym wypadku uzasadnione było celami i funkcją zawieranych umów. Odnośnie postanowienia z pkt 1 pozwu wskazała, że zwrot „rażące naruszenie”, który odnosi się do jednoznacznie przyjętego w k.c. sposobu stopniowania naruszeń, a „rażące” uchybienie stanowi kwalifikowaną formę niewykonania obowiązków umownych. Takie zaostrzenie podstawy do skorzystania przez przedsiębiorcę z określonego uprawnienia w konsekwencji prowadzi do wzmocnienia i polepszenia pozycji konsumenta albowiem to na przedsiębiorcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Wskazała również, iż powszechnie obowiązujące przepisy prawa wielokrotnie doprecyzowują określone zwroty tym pojęciem - jak chociażby w kluczowym dla niniejszego postępowania art.

k.c. Odnośnie postanowienia z pkt 2 pozwu, wskazała, że w świetle umowy to nie przedsiębiorca jest organem powołanym do rozstrzygania sporów wynikających z umowy oraz do określania sposobu jej wykładni - jej treść może zawsze zostać poddana obiektywnej ocenie sądu powszechnego. Za bezzasadne uznała argumenty pozwu postulujące wymóg definiowania we wzorcach pojęć, których definicji legalnych nie zawierają nawet akty normatywne legitymizujące te pojęcia w porządku prawnym. W ocenie pozwanej powołanie się w umowie na wyłączenie odpowiedzialności przedsiębiorstwa spowodowane „siłą wyższą”, bez doktrynalnego rozwijania tego pojęcia, jest wystarczające i nie uchybia zasadzie jasności i przejrzystości wzorców umownych. W ocenie pozwanej wyłączenie takie nie musi zresztą być w ogóle ujęte w treści umowy, gdyż w sposób jednoznaczny wynika z przepisów k.c. dotyczących zasad odpowiedzialności. Skoro zatem brak wzmianki umownej w tym przedmiocie nie powodowałby negatywnych skutków dla konsumenta, to tym bardziej nie można uznać za wadliwe powołanie się na tę zasadę wprost w samej umowie, choć stanowi to jedynie powielenie normy prawnej rangi ustawowej. Odnośnie nieostrości użytych sformułowań wskazała z kolei, iż zostały one przez powoda wyrwane z kontekstu, podczas, gdy wykładnia obu wyłączeń winna być dokonywana z uwzględnieniem początkowej treści § 7 ust. 2 umowy, która stanowi, że pozwana nie ponosi odpowiedzialności w przypadku, „gdy opóźnienie nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie (...) SA”. Stwierdziła również, iż katalog przyczyn, które mogą wpływać na realizację umowy jest katalogiem otwartym, albowiem niemożliwe jest enumeratywne wyliczenie wszystkich okoliczności, które mogą wpłynąć na realizację umowy, a za które pozwana odpowiedzialności nie ponosi. Odnośnie postanowień kwestionowanych w pkt 3 i 4 pozwu wskazała natomiast, iż stanowią one naturalną konsekwencję zawarcia umowy przyłączeniowej uregulowanej w art. 7 ustawy Prawo energetyczne. Wskazała, iż trzyletni okres gwarancji w ramach branży budowlanej nie może być również postrzegany jako nadmiernie uciążliwy, skoro nawet ustawowa rękojmia dla budynków, zgodnie z k.c. wynosi 3 lata. Przewidziane w tym wypadku uprawnienia pozwanej względem konsumenta stanowią w istocie kalkę uprawnień przysługujących konsumentowi względem wykonawcy przyłącza, także zatem z tego powodu nie można stwierdzić tutaj rażącego naruszenia interesów konsumenta. Wysunięcie przez pozwaną żądań usunięcia ujawnionych wad skutkowałoby w praktyce jedynie przekazaniem tych żądań przez podmiot przyłączany do swojego wykonawcy. Wskazała, iż nie podziela argumentu powoda, iż rękojmia i gwarancja są bezprzedmiotowe, bo to pozwana powinna dokonywać bieżących napraw przyłącza. Pozwana faktycznie odpowiada za utrzymanie sieci, w tym przejętego przyłącza, niemniej czym innym jest bieżąca eksploatacja