Sygn. akt I ACa 607/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 maja 2017 roku Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Mirosława Gołuńska (s
§ 5k.c.
Powiat (...) w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania. Obrona pozwanego powiatu opierała się na zarzucie braku wyrażonej w jakiejkolwiek formie zgody powiatu jako inwestora na wykonywanie przez powódkę prac w charakterze podwykonawcy spółki (...), co więcej pozwany powiat wskazywał, że nie wyraził również zgody na wykonywanie części prac przez spółkę (...) jako podwykonawcę spółki (...). Pozwany powiat twierdził , że po jego stronie nie powstała solidarna odpowiedzialność za zobowiązania spółki (...) wobec powódki, zgodnie z art.
§ 5k.c.
Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2016 r. I. zasądził solidarnie od pozwanych (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz powódki Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwotę 425.459,14 zł, z następującymi odsetkami liczonymi w stosunku rocznym: - wobec (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. z odsetkami ustawowymi od dnia 1 grudnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, - wobec (...) spółki akcyjnej w W. z odsetkami ustawowymi od dnia 23 lutego 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty; II. oddalił powództwo w pozostałym zakresie wobec (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz wobec (...) spółki akcyjnej w W.; III. oddalił powództwo wobec pozwanego Powiatu (...); IV. pozostawia szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania przy założeniu, że pozwany Powiat (...) wygrał sprawę w całości, powódka wygrała sprawę przeciwko pozwanym spółkom (...) i (...)” w 92,40%, zaś pozwane spółki (...) i (...) wygrały sprawę w 7,60%. Wyrok takiej treści został oparty na następujących ustaleniach faktycznych : w 2010 r. Powiat (...) rozpisał przetarg o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych polegających na „Modernizacji powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.”. Przetarg wygrało konsorcjum złożone z (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. oraz (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W.. Liderem konsorcjum została spółka (...). Dnia 11 marca 2010 r. Powiat (...) zawarł z podmiotami tworzącymi konsorcjum umowę nr (...), której przedmiotem była „Modernizacja powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.”. Zgodnie z umową roboty miały zostać zakończone do dnia 30 czerwca 2011 r. W § 1 ust 4 określono roboty, które zostaną wykonane przez podwykonawców roboty ziemne i przygotowawcze, drenaż, podbudowy, trybuny, ogrodzenie, budynek sanitarno-szatniowy, roboty elektryczne. W § 7 ust. 1 zamawiający dopuścił zlecenie części robót podwykonawcy, wymienionemu w ofercie wykonawcy. W § 7 ust. 3 zastrzeżono, że po zawarciu umowy o roboty budowlane przez wykonawcę z podwykonawcą wymagana jest zgoda zamawiającego. W § 7 ust. 3 wskazano, że w przypadku zawarcia umowy z podwykonawcą, zmiany lub zatrudnienia nowego podwykonawcy bez zgody zamawiającego oraz w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu lub zastrzeżeń do umowy zgłoszonych przez zamawiającego, zamawiający jest zwolniony z odpowiedzialności względem podwykonawcy. W § 12 umowy postanowiono, że z ramienia zamawiającego odpowiedzialnym za realizację umowy będzie D. W. – dyrektor Zespołu Szkół (...) w E., nadzór inwestorski sprawować będzie A. L., kierownikiem budowy z ramienia wykonawcy będzie T. G.. W celu podzlecenia części robót podwykonawcy spółka (...) zawarła dnia 23 marca 2010 r. z Przedsiębiorstwem (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. umowę nr (...), na mocy której spółka (...) jako podwykonawca miała wykonać określone roboty budowlane w ramach modernizacji wskazanego stadionu lekkoatletycznego. Spółki (...) zawarły następnie aneks do umowy konsorcjum i postanowiły w nim, że liderem konsorcjum zostanie spółka (...), jak również że ta spółka wykona cały zakres prac zlecony konsorcjum. W związku z zawarciem powyższego aneksu spółka (...) w piśmie z dnia 19 czerwca 2010 r., skierowanym do spółki (...), odstąpiła od zawartej z nią umowy nr (...). W dniu 17 października 2010 r. Powiat (...) zawarł z podmiotami tworzącymi konsorcjum umowę nr (...). Na mocy umowy zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania, dodatkowe roboty budowlane w zakresie: drenażu, boisk, bieżni z zakolami i skoczni w dal, boiska wielofunkcyjnego, ogrodzenia, dodatkowych robót ziemnych płyty głównej i bieżni, wodociągu. Ustalono, że dniem zakończenia robót będących przedmiotem umowy ma być dzień 30 czerwca 2011 r. Obie umowy : nr (...) - za Powiat (...) podpisał przewodniczący zarządu (K. P.) oraz osoba pełniąca funkcje zastępcy przewodniczącego, kontrasygnaty udzielił skarbnik powiatu G. B.. Osoby pełniące te funkcje podpisywały również aneksy do umowy. Podpisy składane były z użyciem pieczątek imiennych oraz pieczątki o treści "Powiat (...) ul. (...) (...)-(...) E.". Projekt budowlany dla zadania o nazwie „Modernizacja powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół (...) w E.”, stanowiący część umowy łączącej Powiat (...) i konsorcjum spółek (...), w części rysunkowej projektu, mimo braku precyzji, zawiera oznaczenia graficzne pozwalające na stwierdzenie, że obiekt, który ma być wykonany na podstawie dokumentacji (budynek sanitarno-szatniowy) winien być wyposażony w daszek nad drzwiami wejściowymi oraz barierę z pochwytem na wejściu do budynku. Brak było informacji dotyczącej rozwiązań materiałowych w tym zakresie zarówno w części opisowej, jak i rysunkowej projektu,co stanowi uchybienie projektanta. Spółka (...) rozpoczęła prace w kwietniu 2010 r. jako podwykonawca spółki (...), w takim charakterze wykonywała je do czasu wypowiedzenia umowy przez (...), co nastąpiło pismem z dnia 19 czerwca 2010 r. Spółka (...) zawarła dnia 22 czerwca 2010 r. umowę nr (...) z (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. jako podwykonawcą robót budowlanych polegających na modernizacji stadionu lekkoatletycznego w E., szczegółowo określonych w załącznikach do umowy. W umowie określono wynagrodzenie ryczałtowe : 2.960.217,63 zł plus podatek VAT (3.611.465,50 zł brutto). Ustalono termin rozpoczęcia robót: 16 czerwca 2010 r. oraz termin zakończenia: 25 maja 2011 r. Zakres robót określony zostały w kosztorysie ofertowym. Aneksem nr (...) z dnia 13 sierpnia 2010 r. zmieniono wynagrodzenie w związku ze zmianami w zakresie ilości robót na kwoty: 3.523.758,42 zł netto i 4.298.985,27 zł brutto. Dnia 21 czerwca 2010 r. spółka (...) zawarła ze spółką (...) umowę nr (...), której przedmiotem miało być wykonanie przez spółkę (...) robót budowlanych polegających na modernizacji powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół (...) w E. w zakresie robót rozbiórkowych i przygotowawczych, robót ziemnych płyty głównej i bieżni, drenażu, podbudowy pod płytę główną i bieżnię, trybuny i chodników, ogrodzenia, kortów tenisowych, budynku sanitarno-szatniowego oraz inwentaryzacji powykonawczej całego zadania. W umowie wskazano również, że szczegółowa ilość i zakres robót został określony na etapie składania oferty w kosztorysach uzgodnionych ze spółką (...) oraz projekcie technicznym będącym integralną częścią umowy. Rozpoczęcie realizacji robót miało nastąpić dnia 21 czerwca 2010 r., zaś ich zakończenie dnia 30 czerwca 2011 r., z uwzględnieniem terminów pośrednich, wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Spółka (...) za wykonanie umowy miała otrzymać wynagrodzenie w wysokości 1.558.550,29 zł (1.901.431,35 zł brutto). Zgodnie z § 3 ust 4 płatności miały następować w terminie 30 dni po wystawieniu faktury VAT na podstawie protokołu odbioru robót (czy to częściowego, czy to końcowego). W § 3 ust. 6 umowy wskazano, że podstawą jakościowego, ilościowego i wartościowego odbioru robót będą: specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, protokół odbioru częściowego lub końcowego, harmonogram rzeczowo-finansowy oraz odpowiednie PN, BN i zasady sztuki budowlanej. W § 3 ust. 8 wskazano z kolei, że w przypadku wykonywania robót dodatkowych spółka (...) odliczy 7% wynagrodzenia z tytułu generalnego wykonawstwa. Kwestię kar umownych strony uregulowały w § 9 wskazując w ust. 1, że obowiązującą formą odszkodowania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych będą kary umowne, stosownie do lit. a - w wysokości 1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia upływu terminu wykonania przedmiotu zamówienia bez względu na stopień zaawansowania prac; zaś stosownie do lit. b - w wysokości 1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego do usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym. W § 11 wskazano, że odpowiedzialnym za realizację umowy z ramienia inwestora będzie D. W. – dyrektor Zespołu Szkół (...) w E., nadzór inwestorski sprawować będzie A. L., kierownikiem budowy z ramienia spółki (...) będzie T. G., zaś kierownikiem robót ze strony spółki (...) - W. S.. W umowie wskazano również, że załącznikami do niej są kosztorys ofertowy, projekt budowlany, wykaz wyposażenia oraz harmonogram rzeczowo-finansowy organizacji i wykonania robót. W § 12 ust. 2 postanowiono, że zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, zaś w ust. 1 wskazano, że zmiany dotyczące terminu wykonania robót, ich zakresu lub wysokości wynagrodzenia możliwe są wyłącznie w sytuacji wyjątkowej, w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, robót zamiennych lub wyjątkowo niesprzyjających warunków pogodowych. Umowa z 21.06.2010 r. nr (...) miała treść analogiczną do umowy z 23.03.2010 r.nr 50/3/10/2010/U2, różniła ją jedynie strona określona jako zamawiający – spółka (...) w miejsce spółki (...), termin rozpoczęcia robót – 21 czerwca 2010 r. w miejsce 23 marca 2010 r. oraz wysokość stawki kary umownej za zwłokę – 1% wynagrodzenia w miejsce 0,8% wynagrodzenia. O wykonywaniu prac budowlanych przez spółki (...) wiedziała dyrektor Zespołu Szkół nr (...) w E. D. W.,która miała pełnomocnictwo od Powiatu (...) do dokonywania czynności polegających na sprawdzaniu pod względem poprawności i terminowości przedkładanych protokołów odbioru pewnych prac wykonywanych w ramach zadania,ale nie ma kwalifikacji budowlanych i polegała na zdaniu inspektora nadzoru A. L.. Z rozmów między inspektorem nadzoru i kierownikiem budowy, jakich świadkiem była D. W., dowiedziała się ona, że jednym z podwykonawców na budowie jest spółka (...), nie okazano jej jednak żadnej dokumentacji na ten temat. D. W. nie miała wiedzy na temat zakresu prac, które zostały zlecone spółce (...). Ani spółka (...), ani żaden inny podmiot nie poinformowali zarządu Powiatu (...) o tym, że spółki (...) wykonują określone prace na budowie. Spółki te nie zostały zgłoszone jako podwykonawcy ( (...) jako podwykonawca spółki (...), (...) jako podwykonawca spółki (...) ). Żaden podmiot nie przedstawił ani zarządowi powiatu, ani D. W. dokumentacji wskazującej na zakres wykonywanych przez podwykonawcę robót oraz na wysokość umówionego wynagrodzenia. Zatrudniony przez Powiat (...) inspektor nadzoru A. L. miał wiedzę o tym, że pewne prace przy realizacji inwestycji wykonywała spółka (...). Wiedział o tym od kierownika budowy, który poinformował go o tym, że jednym z podwykonawców będzie spółka (...). L. zakładał, że istnieją pisemne dokumenty, które potwierdzają zgodę Powiatu (...) na podwykonawstwo spółki (...) skoro spółka ta była wymieniana w niektórych protokołach narad. W czasie realizacji inwestycji w spółce (...) na stanowisku dyrektora pionu wykonawczego zatrudniony był A. W.. Do jego zadań należał nadzór realizowanych przez spółkę (...) budów. W zakresie inwestycji w E. nadzorował wykonywanie umowy między spółkami (...). Na początku A. W. nie wiedział o tym, że podwykonawcą spółki (...) była spółka (...). Dowiedział się o tym w trakcie wykonywania budowy. A. W. miał świadomość tego, że spółka (...) nie została zgłoszona jako podwykonawca. Nie znał treści umowy między spółką (...). Po podpisaniu umowy nr (...) spółka (...) przystąpiła do wykonywania przydzielonego jej zakresu robót. Współpraca między kierownikiem budowy z ramienia (...) - T. G. oraz prezesem zarządu spółki (...) - J. B.
(1)na początku układała się dobrze. T. G. i J. B.
(1)łączyły stosunki koleżeńskie. Kierownikiem robót zatrudnionym przez spółkę (...) był W. S.. Zgodnie ze stanowiącym załącznik nr 1 do umowy nr (...) kosztorysem spółka (...) miała wykonać 203 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 4 m o wartości 63.771,10 zł, dwie sztuki bram o wymiarach 200 cm x 220 cm o wartości 4.120,39 zł, 361,40 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,1 m na słupkach z rur o wartości 56.982,40 zł , 240,500 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,4 m na słupkach z rur o wartości 48.537,52 zł oraz 146 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m. Zgodnie ze stanowiącym załącznik nr 2 do umowy nr (...) harmonogramem rzeczowo-finansowym w II kwartale 2010 r. miały być wykonane rozbiórki i roboty przygotowawcze o wartości 73.524,88 zł (były to kwoty brutto), roboty przygotowawcze o wartości 14.376,19 zł, roboty ziemne płyty głównej i bieżni o wartości 144.967,53 zł oraz drenaż o wartości 212.749,88 zł; w III kwartale 2010 r. podbudowę płyty głównej, bieżni i boisk o wartości 328.253,95 zł oraz trybuny i chodniki o wartości 50.000 zł; w IV kwartale 2010 r. trybuny i chodniki o wartości 54.000 zł, w I kwartale 2011 r. trybuny i chodniki o wartości 35.000 zł, ogrodzenia o wartości 134.189 zł, korty tenisowe o wartości 90.500 zł i budynek sanitarno-szatniowy o wartości 120.000 zł; zaś w II kwartale 2011 r. trybuny i chodniki o wartości 23.374,02 zł, ogrodzenia o wartości 73.716,32 zł, korty tenisowe o wartości 96.327,64 zł, budynek sanitarno-szatniowy o wartości 100.452,86 zł oraz inwentaryzację powykonawczą o wartości 7.127,02 zł. Harmonogram został podpisany przez prezesów zarządu spółki (...) (M. P.) i (...) (J. B.
(1)). W trakcie realizacji robót nastąpiła zmiana kierownika budowy, obowiązki G. przejął P. D. - zatrudniony przez spółkę (...). Ten pierwszy- zatrudniony przez spółkę (...) - pozostał na budowie jako "prawa ręka" kierownika budowy D.. W lipcu 2010 r. kierownik budowy D. sporządził kosztorys zamienny dotyczący ogrodzenia, zaakceptowany przez inspektora nadzoru A. L.. Zgodnie z kosztorysem miało być wykonane ogrodzenie o wartości 245.008,58 zł netto. Zgodnie z tym kosztorysem miało być wykonane 185 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 4 m – panelowych o wartości 90.158m15 zł, bramę o wymiarach 200 cm x 220 cm w ilości 2 sztuk o wartości 4.242,69 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,1 m na słupkach z rur – panel ogrodzeniowy wys. 1,03 oraz nakładka z profilu zamkniętego 60 mm x 30 mm w ilości 453 m o wartości 62.571,66 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,4 m na słupkach z rur odcinki J-A, A-b, B-C, C-D, D‑E – panele systemowe wys. 1,53 m w ilości 337 m o wartości 37.921,55 zł oraz ogrodzenie kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m – panele ogrodzeniowe systemowe – boisko wielofunkcyjne w ilości 145 m o wartości 50.114,53 zł. W trakcie realizacji budowy cyklicznie odbywały się narady, których przebieg był protokołowany. W spotkaniach tych uczestniczyła D. W., J. B.