i konserwacja, a czym innym ujawnienie wad pierwotnych przyłącza, co w przypadku wad ukrytych może nastąpić z opóźnieniem. Wskazała, iż obarczenie podmiotu przyłączanego odpowiedzialnością z tytułu wad sprzedawanej rzeczy nie stanowi nadużycia pozycji pozwanej, gdyż jest to jedynie skonkretyzowanie instytucji prawa cywilnego mających powszechne zastosowanie w umowach gospodarczych. Dla tych regulacji, bez znaczenia jest fakt posiadania przez podmiot przyłączany wiedzy technicznej co do budowy i jakości przedmiotu umowy. Zwłaszcza, że w omawianym przypadku rozważania te dotyczą konsumenta, co oznacza - zgodnie z art. 558 k.c., iż obligatoryjnie przysługuje mu rękojmia od wykonawcy przyłącza. Sam zresztą fakt stosowania w danym wypadku wzorca up3 i u3a był wynikiem świadomej decyzji każdego konsumenta. Wreszcie, odnośnie postanowienia z § 5 ust. 3 pozwana podniosła, że wykonanie zastępcze nie jest obce instytucjom prawa cywilnego i stanowi pożądany przejaw aktywności wierzyciela. Pozwala efektywnie usunąć stan nieprawidłowości będący następstwem niewykonania zobowiązań umownych przez dłużnika. Jest to szczególnie uzasadnione przy świadczeniach o charakterze ciągłym, jakim jest usługa dystrybucji energii elektrycznej. Wskazała, iż wbrew twierdzeniom powoda nie ogranicza ona uprawnień konsumenta z tytułu rękojmi, albowiem zakres czasowy § 5 ust. 3 odnosi się w rzeczywistości wyłącznie do okresu trwania gwarancji, co do której nie mają zastosowania powołane zakazy wynikające z art. 558 § 1 k.c. Postanowień tych nie można interpretować w oderwaniu od norm kodeksowych, zatem termin wskazany w art. 588 k.c. i brak odmiennych ustaleń w tym zakresie pomiędzy stronami nakazuje stosować do jego oznaczania normę kodeksową. Wyrokiem z dnia 2 października 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uwzględnił powództwo w całości , zasądził od (...) S. A. z siedzibą w L. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, obciążył (...) S. A. z siedzibą w L. kwotą 600 zł tytułem opłaty sądowej od pozwu oraz zarządził publikację prawomocnego wyroku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym na koszt pozwanego. Powyższe rozstrzygniecie zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań: Spółka (...) S. A. z siedzibą w L. w prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystywała przytoczone powyżej postanowienia umowne. Jak wskazał Sąd Okręgowy pozwana powyższemu nie zaprzeczyła, nie zarzuciła też niezgodności cytowanych postanowień z treścią wzorca umownego, w związku z czym w świetle art. 230 k.p.c. okoliczności te Sąd I instancji uznał za przyznane. Sąd I instancji nie uznał natomiast za zasadne argumentów pozwanej, iż od 1 września 2011 r. nie stosowała już postanowień kwestionowanych w pkt 3 i 4, a także, że w ich miejsce wprowadziła nowe postanowienia umowne. Mając bowiem na względzie, że pozew w niniejszej sprawie wniesiony został w dniu 19 grudnia 2011 r., powyższy argument, w świetle przepisu art. 479 39 k.p.c. zgodnie z którym z żądaniem uznania postanowienia wzorca umowy za niedozwolone można wystąpić również wtedy, gdy pozwany zaniechał jego stosowania, jeżeli od tego zaniechania nie minęło sześć miesięcy, zdaniem Sądu Okręgowego nie uniemożliwiał uznania przedmiotowych postanowień za niedozwolone. Przechodząc zatem do oceny abuzywności przedmiotowych postanowień, Sąd I instancji wskazał, iż konsumenci nie mieli wpływu na ich treść jak też nie były one z nimi uzgodnione indywidualnie. Ponadto nie dotyczą one również głównych świadczeń stron. Sąd Okręgowy stwierdził następnie, że klauzula generalna wyrażona w art.