(1)określany jako „podwykonawca (...)”, jak też kierownik budowy ze spółki (...) lub (...) oraz inspektor nadzoru. Na początku sierpnia 2010 r. spółka (...) wstrzymała wykonywanie robót uzasadniając to brakiem płatności na jej rzecz ze strony spółki (...). Dnia 2 września 2010 r. spółki (...) zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym wskazały, że w związku ze zmianami wprowadzonymi przez inwestora Powiat (...) w zakresie ilości robót będących przedmiotem umowy oraz koniecznością wykonania robót dodatkowych anulują kosztorys na bieżnię-rozbiegi-boiska na kwotę 1.638.740,09, a w to miejsce wprowadzają kosztorys na kwotę 2.018.553,92 zł, zaś wartość umowy zmienia się na kwotę 1.875.005,25 zł (2.287.506,41 zł brutto). W związku z zawarciem aneksu sporządzono poprawiony kosztorys ofertowy na kwotę 2.018.553,92 zł netto podpisany przez prezesów zarządów spółek (...) i (...). Został także sporządzony nowy harmonogram rzeczowo-finansowy, zgodnie z którym w II kwartale 2010 r. miały być wykonane rozbiórki i roboty przygotowawcze o wartości 73.528,24 zł, roboty przygotowawcze o wartości 14.354,01 zł, roboty ziemne płyty głównej i bieżni o wartości 145.839,91 zł i drenaż o wartości 109.922,64 zł; w III kwartale 2010 r. drenaż o wartości 52.224,85 zł, bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 109.981,15 zł, rzutnię do kuli o wartości 11.976,52 zł, zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu wokół bieżni o wartości 31.923,01 zł, boisko do piłki nożnej o wartości 4.878,25 zł, trybuny i chodniki o wartości 30.000 zł, korty tenisowe o wartości 73.000 zł, wymianę gruntu – roboty dodatkowe o wartości 41.892,04 zł, przyłącze wodociągowe o wartości 28.920,39 zł; w IV kwartale 2010 r. drenaż o wartości 50.000 zł, bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 128.390,43 zł, rzutnię do kuli o wartości 8.012,10 zł, zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu wokół bieżni o wartości 30.022,59 zł, trybuny i chodniki o wartości 73.999,95 zł, ogrodzenia o wartości 164.179,51 zł, korty tenisowe o wartości 115.409,34 zł, przyłącza wodociągowe o wartości 10.000 zł oraz budynek sanitarno-szatniowy o wartości 170.452,86 zł; w I kwartale 2011 r. bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 40.000 zł, trybuny i chodniki o wartości 35.000 zł, ogrodzenia o wartości 30.000 zł oraz budynek sanitarno-szatniowy o wartości 50.000 zł, natomiast w II kwartale 2011 r. bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 120.000 zł, zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu wokół bieżni o wartości 50.000 zł, trybuny i chodniki o wartości 23.399,55 zł, ogrodzenia o wartości 40.570,89 zł oraz inwentaryzację powykonawczą o wartości 7.127,02 zł. Harmonogram zamykał się ogółem kwotą brutto 2.287.506,41 zł. brutto. Następnie harmonogram został uaktualniony w 2011 r. w związku ze zmianą stawki podatku VAT z 22% na 23%. Nowy harmonogram rzeczowo-finansowy (jak również zaktualizowany harmonogram) został podpisany przez prezesa zarządu spółki (...) J. B.
(1)oraz kierownika budowy z ramienia (...) T. G.. Zgodnie z poprawionym kosztorysem ofertowym spółka (...) miała wykonać 203 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 4 m o wartości 63.770,42 zł, 2 sztuki bram o wymiarach 200 cm x 220 cm o wartości 4.120,40 zł, 331,400 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,1 m na słupkach z rur o wartości 52.251,84 zł, 397 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,4 m na słupkach z rur odcinki J-A, A-B, B-C, C-D, D-E o wartości 80.122,54 zł oraz ogrodzenie kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m w ilości 146 m i o wartości 34.485,20 zł. T. G. nie był umocowany do dokonania zmian w treści umowy w imieniu spółki (...), o czym informował J. B.
(1)podpisując zmieniony harmonogram rzeczowo-finansowy. Ponadto doradził J. B.
(1), ażeby przesłał zmieniony harmonogram do akceptacji zarządowi spółki (...) M. P.. W połowie września 2010 r. spółka (...) wznowiła roboty wstrzymane na początku sierpnia 2010 r. W maju 2011 r. zatrudniony przez spółkę (...) T. G. został zastąpiony przez H. K.. T. G. uważał, że powinien odejść z budowy, ponieważ przestał mieć pozytywny wpływ na J. B.
(1). Nie był w stanie powstrzymać decyzji J. B.
(1)o czasowym zejściu budowy, którą ten tłumaczył brakiem płatności ze strony spółki (...). T. G. uważał, że J. B.
(1)świadomie nie wykonuje jego poleceń, co wpływa na opóźnienia w wykonywaniu robót. W momencie, kiedy obowiązki na budowie objął H. K., spółka (...) kończyła wykonywanie podbudowy. H. K. otrzymał od T. G. harmonogram, stwierdził że spółka (...) posiada duże opóźnienie w zakresie wykonywania robót przy podbudowie. Zgodnie z harmonogramem podbudowa miała być bowiem wykonana w III kwartale 2010 r.Współpraca J. B.
(1)i H. K. układała się poprawnie. J. B.
(1)był wzywany przez spółkę (...) do zwiększenia tempa prac, nie przynosiło to jednak efektów. Pod koniec maja 2011 r. pojawiły się nierówności wykonanej przez spółkę (...) podbudowy betonowej pod bieżnię lekkoatletyczną. W związku z tym (...) wyraziła zgodę na frezowanie przez (...) nawierzchni betonowej w celu wyrównania nierówności, na jej koszt. Naprawienie nawierzchni miało nastąpić do 8 czerwca 2011r. W dniu 1 czerwca 2011 r. spisana została notatka służbowa w obecności J. B.
(1)i H. K., reprezentującego spółkę (...). W notatce zaznaczono, że w czasie wizji lokalnej zaznaczono czerwoną farbą nierówności podbudowy betonowej pod bieżnię lekkoatletyczną. Zapisano też, że do dnia 3 czerwca 2011 r. zostanie wykonana inwentaryzacja geodezyjna. Oznaczone nierówności podbudowy zostaną wyrównane metodą frezowania za pomocą czterech frezarek. Całkowity koszt wykonania wyrównania podbudowy zostanie zafakturowany na firmę (...). W piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r., kierowanym do spółki (...), J. B.
(1)oświadczył, że koszty poniesione w związku z frezowaniem betonu w dniu 10 czerwca 2011 r. zostaną opłacone przez spółkę (...) po wystawieniu faktury VAT. Prace związane z frezowaniem betonu, wykonywane przez (...) z pomocą podwykonawców, trwały około 1,5 miesiąca. W dniu 8 czerwca 2011 r. odbyło się spotkanie w sprawie ustalenia harmonogramu robót. Sporządzono z niego protokół, zgodnie z którym w spotkaniu uczestniczyli P. D. – kierownik budowy ze spółki (...), A. L. – inspektor nadzoru, J. B.
(1)– ze spółki (...), określony jako „podwykonawca”, J. B.
(2)– architekt, D. W. - dyrektor ZS nr(...) w E., H. K. – ze spółki (...) i P. G. - kierownik gospodarczy. W punkcie 3 protokołu wskazano, że (...) do dnia 10 czerwca 2011 r. przedstawi kosztorysy na wykonanie robót dodatkowych – opaski wokół boiska wielofunkcyjnego oraz placu utwardzonego pod widownię przy boisku wielofunkcyjnym wraz ze schodami. W punkcie 6 wskazano, że (...) zamontuje słupy do piłkochwytów rozdzielające korty tenisowe, natomiast (...) zamontuje siatki rozdzielające korty tenisowe. W punkcie 8 wskazano, że dyrektor W. zgłosiła wniosek o przedstawienie kosztorysu o dodatkowe kosze na boisku wielofunkcyjnym oraz dokumentację dotyczącą szczegółowego wyliczenia różnic kosztorysowych związanych ze zmianą ogrodzenia z siatki na panele i przeniesieniem 50 miejsc z trybuny głównej na trybunę przenośną przy boisku wielofunkcyjnym. W punkcie 10 protokołu wskazano, że inspektor nadzoru zakwestionował kolorystykę dwóch warstw tworzywa – poliuretanu – kładzionego na bieżni i wskazał, że powinna być położona zgodnie z obowiązującą dokumentacją. W punkcie 12 wskazano, że dyrektor W. zgłosiła, że wierzchnia warstwa betonu na bieżni jest skruszała i zawnioskowała o naprawę betonu. Inspektor nadzoru i kierownik budowy pozytywnie zaopiniowali wniosek dyrektor W.. Beton miał zostać sfrezowany do warstwy twardej. Kolejna narada w sprawie omówienia stopnia realizacji prac i harmonogramu prac miała miejsce 14 czerwca 2011 r. Zgodnie ze sporządzonym z tego spotkania protokołem wzięli w nim udział, D. W. – dyrektor szkoły, A. L. – inspektor nadzoru, J. B.
(2)– projektant, P. D. – kierownik budowy, J. B.
(1)określony jako „przedstawiciel podwykonawcy (...)”, H. K. – (...), P. G. – kierownik gospodarczy szkoły. W protokole wskazano, że realizacja zadań zapisanych w protokole z dnia 8 czerwca 2011 r. przebiega bez zastrzeżeń. Wskazano nadto, iż co do punktu 10 protokołu dalsze działania zostaną podjęte w późniejszym terminie, po spotkaniu zarządu Powiatu (...) z zarządem spółki (...). Protokół został podpisany przez wszystkich obecnych. Dnia 15 czerwca 2011 r. Powiat (...) i spółka (...) zawarli pisemne porozumienie, w którym w § 1 spółka (...) oświadczyła, że bez zgody Powiatu (...) zmieniła kolor granulatu C. z czerwonego na brązowy, przy czym nie ma to wpływu na parametry użytkowe systemu nawierzchni sportowej i granulat brązowy może być używany do wykonania warstwy dolnej i pośredniej. § 2 postanowiono , że w związku z §1 porozumienia strony uzgadniają, że spółka (...) wykona w zamian za zmianę koloru granulatu na rzecz Powiatu (...) opaskę z płytek o wymiarach 35 cm x 35 cm wokół boiska wielofunkcyjnego, chodnik i plac pod trybuny obok boiska wielofunkcyjnego, obłożenie schodów i podjazdu do budynku sanitarno-szatniowego oraz dodatkowy komplet koszy do koszykówki. W § 3 wskazano, że na tle zmiany granulatu i wykonanych zamian robót strony zrzekają się w stosunku do siebie jakichkolwiek roszczeń. Powiat (...) i spółka (...) zawarły dnia 24 czerwca 2011 r. aneks nr (...) do umowy nr (...) oraz aneks nr (...) do umowy nr (...) zmieniając termin zakończenia prac na dzień 21 lipca 2011 r. Na spotkaniu w dniu 29 czerwca 2011 r., zorganizowanym w sprawie omówienia stopnia realizacji inwestycji, z udziałem dyrektora szkoły , inspektora nadzoru A. L., projektanta J. B.
(2)i kierownika budowy P. D., D. W. zwróciła uwagę na sposób wykonania schodów wejściowych do budynku zaplecza sanitarnego oraz ponowiła prośbę do J. B.
(2)o uzupełnienie dokumentacji projektowej. Spółka (...) skierowała do spółki (...) dwa pisma datowane na dzień 29 czerwca 2011 r. W pierwszym z nich odniosła się do otrzymanego od spółki (...) pisma datowanego na dzień 29 czerwca 2011 r. i wskazała, że zgodnie z załącznikiem do aneksu nr (...) do umowy (...) ogrodzenie wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wysokości 1,1 m na słupkach z rur zostało ustalone na 331,40 m i w takim zakresie zostało wykonane, zaś pozostałe brakujące ogrodzenie o 123,60 m nie zostało objęte w wykazie robót. Dalej wskazała, że ogrodzenie o wysokości 1,5 m zostało wykonane poza 30 m odcinkiem, do którego spółka (...) nie ma dostępu, bowiem pracownicy spółki (...) teren ogrodzenia zastawili swoimi materiałami, beczkami i innymi przeszkodami. Co do drugiej warstwy mączki ceglanej na korty spółka (...) wskazała, że nie ma środków na jej zakup, ponieważ spółka (...) zalega z płatnościami na jej rzecz. Co do montażu siedzeń z tworzyw sztucznych spółka (...) wskazała, że zamontowano 470 sztuk w całości, zaś montaż pozostałych nie jest możliwy do czasu zakończenia przez spółkę (...) prac przy wykonywaniu powierzchni poliuretanowej, a to z uwagi na niekorzystny wpływ prac przy montażu siedzeń (wiercenie) na wykonywaną powierzchnię poliuretanową. W drugim z pism z dnia 29 czerwca 2011 r. spółka (...) zaproponowała spółce (...) (w związku z zagrożeniem zachowania terminu wykonania umowy) rozwiązanie umowy nr (...) za porozumieniem stron, co miałoby pozwolić spółce (...) na zawarcie umowy na nieopłacone dotychczas roboty i na roboty niedokończone ze spółką (...), albo też dokonanie zmiany określonego w umowie terminu realizacji robót na dzień 15 lipca 2011 r. Przedłużenie terminu spółka (...) uzasadniała wykonywaniem robót dodatkowych, nieprzewidzianych na etapie podpisywania umowy i aneksu nr (...) z dnia 2 września 2010 r., takich jak wykonanie dodatkowych 124 metrów bieżących ogrodzenia o wysokości 1,1 m oraz wyjątkowo niesprzyjające warunki pogodowe. Pismem z dnia 1 lipca 2011 r. (...) zwróciła się do spółki (...) wskazując, że w związku z niewykonaniem kortu tenisowego spółka (...) zamawia mączkę ceglaną na ostatnią warstwę kortu tenisowego. W piśmie zaznaczono, że podczas rozmowy kierownika H. K. z prezesem zarządu spółki (...) prezes J. B.
(1)oświadczył, że wyraża zgodę na późniejsze refakturowanie zakupu tej mączki na jego firmę. W dniu 4 lipca 2011 r. spółka (...) obciążyła spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 21.800,50 zł z tytułu: refakturowanie usług - pomiar geodezyjny oraz frezowania i wyrównanie betonu; natomiast w dniu 12 lipca 2011 r. fakturą VAT numer (...) na kwotę 15.690,95 zł z tytułu : refakturowanie usług - naprawa nawierzchni betonowej w E.. W dniu 13 lipca 2011 r. spółka (...) obciążyła spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 29.299,57 zł za materiał budowlany C. i jego transport. Pismem z dnia 7 lipca 2011 r. (...) udzieliła spółce (...) odpowiedzi na pismo z 6 czerwca 2011 r. W piśmie wskazała, że: 1) jedyne miejsce, gdzie nie można wykonać zieleni, to przestrzeń gdzie stoją beczki z poliuretanem, w tym miejscu (...) sama zobowiązała się zasadzić trawę; 2) konstrukcja schodów jest wykonywana zgodnie z projektem, zatwierdzony został jedynie materiał do ich obłożenia, 3) należy zamontować ogrodzenie 1,5 m, wstrzymywanie prac jest bezzasadne; 4) należy dokończyć montaż kortów tenisowych zakupionym materiałem. W piśmie wskazano również, że (...) nie posiada żadnych zaległości płatniczych wobec (...). Pismem z dnia 8 lipca 2011 r. spółka (...) odniosła się do pisma spółki (...) z dnia 7 lipca 2011 r. Wskazała, że konstrukcja schodów zewnętrznych przy zapleczu socjalnym została uzgodniona dnia 6 lipca 2011 r, o czym poinformował ją kierownik budowy spółki (...) i spółka (...) planuje wykonać je w dniach 8 i 9 lipca 2011 r. Co do odcinka ogrodzenia o wysokości 1,5 m wskazała, że będzie on wykonany po podjęciu przez (...) decyzji o zamontowaniu dodatkowej bramy wjazdowej i zakończeniu wszystkich prac wykonywanych sprzętem mechanicznym (dowóz materiałów, również spółki (...), i mączki ceglanej), bowiem jest to jedyny dojazd na budowę. Co do ogrodzenia o wysokości 3 m wskazała spółka (...), że brak opaski z płytek chodnikowych wokół boiska uniemożliwia zakończenie tego ogrodzenia, wskazała przy tym, że wykonano ogrodzenie o wysokości 1,5 m, które zostało przez (...) zdemontowane. Co do mączki ceglanej wskazała, że przy sprzyjających warunkach atmosferycznych pierwsza partia zostanie wbudowana dnia 9 lipca 2011 r. Wskazała również, że na dzień 10 maja 2011 r. wykonanie robót przez spółkę (...) zgodnie z protokołem odbioru częściowego podpisanym przez inspektora nadzoru dla (...) wynosiło 89,65%. Dalej wskazała, że w jej ocenie opóźnienie spowodowała zmiana kolorystki nawierzchni poliuretanowej przez (...), a opóźnienie to wynosi około dwóch tygodni, w związku z czym zakończenie prac do dnia 30 czerwca 2011 r. było niemożliwe. Powiat (...) i spółka (...) zawarły dnia 18 lipca 2011 r. aneks nr (...) do umowy nr (...) oraz aneks nr (...) do umowny nr (...) zmieniając termin zakończenia prac na dzień 29 lipca 2011 r. w związku z wyjątkowo niesprzyjającymi warunkami pogodowymi (intensywnymi opadami deszczu). Spółka (...) zgłosiła spółce (...) roboty do odbioru w dniu 26 lipca 2011 r. Ostatecznie spółka (...) nie wykonała ogrodzenia jedynie w takim zakresie, który zdaniem J. B.