§ 1k.c.

uzupełniona została listą niedozwolonych postanowień umownych zamieszczoną w art. 385 3 k.c., obejmującą najczęściej spotykane w praktyce klauzule uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a zarazem rażąco naruszające interesy konsumenta. Ich wspólną cechą jest nierównomierne rozłożenie praw, obowiązków czy ryzyka między stronami prowadzące do zachwiania równowagi kontraktowej i są to klauzule, które jedną ze stron (konsumenta) z góry w oderwaniu od konkretnych okoliczności stawiają w gorszym położeniu. Jak zaznaczył Sąd I instancji wyliczenie to ma charakter niepełny, przykładowy i pomocniczy, a jego funkcja polega na tym, że zastosowanie we wzorcu umowy postanowień odpowiadających wskazanym w katalogu znacząco ułatwić ma wykazanie, że spełniają one przesłanki niedozwolonych postanowień umownych objętych klauzulą generalną art.

§ 1k c.

Natomiast w razie wątpliwości ciężar dowodu, że dane postanowienia nie spełniają przesłanek klauzuli generalnej zgodnie z art.

§ 4k.c.

spoczywa na przedsiębiorcy. Mając powyższe na względzie Sąd I instancji uznał, że wszystkie kwestionowane postanowienia wzorców stosowanych przez pozwaną wypełniają przesłanki klauzul niedozwolonych, określone w art. 385 § 1 k.c. i na podstawie art. 479 42 § 1 k.p.c. zakazał ich wykorzystywania w stosunkach z konsumentami. Oceniając abuzywność pierwszego z kwestionowanych zapisów z pkt 1 Sąd Okręgowy stwierdził, iż przewidując uprawnienie pozwanej do rozwiązania umowy z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia „w wypadku, gdy odbiorca rażąco narusza postanowienia niniejszej umowy (...)”, wyczerpuje znamiona klauzuli abuzywnej z art. 385 3 pkt 9 k.c., albowiem poprzez zastosowanie nieostrego sformułowania przyznaje ono kontrahentowi konsumenta uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Odnośnie postanowienia z pkt 2. pozwu, Sąd Okręgowy stwierdził z kolei, że wypełnia ono znamiona klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 2 k.c., albowiem wyłącza lub istotnie ogranicza odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. W ocenie Sądu I instancji postanowienie tej treści wyłącza bowiem odpowiedzialność pozwanej z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy tj. przyłączenia do sieci dystrybucyjnej (...) S.A. instalacji odbiorczej podmiotu przyłączanego wskutek okoliczności „nieleżących po stronie (...) SA”, a w szczególności:

1. c)wystąpienia siły wyższej, jak również działania lub zaniechania organów państwowych lub samorządowych uniemożliwiających terminową realizację przyłączenia,
2. d)wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót na zasadzie winy. Tymczasem jak wskazał Sąd Okręgowy, zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie natomiast z przepisem art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W konsekwencji takie opóźnienie nie jest zwłoką i nie stanowi o niewykonaniu zobowiązania, a zatem nie stwarza, co do zasady negatywnych następstw prawnych dla dłużnika (z wyjątkiem zobowiązania pieniężnego i obowiązku zapłaty odsetek). Sąd I instancji podkreślił też, że dokonanie oceny, czy chodzi o okoliczności, za które dłużnik odpowiada dokonuje się wg ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań określonych w art. 471 k.c., a zatem również z tytułu zwłoki na zasadzie winy. Zakres uprawnień wierzyciela w przypadku zwłoki dłużnika określa z kolei art. 477 § 1 i § 2 k.c. Natomiast oceniając użyte przez pozwaną we wzorcu umownym określenia: „Działania lub zaniechania organów państwowych lub samorządowych uniemożliwiających terminową realizację przyłączenia” czy „wystąpienie niesprzyjających warunków atmosferycznych...”, Sąd I instancji stwierdził, że jako określenia nieostre z całą pewnością mogą prowadzić do ich jednostronnej interpretacji dokonywanej przez pozwaną spółkę. Zdaniem Sądu Okręgowego zwrot: „Działania lub zaniechania organów państwowych lub samorządowych uniemożliwiających terminową realizację przyłączenia” mogą bowiem być wynikiem i skutkiem działań do których pozwana była zobowiązana lub zaniechań, za które pozwana odpowiada, a zatem okoliczności, które leżą po jej stronie. Określenie: „wystąpienie niesprzyjających warunków atmosferycznych...” może także obejmować przypadki, w których nie będzie występować rzeczywista niemożność wykonania zobowiązania. Tym samym Sąd I instancji uznał, że postanowienia tej treści mogą prowadzić do nieuzasadnionego wyłączenia odpowiedzialności pozwanej z tytułu niewykonania zobowiązania w terminie w związku z zaistnieniem określonych w nich okoliczności. Sąd Okręgowy podzielił natomiast stanowisko pozwanego, iż powołanie się przez niego w umowie na wyłączenie odpowiedzialności przedsiębiorstwa spowodowane „siłą wyższą”, jest dozwolone i nie uchybia zasadzie jasności i przejrzystości wzorców umownych, albowiem wynika w sposób jednoznaczny z przepisów k.c. dotyczących zasad odpowiedzialności. Oceniając abuzywność postanowienia dotyczącego sprzedaży przez podmiot przyłączany - konsumenta przyłącza elektroenergetycznego wraz z dokumentacją projektową na rzecz pozwanego, Sąd Okręgowy stwierdził z kolei, że prowadzi ono do obciążenia konsumenta nadmiernymi obowiązkami oraz zmierza do przeniesienia na konsumenta ryzyka prowadzonej przez pozwanego działalności gospodarczej. Powołując się na treść przepisów wykonawczych do ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. 2006 nr 89 poz. 625) Sąd Okręgowy wskazał, że zarówno wykonanie projektu jak i samego przyłącza dokonywane jest na zlecenie podmiotu przyłączanego /konsumenta/, a prace takie można zlecić wyłącznie profesjonalnemu podmiotowi posiadającemu specjalistyczne uprawnienia branżowe, natomiast podmiot przyłączany występujący w roli zleceniodawcy prac polegających na zaprojektowaniu, a potem wykonaniu przyłącza, po ich wykonaniu staje się właścicielem przyłącza i projektu, a po dokonaniu odbioru technicznego przez pozwanego, przyłącze jest przez niego eksploatowane. Natomiast na podstawie zapisów w/w wzorca umowy podmiot przyłączany przenosi na pozwanego własność zarówno dokumentacji projektowej jak i samego przyłącza. W kontekście powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego postanowienie zawarte w pkt 3 wzorca nakładające na konsumenta zobowiązanie do udzielenia gwarancji na sprzedane pozwanemu przyłącze i dokumentację techniczną, stanowi naruszenie zasady dobrowolności gwarancji, tym bardziej, że konsument nie był wytwórcą przyłącza i nie posiada stosownej wiedzy i kwalifikacji. Ponadto zdaniem Sądu Okręgowego obciążenie konsumenta zobowiązaniami wynikającymi z gwarancji nie znajduje racjonalnego uzasadnienia albowiem to pozwana jest profesjonalistą, na którego rzecz przeniesiona zostaje własność przyłącza i to pozwana winna dokonywać bieżących napraw i usuwać wady przyłącza, które przejęła od konsumenta z uwzględnieniem procedury odbioru technicznego, w czasie której ma możliwość skontrolowania prawidłowości zaprojektowania i wykonania instalacji. Za trafnością tego stanowiska przemawiała zdaniem Sądu Okręgowego dodatkowo treść zaprezentowanego przez pozwanego postanowienia w nowym brzmieniu, które przewiduje nie tylko przeniesienie na przedsiębiorcę własności przyłącza, ale również praw do realizacji uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi, co w świetle prawa jest w pełni dopuszczalne i właściwe wobec zmiany podmiotu własności. Odnosząc się natomiast do zastrzeżonego w przedmiotowym postanowieniu 3- letniego okresu gwarancji Sąd I instancji stwierdził, iż co prawda art. 577 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli w gwarancji nie zastrzeżono innego terminu, termin wynosi jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana, to jednak zastrzeganie tak długiego terminu w obrocie z konsumentami uznać należy za działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i rażąco naruszające interesy konsumentów. Oceniając z kolei abuzywność czwartego z kwestionowanych postanowień Sąd Okręgowy stwierdził, iż kształtuje ono prawa i obowiązki konsumenta wynikające z gwarancji w sposób jednostronny w ten sposób, że przyznaje pozwanej jednostronne uprawnienie do wykonania w zastępstwie konsumenta zobowiązań wynikających z gwarancji tj. do dokonania napraw i usunięcia wad na koszt konsumenta, w sytuacji, gdy konsument nie dokona napraw gwarancyjnych w odsprzedanych urządzeniach w okresie trwania gwarancji i rękojmi w terminie wyznaczonym przez (...) SA. Powyższe zdaniem Sądu I instancji może skutkować dyktowaniem przez pozwaną cen naprawy lub usunięcia wad. Apelację od powyższego wyroku złożyła pozwana, która zaskarżając go w całości, zarzuciła Sądowi Okręgowemu: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a). art.