(1)nie był objęty zakresem robót wynikającym po zmianach umowy. Niewykonane przez (...) ogrodzenie miało przebiegać wzdłuż jednego z zakoli bieżni. Spółka (...) zleciła wykonanie brakującego ogrodzenia innemu podwykonawcy - M. W., który wykonał tę prace w ciągu tygodnia. Prace obejmowały roboty przy montażu ogrodzenia o wysokości 1,1 m. Materiały zostały zakupione przez spółkę (...), spółka ta zorganizowała również transport. M. W. wystawił na rzecz spółki (...) fakturę VAT na kwotę rzędu 4000 zł brutto. Spółka (...) przesłała do spółki (...) pismo datowane na 28 lipca 2011 r., w którym wskazała, że nie otrzymała zapłaty od swojego kontrahenta – spółki (...) – co może się wiązać z odpowiedzialnością solidarną spółki (...). Spółka (...) przesłała pismo datowane na 28 lipca 2011 r. również do Powiatu (...) (na adres: Powiat (...), ul. (...), E.). W piśmie tym pełnomocnik spółki "wskazał i stwierdził", że końcowe rozliczenie między zamawiającym Powiatem (...) a wykonawcą realizującym zadanie winno być poprzedzone rozliczeniem pomiędzy wykonawcą i spółką (...). Dalej wskazał, że spółka zrealizowała swój zakres prac występując jako podwykonawca, a Powiat (...) miał - jego zdaniem - pełną świadomość i wiedzę o tym, że roboty określone w § 1 ust. 4 umowy nr (...) były realizowane przez spółkę (...). Powołał się na solidarną odpowiedzialność Powiatu (...) na podstawie art.
§ 5k.c.
Dnia 1 sierpnia 2011 r. sporządzono protokół odbioru i przekazania do użytku powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół (...) w E.. Odbioru dokonała komisja składająca się z przedstawicieli Powiatu (...) i przedstawicieli spółki (...), w obecności inspektora nadzoru A. L.. W protokole wskazano, że wykonawca – (...) – zgłosił gotowość do dokonania końcowego odbioru dnia 25 lipca 2011 r. zaś same prace były wykonywane w okresie od 11 marca 2011 r. do dnia 25 lipca 2011 r. W protokole tym wskazano szereg zastrzeżeń, w tym uwagi co do budynku sanitarno-szatniowego, wejścia głównego (m.in. brak barierki na wjeździe i schodach do wejścia głównego i brak daszku nad schodami wejściowymi), co do boiska głównego (m.in. zapiaszczenie i brud na niektórych odcinkach bieżni, zanieczyszczone szkłem, kamieniami i chwastami zagospodarowanie terenów zielonych, ubytki ziemi na skarpie, brak trawy, spękany beton w kole do rzutu dyskiem, zastrzeżenia do twardości nawierzchni kortów). W protokole zaznaczono, że strony - przedstawiciele powiatu i generalnego wykonawcy spółki (...) - postanowiły przerwać odbiór w celu usunięcia usterek do dnia 29 sierpnia 2011 r. Usterki zostały przekazane do usunięcia spółce (...) w zakresie, w jakim dotyczyły one zadania wykonywanego przez tą spółkę. W piśmie z dnia 17 sierpnia 2011 r. spółka (...) zgłosiła do odbioru usterki ujęte w protokole z dnia 1 sierpnia 2011 r. Jednocześnie wskazała, że daszek nad wejściem do pawilonu socjalnego nie był w jej zakresie robót, gdyż spółka (...) nie wykonywała elewacji zewnętrznej, daszek nie był wyszczególniony w przedmiarze robót ani nigdzie w dokumentacji nie znajdował się jego rysunek konstrukcyjny. Dnia 30 sierpnia 2011 r. sporządzono protokół odbioru i przekazania do użycia stadionu lekkoatletycznego w E.. Wskazano w nim, że usunięto na terenach zielonych i brzegach murawy boiska zanieczyszczenia granulatem gumowym, usunięto na zakolu nierówne brzegi bieżni, usunięto zanieczyszczoną powierzchnię do rzutu kulą oraz utwardzono ją, usunięto usterki dotyczące barierki (ogrodzenie bieżni, pochwytu). W dalszym ciągu zgłaszano zastrzeżenia co do twardości nawierzchni kortów. Pismem z dnia 1 września 2011 r. spółka (...) zwróciła się do spółki (...) nawiązując do protokołu odbiorowego z dnia 1 sierpnia 2011 r. (a więc czynności dokonanej przez Powiat (...) i spółkę (...)). W piśmie tym wezwała do usunięcia usterek, które zostały przedstawione w protokole odbiorowym i nie zostały usunięte przez (...): zagospodarowanie terenów zielonych w dalszym ciągu jest zanieczyszczone szkłem i kamieniami, nie uzupełniono ubytków ziemi na skarpach, nawierzchnie kortów należy dodatkowo utwardzić, trawa na terenach zielonych oraz otoczenia kortów nie jest wykoszona. Dalej wskazano, że w przypadku nieusunięcia usterek czynności zostaną zlecone innej firmie na koszt (...). Pismem z dnia 2 września 2011 r. pełnomocnik spółki (...) zwrócił się do Powiatu (...) wskazując, że "budzi zdumienie" stanowisko Powiatu (...) co do tego, że spółka (...) nie legitymuje się statusem podwykonawcy. Podkreślił, w jego ocenie istnieją podstawy do solidarnej odpowiedzialności Powiatu (...) ze spółką (...), albowiem protokoły ze spotkań w sprawie realizacji budowy świadczą jednoznacznie o obecności spółki (...) na budowie oraz o tym, że była traktowana jako podwykonawca i że Powiat (...) był tego świadomy, bowiem protokoły są podpisane przez inspektora nadzoru A. L. oraz dyrektora ZS nr 1 w E. D. W.. W dniu 7 września 2011 r. spisano protokół odbioru i przekazania do użytku powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.. Wskazano w nim, że zostały usunięte dotychczasowe zastrzeżenia dotyczące budynku sanitarno-szatniowego oraz zastrzeżenia dotyczące wejścia głównego. Wskazano, że nadal występują zanieczyszczenia nawierzchni na zakolu za metą oraz na rozbiegu skoku wzwyż, wskazano, że nadal występują ubytki trawy na skarpie oraz na murawie boiska - trawa wyschnięta. W zakresie kortów nadal zgłaszano zastrzeżenia co do twardości nawierzchni. Pismem z dnia 13 września 2011 r. spółka (...) zwróciła się do spółki (...) wskazując na zastrzeżenia inwestora co do jakości wykonanych przez (...) kortów tenisowych. (...) wezwała do (...) wbudowania cieniutkiej warstwy 1-2 mm czystej mączki ceglanej. (...) zobowiązała (...) do wykonania tych prac wskazując, że w przeciwnym wypadku zleci ich wykonanie na koszt i ryzyko (...) innej firmie. J. B.
(1)nie zgodził się na wykonywanie przez (...) prac przy usuwaniu części usterek wskazywanych przez inwestora w protokołach odbioru, nie uznając wskazywanych uchybień za usterki bądź też wskazując na to, że przez innych podwykonawców zostały dokonane zniszczenia niektórych elementów wykonanych przez (...). Odmowa dotyczyła prac polegających na: usunięciu przez (...) zniszczeń zakoli trawiastych, dosypaniu mączki ceglanej na kortach tenisowych, wykonania daszku i pochwytu przy wejściu do budynku szatniowego, mycia zabrudzonej bieżni. Prace te zostały ostatecznie wykonane przez spółkę (...), która uczyniła to po to, aby dochować terminów umownych. Zakole trawiaste zostało przez podwykonawców spółki (...) ponownie obsiane trawą, usunięto gruz i kamienie. (...) zleciła wykonanie brakujących elementów budynku sanitarno-szatniowego (daszek nad wejściem, pochwyt wejścia). Zostało zlecone mycie bieżni. Zlecono również roboty w zakresie poprawienia nawierzchni kortów tenisowych. (...) została obciążona fakturami VAT: z 21 września 2011 r. przez PHU (...) na kwotę 2.349,30 zł brutto (1.910 zł netto) - w tytule faktury wskazano "humusowanie zieleni przy boisku przy zespole szkół nr(...)w E., dosianie trawy"; z 26 października 2011 r. przez spółkę (...) na kwotę 4.901,99 zł brutto (3.985,36 zł netto) - w tytule faktury wpisano "humusowanie". (...) została również obciążona fakturami VAT za zakup i transport mączki ceglanej: nr (...) z 13 września 2011 r. na kwotę 369 zł, nr (...) z 14 września 2011 r. na kwotę 1.254,60 zł, nr (...) z 10 października 2011 r. na kwotę 1.869,60 zł. Daszek z poliwęglanu na zlecenie spółki (...) wykonał D. K. odciążając spółkę fakturą VAT numer (...) z 5 września 2011 r. na kwotę 2.300 zł, ponadto D. K. obciążył spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 5.200 zł z 26 sierpnia 2011 r., w tytule faktury wpisując "wykonanie barierki przyschodowej (balustrady)". W dniu 29 lipca 2011 r. (...) pisemnie zleciła R. K. następujące roboty: ułożenie kostki polbruk z wykonaniem podbudowy oraz prace porządkowe wg uzgodnień z kierownikiem budowy - ryczałt 28.389,62 zł, w tym: 5.200 zł netto za mycie bieżni, 2.000 zł netto za obsianie trawą zakola bieżni, 1.500 zł za prace związane z poprawieniem daszku budynku. R. K. wystawił na rzecz spółki (...) fakturę VAT nr (...) z dnia 5 października 2011 r. na kwotę 14.514 zł wskazując w tytule faktury: "ułożenie kostki polbrukowej z podbudową oraz prace porządkowe na stadionie". Dnia 4 października 2011 r. został sporządzony kolejny protokół odbioru i przekazania do użytku powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.. Wskazano w nim, że komisja składająca się z przedstawicieli powiatu z D. W. jako przewodniczącą, przy udziale przedstawiciela wykonawcy (...) P. D. i w obecności inspektora nadzoru A. L. przeprowadziła końcowy odbiór robót, które były prowadzone na podstawie umowy nr (...) zawartej z konsorcjum, składającym się ze spółki (...) jako liderem konsorcjum, na kwotę 5.179.543,08 zł. W protokole wskazano, że roboty zostały wykonane w okresie od dnia 11 marca 2010 r. do dnia 25 kwietnia 2011 r., a następnie przesunięto termin do dnia 29 sierpnia 2011 r. i do dnia 30 września 2011 r. ze względu na usunięcie usterek na podstawie protokołu z 7 września 2011 r. W protokole tym wskazano, że zastrzeżenia, które zostały spisane w protokole z 7 września 2011 r. zostały usunięte, obiekt nadaje się do użytkowania i komisja dokonuje odbioru końcowego. Spółka (...) nie została obciążona przez spółkę (...) karami umownymi za opóźnienie w wykonaniu robót. W dniu 4 października 2011 r. J. B.
(1)jednostronnie sporządził "Protokół odbioru końcowego wykonanych elementów, robót, obiektu". Wskazał w nim, że protokół został sporządzony przy udziale przedstawicieli spółki (...) (H. K. – kierownika budowy) i spółki (...) (J. B.
(1)) – protokół został jednak podpisany tylko przez prezesa zarządu spółki (...) J. B.
(1). Protokół został sporządzony w formie tabeli zawierającej 4 kolumny: wartość robót, wartość robót wykonanych w miesiącu, jakość, uwagi i zastrzeżenia. W kolumnie jakość wpisano "dobra", kolumna uwagi i zastrzeżenia pozostała nie wypełniona.W protokole wskazano, że roboty wykonano w okresie od 1 kwietnia do 25 lipca 2011 r., zakres wykonywanych robót objętych protokołem jest zgodny z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a na jego podstawie odebrano rodzaje robót takie jak: rozbiórki i roboty przygotowawcze, roboty ziemne, drenaż, bieżnię ogólna i prostą oraz rozbiegi, rzutnię do pchnięcia kulą, zakole trawiaste – zagospodarowanie terenu, boisko do piłki nożnej, korty tenisowe, trybuny i chodniki, ogrodzenia (w tym zakresie wskazano, że ogólna wartość robót netto wynosi 216.750,48 zł zaś wartość robót wykonanych w miesiącu 121.750,48 zł netto), geodezja – inwentaryzacja, roboty ziemne płyty głównej (wymiana gruntu), wodociąg i budynek sanitarno-szatniowy. Wartość robót ogółem netto określono na kwotę 1.857.005,33 zł, zaś wartość robót wykonanych w miesiącu określono na kwotę 386.135,21 zł netto (474.946,31 zł brutto). Na odwrocie protokołu sporządzono w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót. W kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano, że wykonano 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową. W tym samym dniu J. B.
(1)podpisał kosztorys powykonawczy ogrodzenia, zgodnie z którym wykonano 185 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 i wys. 4 m za cenę jednostkową 314,14 zł/m o łącznej wartości 58.115,90 zł, bramę o wymiarach 200 x 220 cm w ogrodzeniu kortów tenisowych w ilości 2 sztuk za cenę jednostkową 2.060,20 zł/szt. o łącznej wartości 4.120,40 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych wys. 1,1 m na słupkach z rur w ilości 331,400 m za cenę jednostkową 157,67 zł/m o łącznej wartości 52.251,84 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych wys. 1,4 na słupkach z rur odcinki J-A, A-B, B-C, C-D, D-E w ilości 337,000 m za cenę jednostkową 201,82 zł/m o łącznej wartości 68.013,34 zł, a także ogrodzenie kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m w ilości 145,00 m za cenę jednostkową 236,20 zł/m o łącznej wartości 34.249,00 zł. W sumie spółka (...) wykonała ogrodzenia o wartości 216.750,48 zł. Na podstawie "Protokołu odbioru końcowego wykonanych elementów, robót, obiektu" z 4 października 2011 r. spółka (...) wystawiła spółce (...) dnia 10 października 2011 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 386.135,21 zł netto (474.946,31 zł brutto) za modernizację powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E. w okresie od 1 kwietnia do 25 lipca 2011 r. Faktura oraz protokół odbioru końcowego (z jednostronnym podpisem przedstawiciela spółki (...)) zostały przesłane spółce (...) wraz z pismem z dnia 14 października 2011 r. (doręczonym 17.10.2011 r.). W piśmie wskazano, że poza wymienionymi wyżej załącznikami przesyłane są dwa protokoły odbioru końcowego robót i kosztorys na ogrodzenie. Spółka (...) zwróciła się do spółki (...) o podpisanie protokołu odbioru robót, kosztorysu na ogrodzenie i faktury oraz odesłanie ich spółce (...). W treści pisma wskazano, że zostało ono również przesłane do wiadomości Powiatu (...) i spółki (...). Pismem z dnia 18 października 2011 r. spółka (...) oświadczyła wobec spółki (...), że odsyła bez akceptacji przesłane z pismem z dnia 14 października 2011 r. dokumenty, a nadto, że kierownik robót H. K. skontaktuje się ze spółką (...) w celu ustalenia terminu spotkania, na którym zostanie spisany protokół odbioru robót wykonanych przez (...) (treść tego protokołu została w dniu wczorajszym wysłana do spółki (...) mailem). Dalej zawarto prośbę, aby "po uzgodnieniu z kierownikiem" protokołu odbioru (...) przysłała go wraz z fakturą na adres (...). Kierownik budowy ze strony (...) H. K. sporządził i podpisał "Protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu", również datowany na dzień 4 października 2011 r. W stosunku do protokołu podpisanego przez J. B.
(1)różnił się on w zakresie okresu, w którym wykonano prace, wskazywał bowiem, że ukończono je w dniu 4 października 2011 r. W kolumnach "wartość robót" i "wartość robót wykonanych w miesiącu" protokół ten zawiera odmienny zapis dotyczący pozycji 11 "ogrodzenia": ogólna wartość została określona na 234.750,40 zł, zaś wartość robót w miesiącu na 139.750,40 zł. Protokół ten zawiera również dodatkową kolumnę zatytułowaną "różnica". W kolumnie tej dokonano odjęć , których przyczyny opisano w kolumnie "uwagi i zastrzeżenia". Odjęcia te zostały dokonane przy następujących pozycjach z następującymi opisami w kolumnie "uwagi i zastrzeżenia": - zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu: minus 6000 (nienależycie wykonane, zlecone innemu wykonawcy) - korty tenisowe : minus 35.433,82 (dostawa materiałów poprawa wykonania przez innego wykonawcę) - ogrodzenia: minus 32.379,82 (nie wykonany zakres umowny) - budynek sanitarno-szatniowy: minus 10.000 (zadaszenie nad wejściem, pochwyt wejścia) - minus 7.000 (mycie bieżni z powodu źle zabezpieczonej skarpy) - odjęcia tej kwoty dokonano od sumy wartości wszystkich robót. Łącznie kwota odjęć wyniosła 90.813,64 zł. W sumie wartość netto robót określono na kwotę 1.875.005,25 zł (tj. o 17.999,92 zł więcej niż wskazuje protokół sporządzony przez J. B.