§ 1w zw.

z art. 385 § 2 k.c. poprzez: - dokonanie w stosunku do przedmiotowych klauzul wykładni pojęć „sprzeczny z dobrym obyczajami” oraz „rażąco naruszający interes” w sposób zbyt restrykcyjny i oderwany od realiów obrotu oraz ogólnych standardów prawa zobowiązań, - przyjęcie, że stosowanie sformułowań nieostrych w postanowieniach wzorców umownych w każdej sytuacji kwalifikuje je do kategorii klauzul niedozwolonych, - pominięcie w ocenie sprawy ustawowej zasady interpretowania wszelkich niejasności na korzyść konsumenta.

1. b)art. 385 2 k.c., poprzez pominięcie w ramach dokonanej analizy abuzywności przedmiotowych klauzul całej treści wzorca umownego oraz okoliczności zawarcia umowy - sprowadzające się w szczególności do pominięcia: - swobody konsumenta w wyborze wariantu realizacji umowy przyłączeniowej (wariant UP1, UP2 lub UP3), - analogicznych lub szerszych niż kwestionowane w przypadku przedsiębiorcy postanowień wzorca zastrzeżonych na rzecz konsumenta - w kontekście relacji i symetrii wzajemnych uprawnień stron w danej płaszczyźnie, - funkcji i specyfiki umów prawa energetycznego oraz wymogu kształtowania kontraktowych praw i obowiązków przedsiębiorcy przez pryzmat ustawowych obowiązków Operatora Systemu Dystrybucyjnego (OSD).
2. c)art. 385 3 k.c. poprzez przyjęcie, że: - stwierdzenie analogii w brzmieniu weryfikowanej klauzuli umownej z treścią jednego z punktów wskazanych w przedmiotowym przepisie jest wystarczające dla przyjęcia abuzywności badanej klauzuli, - istnieje domniemanie abuzywności postanowień wymienionych w tym przepisie, którego ewentualne obalenie obciąża pozwaną, - zastrzeżenie uprawnienia do dokonywania wiążącej interpretacji umowy na rzecz przedsiębiorcy ma miejsce zawsze w przypadku zastosowania we wzorcu wyrażeń nieostrych, - wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności względem konsumenta może dotyczyć także przypadków, w których ustawa nie nakłada tej odpowiedzialności na przedsiębiorcę. II. Naruszenie formalno-procesowych przepisów prawa, tj.: d). art. 231 w zw. z 233 § 1 k.p.c., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą jego ocenę, dokonaną w naruszeniem zasad logiki, racjonalnego wnioskowania i doświadczenia życiowego, co poza uchybieniami wskazanymi powyżej skutkowało także w szczególności: - poprowadzeniem rozważań prawnych dotyczących instytucji zwłoki, a następnie zastosowaniem przyjętych wniosków bezpośrednio do instytucji opóźnienia, - niekonsekwentnym przyjęciem, że zawarty we wzorcu umownym zwrot „siła wyższa” nie wymaga doprecyzowywania, a takiej konkretyzacji wymagają inne postanowienia wzorca (np. rażące naruszenie postanowień umowy, niesprzyjające warunki atmosferyczne, działania organów publicznych uniemożliwiających terminową realizację przyłączenia) - mimo że przepisy prawa nie zawierają definicji siły wyższej, a termin ten ma silne odniesienie do języka prawnego, w przeciwieństwie do sformułowanych językiem potocznym i przystępnym dla konsumenta zwrotów objętych wzorcem, - oparciem dowodzenia na antycypowaniu określonych hipotetycznych zachowań pozwanej - i to zachowań kwalifikowanych i co do zasady zawsze dokonywanych z intencją pokrzywdzenia konsumenta, - przyjęciem za udowodnione przesłanek abuzywności przedmiotowych klauzul, mimo jedynie fragmentarycznej oceny treści wzorców, z pominięciem okoliczności zawarcia umowy i jej funkcji oraz symetrii praw i obowiązków obu stron, - stwierdzeniem przesłanek abuzywności mimo braku rozważań w zakresie zgodności lub niegodności zakwestionowanych klauzul z dobrymi obyczajami oraz co do stopnia naruszenia interesów konsumenta, jak również braku szczegółowych rozważań w przedmiocie ustalenia, czy zakwestionowane klauzule dotyczą głównych świadczeń stron, czy świadczeń ubocznych.
3. e)art. 328 § 2 k.p.c., poprzez uwzględnienie powództwa i tym samym potwierdzenie tezy o abuzywności objętych powództwem postanowień, mimo: - braku wskazania jakie fakty zostały uznane za udowodnione oraz na jakich konkretnie dowodach sąd opierał swoje rozstrzygnięcie, - braku wystarczającego wyjaśnienia podstaw rozstrzygnięcia i oparcie uzasadnienia na prostym odwołaniu do art. 385 3 k.c. - bez rozważania pełnego kontekstu sprawy i weryfikacji relewantnych przesłanek prawnych, - wskazania wprost w uzasadnieniu - w zakresie klauzuli powołującej się na siłę wyższą (punkt 1.2.
4. c)sentencji) - iż nie ma podstaw do wykazania niedozwolonego charakteru takiego sformułowania.
5. f)art. 6 k.c., poprzez wadliwe przyjęcie ciężaru dowodu i założenie - bez podstawy normatywnej - że to nie powód ma udowodnić pozytywnie, a pozwany przedsiębiorca ma zaprzeczać tezom, iż: postanowienia analizowanego wzorca umownego zbieżne z treścią punktów art. 385 3 k.c. spełniają przesłanki abuzywności, a odstępstwo wyrażone w art.

§ 4k.c.

należy rozciągać także na udowadnianie innych okoliczności niż fakt „indywidualnego uzgodnienia” postanowień umowy, g) art. 8 w zw. z ust 7 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne z dnia 10 kwietnia 1997 r., poprzez naruszenie wyłącznej kompetencji szczególnej Prezesa URE do weryfikacji treści zawieranych umów z zakresu prawa energetycznego oraz trybu kontroli sądowej przewidzianej dla tej weryfikacji, w tym w zakresie zagadnień ochrony konkurencji i konsumentów. Podnosząc powyższe skarżąca wniosła o zmianę przedmiotowego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za obie instancje. W odpowiedzi na apelację Prezes UOKiK wniósł o jej oddalenie, a także o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego oraz kosztów postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów wg norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja okazała się zasadna jedynie w części. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom podniesionym przez pozwaną, uzasadnienie wyroku Sądu I instancji spełnia wszelkie wymagania przewidziane przez art. 328 § 2 k.p.c., a co się z tym wiąże możliwa była apelacyjna kontrola zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Jak bowiem wskazuje się w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. może być usprawiedliwiony tylko w wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Sądu uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia w sprawie (por. wyrok SN z dnia 16 października 2009 roku, sygn. akt I UK 129/09, LEX nr 558286). Wydając zaskarżony wyrok Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie naruszył także przepisów art. 231k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji wszechstronnie rozważył zgromadzone w sprawie dowody nie przekraczając przy tym granic zasady swobodnej ich oceny. Pozwany nie wykazał także aby Sąd I instancji dokonał oceny dowodów wbrew zasadom logicznego myślenia. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 6 k.c. jako konsekwencji rozciągnięcia odstępstwa wyrażonego w art.

§ 4k.c.

także na udowadnianie innych okoliczności niż fakt „indywidualnego uzgodnienia” postanowień umowy, wskazać należy, że przepis art. 6 k.c. formułuje zasadę rozkładu ciężaru dowodu, zaś art.

§ 4k.c.

wskazuje jedynie, iż ciężar wykazania, że określone postanowienie umowne zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. W kontekście zaś przedmiotowej sprawy gołosłowne powołanie się na powyższy zarzut, sformułowany wyłącznie z uwagi na jedno ze zdań zamieszczonych we wstępnej części uzasadnienia Sądu I instancji nie mogło być trafne. W ocenie Sądu Apelacyjnego, pozwana nie wykazała, aby Sąd I instancji w jakikolwiek sposób naruszył regułę z art. 6 k.c. Nie może bowiem budzić żadnych wątpliwości, że powód odnośnie każdej z kwestionowanych klauzul przedłożył dowody w postaci ogólnych warunków umów oraz regulaminu, którymi posługiwała się pozwana, a w których znajdowały się zakwestionowane postanowienia. Ocena zaś treści tych postanowień dokonana przez Sąd I instancji, nie może być kwestionowana poprzez powołanie się na naruszenie wskazanych powyżej przepisów postępowania, ale jedynie w płaszczyźnie subsumcji dokonanej na gruncie art.