(1)). Wartość netto robót wykonanych w miesiącu określono na kwotę 404.135,13 zł. Kwotę tą pomniejszono następnie o kwotę 90.813,64 zł wskazując, iż razem netto do zafakturowania pozostaje kwota 313.321,49 zł. Na odwrocie protokołu sporządzono w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót. W kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano, że wykonano 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową.Powyższe zostało potwierdzone podpisem kierownika budowy K.. Spółka (...) swoje stanowisko co do odjęć dokonanych w protokole końcowym odbioru podpisanym przez H. K. szczegółowo zaprezentowała w skierowanym do spółki (...) piśmie z dnia 24 października 2011 r. *Co do zakoli trawiastych wskazała, że nie zgadza się z pomniejszeniem o kwotę 6.000 zł, albowiem tereny te zostały zniszczone przy układaniu nawierzchni poliuretanowej przez (...), a nadto strony ustaliły pismem z dnia 7 lipca 2011 r., że to (...) to wykona, jak również obsypie stopy betonowe słupków ogrodzenia wys. 1,1 m, które zostały wykonane przez (...) powyżej terenów zielonych. *Co do kortów tenisowych, to spółka (...) zgodziła się i uznała, że to (...) nabyła 40 ton mączki ceglanej po cenie 300 zł/t (razem 12.000 zł), na którą to kwotę miała wystawić refakturę na spółkę (...). Nie zgodziła się natomiast co do kwoty odjęcia wynoszącej 35.433,82 zł netto i w tym zakresie podniosła, że kwota taka nie jest potwierdzona żadną kalkulacją i nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów spółki (...), jak również zastrzegła, że w jej ocenie dokupywanie mączki ceglanej przez (...) było niepotrzebne, o czym informowała pismem z dnia 14 września 2011 r., a nadto spółka (...) musiała następnie dosypaną warstwę zebrać, zaś zgodnie z protokołem z dnia 22 września 2011 r. korty tenisowe zostały wykonane zgodnie z dokumentacją. Ponadto wskazała, że kompensacja nawierzchni kortów nie była przewidziana specyfikacją robót ani przedmiarem robót, lecz pomimo tego spółka (...) zgodziła się pomóc w jej wykonaniu. *Co do ogrodzenia spółka (...) nie zgodziła się z pomniejszeniem o kwotę 31.379,82 zł, lecz uznała pomniejszenie o kwotę 17.999,92 zł. Podniosła przy tym, że była gotowa za taką wartość wykonać roboty zamienne, na co nie wyraziła zgody (...). Ponadto podniosła, że zgodnie z umową miała wykonać 331,4 mb płotu o wys.1,1 m i tyle wykonała. *W zakresie budynku sanitarno-szatniowego wskazała spółka (...), że nie zgadza się z pomniejszeniem wartości robót o 10.000 zł, bowiem w jej ocenie wykonanie zadaszenia nad wejściem oraz pochwyt wejścia nie były ujęte w przedmiarze robót, jak również nie było to przewidziane w części opisowej projektu i specyfikacji technicznej robót. Co więcej dodała, że określone prace w zakresie budynku sanitarno-szatniowego zostały zlecone spółce (...) przez Powiat (...) w ramach rekompensaty za samowolną zmianę kolorystyki dolnych warstw powierzchni poliuretanowej bieżni. *Co do mycia bieżni, również spółka (...) zakwestionowała pomniejszenie wartości wykonanych przez nią prac o kwotę 7.000 zł, bowiem w trakcie wykonywania powierzchni poliuretanowej przez (...) miały miejsce obfite opady deszczu, wskutek których doszło do przelania się wody z terenów otaczających bieżnię, jednakże nie doszło do uszkodzenia skarpy. Ponadto w ocenie spółki (...) bieżnia została zabrudzona przez pracowników spółki (...) przy wymianie piasku w zeskoczniach do skoku w dal, o czym spółka (...) informowała kierownika budowy P. D.. Spółka (...) ostatecznie wskazała, że koszty poniesione przez (...), razem z uznanymi kosztami frezowania, wynoszą 46.038,27 zł netto i (...) opłaci je po wystawieniu przez (...) faktury i po spisaniu protokołu końcowego odbioru robót. Wskazała też, że (...) otrzymała od zamawiającego zapłatę za roboty, które wykonała spółka (...) na łączną kwotę 166.421,91 zł netto, zaś (...) odmówiła spółce (...) zapłaty za ten zakres prac, który to został przez Powiat (...) uznany za wykonany prawidłowo, skoro otrzymała (...) wynagrodzenie od spółki (...). Spółka (...) podniosła ponadto, że dnia 26 lipca 2011 r. zgłosiła do odbioru wykonanie zakresu jej robót (stosownie do § 8 ust. 1 umowy), w związku z czym proponowany przez spółkę (...) protokół z datą wykonania robót 4 października 2011 r. jest niezgodny z zapisami protokołu sporządzonego z Powiatem (...). W piśmie tym wskazano, że zostaje ono przesłane do wiadomości Powiatu (...) oraz spółki (...). Pismo doręczono spółce (...) dnia 25 października 2011 r. Prezes zarządu spółki (...) J. B.
(1)wykonał na protokole podpisanym przez H. K. odręczną adnotację o treści: ” Nie wyrażamy zgody na potrącenia i zapisy dokonane w protokole oraz termin wykonania robót 7.04 do 24.04.2011 r. J. B.
(1)nie jest właścicielem firmy (...)”. Wraz z pismem z 31 października 2011 r. J. B.
(1)wysłał do spółki (...) fakturę VAT nr (...) (oryginał + kopia), protokół końcowego odbioru robót, kosztorys wykonania ogrodzenia. W piśmie tym zawarte zostało oświadczenie: " nie akceptujemy daty zakończenia robót oraz potrąceń i zapisów zawartych w przedłożonym przez nas protokole odbioru robót". W piśmie tym J. B.
(1)wskazał również, że wynagrodzenie za ogrodzenie o wartości 17.999,92 zł zostało pomniejszona zgodnie z kosztorysem robót zamiennych. Pismo zostało doręczone spółce (...) w dniu 3 listopada 2011 r. W odpowiedzi na to pismo spółka (...) przedstawiła swoje ostateczne stanowisko, zaakceptowane przez prezesa zarządu M. P., którego wyrazem był poprawiony przez kierownika budowy H. K. "Protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu" , datowany na dzień 4 października 2011 r. W stosunku do poprzedniego zaproponowanego protokołu odbioru różnił się co do odjęć w dwóch pozycjach: - budynek sanitarno-szatniowy: minus 7.600 zamiast minus 10.000 (zadaszenie nad wejściem, pochwyt wejścia) oraz - minus 5.200 zamiast minus 7.000 (mycie bieżni z powodu źle zabezpieczonej skarpy).Łącznie kwota odjęć wyniosła 86.613,64 zł. Wskazana w tym protokole "wartość robót" netto określona na kwotę 1.875.005,25 zł nie zmieniła się, nie zmieniła się też "wartość netto robót wykonanych w miesiącu". Zmieniła się kwota netto do zafakturowania, z uwagi na korektę odjęć i wyniosła ona 317.521,49 zł. Na odwrocie protokołu H. K. ponownie podpisał sporządzone w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót. W kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano, że wykonano 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową. W dniu 4 listopada 2011 r. spółka (...) obciążyła spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 27.025,25 zł jako tytuł faktury wskazując: faktura za generalne wykonawstwo od robót dodatkowych zgodnie z § 3 pkt 8 umowy numer (...) z dnia 21 czerwca 2010. Pismem z dnia 4 listopada 2011 r. spółka (...) wezwała spółkę (...) do zapłaty w terminie do 10 listopada 2011 r. kwoty 594.750 zł z tytułu kary umownej naliczonej spółce (...) na podstawie § 9 ust. 1 lit. a umowy nr (...) w wysokości 1% wynagrodzenia określonego w § 3 umowy za każdy dzień zwłoki w okresie od dnia 1 lipca do 26 lipca 2011 r. (tj. 26 dni po 22.875 zł za dzień). W dniu 4 listopada 2011 r. spółka (...) wystawiła notę księgową, w której obciążyła spółkę (...) kwotą 594.750 zł - karą umowną za nieterminową realizację umowy nr (...), wyliczoną w następujący sposób:26 dni x 22875=594.750 zł. Spółka (...) pismem z dnia 8 listopada 2011 r. odpowiedziała na wezwanie do zapłaty przyznając, że zakończenie robót nie nastąpiło dnia 30 czerwca 2011 r., jednakże stało się tak z przyczyn, za które odpowiada (...), bowiem prowadziła prace uniemożliwiające wykonanie prac przez spółkę (...), o czym informowała spółkę (...) pismami z dnia 6 i 8 lipca 2011 r. Ponadto wskazała, że naliczenie kary umownej jest możliwe zgodnie z umową dopiero po spisaniu protokołu odbioru, (...) spółka (...) nie dopełniła. W związku z przedstawioną argumentacją spółka (...) odmówiła zapłaty kary umownej. Odpowiedź na wezwanie do zapłaty kary umownej doręczono spółce (...) dnia 9 listopada 2011 r. Spółka (...) pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. wezwała Powiat (...) do zapłaty na podstawie art.