§ 1k.c.

Bezzasadnie zarzuca również skarżący, naruszenie art. 8 w zw. z art. 7 ust 2 ustawy Prawo energetyczne z dnia 10 kwietnia 1997 r. związane z naruszeniem wyłącznej kompetencji Prezesa URE do weryfikacji treści zawieranych umów z zakresu prawa energetycznego. Trafnie wskazał w tym zakresie Prezes UOKiK w odpowiedzi na apelację, iż chociaż niewątpliwie zasady funkcjonowania rynku energetycznego oraz obowiązki przedsiębiorców w tym zakresie wynikają z przepisów Prawa energetycznego, zaś wiodącym regulatorem tego rynku jest Prezes URE, to przepisów tej ustawy w tym również art. 8 nie przyznają Prezesowi URE legitymacji czynnej do składania pozwów o uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Z kolei kompetencja Prezesa UOKiK w tym zakresie wynika wprost z treści art. 479 36 k.p.c., nie zawierającego żadnych ograniczeń przedmiotowych. Zasadnie wskazuje zatem Prezes UOKiK, że jest on w zakresie spraw z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów organem któremu przysługuje kompetencja ogólna i może działać o ile przepis szczególny nie zastrzegł określonej kompetencji na rzecz organu regulacyjnego w tym przypadku Prezesa URE. A skoro tak to wobec treści art. 8 ustawy a contrario przyjąć należy, iż do zakresu kompetencji Prezesa URE nie należą sprawy dotyczące oceny postanowień wzorców umownych dokonywanej pod kątem ich zgodności z przepisami art.

k.c. oraz art. 385 3 k.c., co z kolei oznacza, że legitymację czynną ma w tym zakresie w myśl art. 479 36 k.p.c. Prezes UOKiK. Odnosząc się do dalszych zarzutów apelacji w płaszczyźnie subsumcji dokonanej na gruncie art.

§ 1k.c.

wskazać należy, iż przesłankami uznania wzorca umowy za niedozwolony w świetle tego przepisu jest stwierdzenie łącznego występowania czterech przesłanek, tj.:

§ 1k.c.

formuły prawne służą ocenie tego, czy standardowe klauzule umowne zawarte we wzorcu przekraczają zakreślone przez ustawodawcę granice rzetelności kontraktowej twórcy wzorca w zakresie kształtowania praw i obowiązków stron konsumenckiego stosunku obligacyjnego (zob. wyrok SN z dnia 13 lipca 2005r. I CK 832/04, LEX nr 159111). Nadto nie należy zapominać, iż w treści art. 385 3 k.c. znajduje się przykładowy katalog postanowień umownych, stanowiących klauzule abuzywne, co oznacza, że przedsiębiorca nie powinien umieszczać w stosowanych przez siebie wzorcach umowy postanowień tożsamych znaczeniowo z tamże wskazanymi. W ocenie Sądu Apelacyjnego celem przepisu art. 385 3 k.c. jest bowiem umożliwienie przedsiębiorcy wyeliminowanie już na etapie tworzenia wzorca postanowień niedozwolonych, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszających jego interesy. Podkreślić również należy, że odwzorowanie w umowie lub wzorcu któregoś z postanowień ujętych w katalogu ułatwia wykazanie, iż spełnia ono przesłanki „niedozwolonego postanowienia umownego”, bowiem lista klauzul wskazanych w art. 385 3 k.c. zawiera najczęściej występujące w praktyce niedozwolone postanowienia umowne i „w razie wątpliwości” to na przedsiębiorcy spoczywał będzie ciężar dowodu, że dane postanowienie nie może być zakwalifikowane jako niedozwolone postanowienie umowne (por. A. Rzetecka - Gil /w:/ Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2011, za W. Popiołek /w:/ Kodeks..., s. 810). Ponadto nie można jak to czyni skarżąca utożsamiać kontroli incydentalnej wzorców polegającej na kontroli treści umowy zaczerpniętej z wzorca, z kontrolą abstrakcyjną, która polega przede wszystkim na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy (uchwała SN z dnia 19.12.2003 r., III CZP 95/03, OSNC 2005, Nr 2, poz. 25, wyrok SOKiK z dnia 19.06.2002 r., XVII Amc 34/01, Dz. Urz. UOKiK 2002, Nr 3, poz. 174), w związku z czym wbrew argumentacji pozwanej, zgodnie z art. 385 § 2 zd. 3 k.p.c., w postępowaniach sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone w ramach kontroli abstrakcyjnej wzorców umownych nie stosuje się zasady o interpretacji postanowień niejednoznacznych na korzyść konsumenta. W tym kontekście zarzut naruszenia art. 385 3 k.c. nie zasługiwał na uwzględnienie. Bezzasadnie zarzuca także skarżąca naruszenie art. 385 2 k.c., podnosząc, że Sąd Okręgowy w ramach dokonanej analizy treści kwestionowanych klauzul pominął całą treść wzorca oraz okoliczności zawarcia umowy, w szczególności swobodę konsumenta w wyborze wariantu realizacji umowy przyłączeniowej (wariant UP1, UP2 lub UP3), analogicznych lub szerszych niż kwestionowane postanowień wzorca zastrzeżonych na rzecz konsumenta czy wreszcie funkcję i specyfikę umów prawa energetycznego. Zasadnie podnosi w tym zakresie powód, że w ramach abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych z którą mamy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy, art. 385 2 k.c. może być stosowany jedynie odpowiednio. Oznacza to, że ocena abuzywności kwestionowanych postanowień jest dokonywana niezależnie od okoliczności zawarcia umowy i sposobu wykorzystywania wzorca. Błędnie argumentuje także skarżąca, że z faktu pozostawionej konsumentowi możliwości wyboru jednego z wariantów /szablonów/ umowy przyłączeniowej wynika, iż prowadzone są pomiędzy stronami indywidualne uzgodnienia. Wybranie przez konsumenta jednego z kilku przedstawionych warunków stanowi bowiem przejaw jego woli jedynie w zakresie eliminacji pozostałych wariantów, natomiast w dalszym ciągu nie ma on wpływu na treść postanowień umowy. W związku a abstrakcyjną kontrolą przedmiotowych postanowień, w ocenie Sądu Apelacyjnego nie było również konieczności, jak wskazywała skarżąca, dokonywania oceny ich treści z uwzględnieniem funkcji i specyfiki prawa energetycznego. Przenosząc powyższe ogólne uwagi odnośnie abstrakcyjnej kontroli postanowień umownych na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Sądu Apelacyjnego trafnie przyjął Sąd Okręgowy, iż pierwsze z kwestionowanych w pozwie postanowień umownych o treści: „Organizator Systemy dystrybucyjnego może rozwiązać umowę z zachowaniem 1- miesięcznego okresu wypowiedzenia, w przypadku gdy (…). Odbiorca rażąco narusza postanowienia niniejszej umowy, a w szczególności obowiązki wymienione w § 4 Umowy” jest abuzywne przez wszystkim z uwagi na użyty w jego treści nieostry zwrot „rażące naruszenie” w połączeniu z odesłaniem do katalogu obowiązków wskazanych w § 4 Umowy, wśród których są również obowiązki niedookreślone i niejednoznaczne /np.7,9, 14 etc./. Powyższy zwrot jest nieprecyzyjny i daje pozwanemu pole do jednostronnej interpretacji, gdyż wbrew twierdzeniom skarżącej, posłużenie się zgodnie z regułami wykładni w pierwszej kolejności wykładnią literalną jest niewystarczające. W tym kontekście szczególnie wobec niejednoznaczności kwestionowanego zwrotu, w ocenie Sądu Apelacyjnego pozwana jako strona silniejsza uzyskuje uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy /w zakresie rozwiązania umowy/, co stoi w sprzeczności z art. 385 3 pkt 9 k.c. stanowiąc rażące naruszenie interesów konsumenta. Oceniając abuzywność drugiej z kwestionowanych klauzul o treści: (...) SA nie ponosi odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy w przypadku, gdy opóźnienie nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie (...) SA a w szczególności:

1. c)wystąpienia siły wyższej jak również działania lub zaniechania organów państwowych lub samorządowych uniemożliwiających terminową realizację przyłączenia;
2. d)wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót” wskazać z kolei należy, że słusznie uznał Sąd I instancji wskazując na pkt 2 art. 385 3 k.c. abuzywność przedmiotowego postanowienia wzorca umowy w zakresie ppkt.d), który wypełnia również przesłanki abuzywności wskazane w art. 385 3 pkt 9 k.c., to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego brak było podstaw do przyjęcia, iż klauzula ta w części dotyczącej opóźnień wywołanych działaniami siły wyższej jak również działaniami lub zaniechaniami organów państwowych lub samorządowych uniemożliwiających terminową realizację przyłączenia /ppkt c)/ wypełnia powyższe typy abuzywności, a zatem jednocześnie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. Sąd Apelacyjny miał bowiem na uwadze, że pojęcie „siły wyższej” jest sformułowaniem powszechnie stosowanym w doktrynie i orzecznictwie i nie pozostawia dowolności interpretacyjnej po stronie pozwanej. Natomiast zwrot: „działania lub zaniechania organów samorządowych uniemożliwiające terminową realizację przyłączenia” jest określeniem na tyle jasnym i jednoznacznym, iż trudno je uznać za nieostre i dające pole do interpretacji, a zatem abuzywne. Postanowienie identycznej treści znalazło się zresztą w umowie /§ 7 pkt.2 b)/, której treść proponował Prezes URE regulując stosunki pozwanego z innym podmiotem/ odpis załącznika do decyzji prezesa URE –k 125-127/.W związku z powyższym, ta część postanowienia wzorca została przez Sąd Apelacyjny wyłączona z pkt I 2 zaskarżonego wyroku. W pozostałym natomiast zakresie /ppkt. d)/ zdaniem Sądu Apelacyjnego przedmiotowa klauzula nosi cechy abuzywności z uwagi na użyty niejednoznaczny, dający pole do interpretacji zwrot: „niesprzyjające warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót”. Tym postanowieniem wzorca skarżąca istotnie ogranicza swoją odpowiedzialności wobec konsumenta za niewykonanie w terminie umowy (art. 385 3 pkt 2 k.c.), a jako profesjonalista na rynku budownictwa powinna z należytą starannością zorganizować proces budowy i ustalić termin realizacji świadczenia, uwzględniając jednocześnie możliwość przejściowo niekorzystnych warunków atmosferycznych. W oparciu zatem o zakwestionowane bardzo ogólne postanowienie dochodzi do wyłączenia lub istotnego ograniczenia odpowiedzialności pozwanej względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w stosunku do zasad określonych w art. 471 k.c. i następnych. Takie postanowienie jako kształtujące relacje stron nieproporcjonalnie niekorzystnie dla konsumenta, rażąco narusza zasadę wzajemnego rzetelnego i uczciwego działania obu stron umowy. Ponadto przedmiotowy zapis poprzez niedoinformowanie konsumenta może wywołać u niego błędne przekonanie co do zakresu przysługujących mu praw i możliwości dochodzenia przez niego roszczeń w stosunku do pozwanego. Zapis sugeruje bowiem, iż w określonych sytuacjach konsument nie będzie miał możliwości dochodzenia roszczeń. Należy mieć także na względzie, że z uwagi na treść pkt 1a) niniejszego wyroku, wszystkie zdarzenia atmosferyczne mające charakter siły wyższej będą stanowiły podstawę możliwości egzoneracji skarżącej za niewykonanie umowy w terminie, a ponadto, że brak we wzorcu takiego postanowienia nie będzie stał na przeszkodzie temu, aby w indywidualnej sprawie pozwana mogła udowadniać przed sądem, iż niewykonanie zobowiązania w terminie miało miejsce z powodów od niej niezależnych. Sąd Apelacyjny podzielił także stanowisko Sądu Okręgowego, co do abuzywności klauzuli o treści: „Podmiot przyłączany udziela dla (...) SA gwarancji na wybudowane przez siebie i odsprzedane (...) SA urządzenia elektroenergetyczne na okres trzech lat od daty odbioru końcowego i jest zobowiązany do usuwania wad na własny koszt.” Nie ulega wątpliwości, że nakłada ona na kontrahenta obowiązek gwarancji, która z istoty rzeczy jest dobrowolna. Konsument zostaje bowiem obciążony ryzykiem prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej i tym samym niewątpliwie kształtuje prawa i obowiązku konsumenta w sposób dla niego niekorzystny. Dodatkowo podnieść należy, że wskazany 3-letni termin udzielanej przez konsumenta gwarancji jest dłuższy od terminów udzielanych przez sprzedawców. Powyższej oceny nie zmienia także wskazywane przez pozwaną uwzględnienie początkowej treści § 7 ust 2 umowy, która stanowi, że pozwana nie ponosi odpowiedzialności w przypadku „gdy opóźnienie nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie (...) S.A.” Natomiast abuzywność ostatniej z zakwestionowanych klauzul o treści: „Jeżeli Podmiot Przyłączany nie usunie wad lub nie dokona napraw gwarancyjnych w odsprzedanych urządzeniach w okresie trwania gwarancji i rękojmi, w terminie wyznaczonym przez (...) SA, (...) S.A. dokona napraw lub usunie wady, a kosztem ich obciąży Podmiot Przyłączany”, w ocenie Sądu Apelacyjnego wiąże się z przyznaniem przedsiębiorcy energetycznemu jednostronnego uprawnienia do wykonywania w zastępstwie konsumenta zobowiązań wynikających z gwarancji – dokonania napraw i usunięcia wad na koszt konsumenta. Ponadto niedozwolony charakter kwestionowanej klauzuli związany jest również z możliwością narzucenia konsumentowi przez (...) S.A. terminu do dokonania napraw, a w przypadku ziszczenia się warunku nie usunięcia wad lub nie dokonania naprawy przez konsumenta, może także wiązać z możliwością narzucenia konsumentowi ceny naprawy bądź usunięcia wad, na której wysokość konsument nie będzie miał żadnego wpływu. Stanowi to asymetryczne, niekorzystne dla konsumenta unormowanie jego praw i obowiązków, a tym samym rażąco narusza jego interesy. Takie ukształtowanie praw i obowiązków stron konsumenckiego stosunku obligacyjnego - w tym wypadku umowy o przyłączenie, niewątpliwie godzące w równowagę kontraktową stron i stawiające konsumenta na pozycji daleko mniej korzystnej niż przedsiębiorcę, należy w ocenie Sądu Apelacyjnego uznać za niedozwolone. Z tych wszystkich względów – /poza jedynie częściowo zasadną argumentacją pozwanej odnośnie drugiej z kwestionowanych klauzul zawartej we wzorcu „Umowy o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej (UP3)” w zakresie dotyczącym jego pkt c)/, zdaniem Sądu Apelacyjnego, w pozostałym zakresie, brak było podstaw uwzględnienia do podzielenia poglądu skarżącej, iż Sąd Okręgowy naruszył prawo materialne tj. art.

k.c., art. 385 2 k.c. czy też art. 385 3 k.c., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż zakwestionowane w pozwie postanowienia umowne wymienione w punkcie I zaskarżonego wyroku są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interesy konsumentów. Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 385 k.p.c. i art. 100 k.p.c. orzekł jak w sentencji.