§ 5k.c.
kwoty 494.946,31 zł z tytułu faktury VAT nr (...) oraz faktury VAT nr (...) w terminie 7 dni od doręczenia. Spółka (...) pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. oświadczyła o potrąceniu swoich wierzytelności z wierzytelnościami spółki (...). W piśmie tym wskazała, że potrąca swoje wierzytelności w łącznej wysokości 93.816,27 zł z faktur VAT nr (...) z wierzytelnościami spółki (...) w łącznej wysokości 183.878,41 zł z faktur VAT nr (...) w ten sposób, że wierzytelności spółki (...) się umarzają, a spółce (...) z tytułu faktur nr (...) pozostaje wierzytelność w łącznej wysokości 90.063,14 zł, zaś tą wierzytelność spółka (...) potrąca ze swoją wierzytelnością z tytułu kary umownej w kwocie 594.750 zł wynikającą z noty księgowej nr (...) w ten sposób, że spółce (...) pozostaje do zapłaty kara umowna w wysokości 504.686,86 zł. Pismem z dnia 13 lutego 2012 r. spółka (...) skierowała do spółki (...) przedsądowe wezwanie do zapłaty : kwoty 474.946,31 zł z tytułu faktury VAT nr (...) - kwoty 20.000 zł z tytułu faktury VAT (...) (częściowo uregulowanej), w terminie 7 dni od doręczenia. Pismo zostało doręczone spółce (...) 16 lutego 2012 r. Analogiczne wezwania do zapłaty skierowała spółka (...) do Powiatu (...) i spółki (...), swoje roszczenie opierając na art.
§ 5k.c.
Wezwanie doręczono Powiatowi (...) dnia 16 lutego 2012 r., zaś spółce (...) dnia 15 lutego 2012 r. Spółka (...) pismem z dnia 16 lutego 2012 r. skierowanym do spółki (...) zakwestionowała roszczenia wskazane przez spółkę (...) w przedsądowym wezwaniu do zapłaty z dnia 13 lutego 2012 r. Z kolei pismem z dnia 17 lutego 2012 r. wezwała spółkę (...) do dokonania korekty faktury VAT nr (...) z dnia 10 października 2011 r. na kwotę wynikającą z protokołu odbioru datowanego na dzień 4 października 2011 r., tj. kwotę 317.521,49 zł netto. Kolejnym pismem z dnia 17 lutego 2012 r., wysłanym spółce (...) pocztą w dniu 20 lutego 2012 r., spółka (...) oświadczyła, że dokonuje potrącenia wskazanych niżej wierzytelności, przysługujących spółce (...) sport wobec spółki (...): - notę (...) z dnia 4 listopada na kwotę 594.750 zł (z której do potrącenia pozostaje kwota 504.686,86 zł) - z wierzytelnością spółki (...) wynikającą z faktury VAT nr (...) z 10 października 2011 r. w kwocie 474.946,31 zł, po wystawieniu korekty w kwocie 390.551,43 zł. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej, co oznacza, że do zapłaty pozostaje kwota 114.135,43 zł na rzecz spółki (...). Pismo podpisała prezes zarządu M. P.. Zarówno spółka (...) jak i Powiat (...) odmówiły uznania roszczenia spółki (...) wskazanego w wezwaniu do zapłaty. W piśmie z dnia 21 lutego 2012 r. Powiat (...) zakwestionował, ażeby spółka (...) nabyła w ramach realizacji przez spółkę (...) umów nr (...) status podwykonawcy. W piśmie z dnia 20 lutego 2012 r. spółka (...) powołała się na fakt, że wszystkie należności spółki (...) wobec spółki (...) wygasły na skutek zapłaty bądź potrącenia. Dalej wskazała, że jej status – jako podmiotu solidarnego z mocy art.
§ 5w zw.
z 369 k.c. – upoważnia spółkę do podniesienia z mocy art. 375 § 1 k.c. zarzutu wygaśnięcia zobowiązania spółki (...) wobec spółki (...). Powiat (...) nie nałożył na spółkę (...) żadnych kar umownych w związku z realizacją łączących go z nią umów związanych z modernizacją stadionu lekkoatletycznego w E.. Po tak poczynionych ustaleniach , po dokonaniu ich kwalifikacji prawnej , Sąd pierwszej instancji uznał, że pozwany Powiat (...) nie posiada w niniejszej legitymacji biernej, natomiast roszczenie skierowane przeciwko pozwanym spółkom są słuszne co do zasady oraz w zasadniczej części co do wysokości. Podstawą prawną powództwa wobec (...) spółki z o.o. w W. jest art. 647 k.c., natomiast wobec (...) spółki akcyjnej w W. oraz wobec Powiatu (...) art. 647 k.c. w zw. z art. 647
(1)§ 5 k.c. Umowa łącząca spółki (...) jest umową o roboty budowlane. Sąd najpierw ustalał czy zasadne są roszczenia dochodzone przez powódkę od pozwanej spółki (...) bo od ich zasadności uzależniona była odpowiedzialność solidarna pozostałych pozwanych . Powódka podała w pozwie ,że dochodzi należności z faktur : nr (...), z której do zapłaty pozostało 20.000 zł oraz nr (...) wystawioną na kwotę 474.946,31 zł. Na pierwszym posiedzeniu wyznaczonym na rozprawę w dniu 12 grudnia 2013 r. powódka wskazała , że żądaniem pozwu objęte jest jedynie część należność z końcowej faktury VAT numer (...) (k. 874) wyjaśniając ,że kwotę ze wskazanej faktury pomniejszyła o 34.487,17 zł z tytułu należności spółki (...) do niej z faktur : nr (...) o należność w kwocie 13.454,17 zł, nr (...) o należność w kwocie 6.273 zł oraz o kwotę 14.760 zł /12.000 netto x 23%VAT/ za zakup mączki ceglanej. Powódka wyjaśniła ,że spółka (...) w toku realizacji robót obciążyła ją m.in. fakturami VAT o numerach: (...) (...), z tym iż zasadność należności z tych faktur jest sporna. Z kolei stanowisko spółki (...) jest takie, że poza wierzytelnościami z czterech wymienionych wyżej faktur VAT przysługuje jej jeszcze wierzytelność z tytułu kary umownej, w związku z którą wystawiła notę księgową obciążającą (...) kwotą 594.750 zł za nieterminową realizację umowy nr (...), na podstawie § 9 ust. 1 lit. a umowy nr (...), w wysokości 1% wynagrodzenia określonego w § 3 umowy za każdy dzień zwłoki w okresie od dnia 1 lipca do 26 lipca 2011 r. (tj. 26 dni po 22.875 zł za 1 dzień). Według (...) powódka powinna nadto wystawić fakturę korygującą do faktury końcowej nr (...), zmniejszając ją do kwoty 317.521,49 netto (390.551,43 zł brutto). Spółka (...) złożyła dwa oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z wymienionych wyżej faktur VAT oraz z noty księgowej z wierzytelnościami powódki : - w piśmie z dnia 30 grudnia 2011 r., w którym wskazała, że potrąca swoje wierzytelności w łącznej wysokości 93.816,27 zł z faktur VAT nr (...) oraz części wierzytelności z noty księgowej w wysokości 90.063,14 zł z wierzytelnościami powódki wynikającymi z faktur nr (...) . Spółka (...) zaznaczyła jednocześnie , że po dokonaniu potrącenia z tytułu kary umownej nadal pozostaje po jej stronie wierzytelność w wysokości 504.686,86 zł oraz - w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r., w którym wskazała, że przysługuje jej wierzytelność z tytułu kary umownej w wysokości 504.686,86 zł i że wierzytelność tą potrąca z wierzytelnością powódki z faktury VAT nr (...), wystawionej na kwotę 474.946,31 zł, która powinna być skorygowana fakturą korektą do kwoty 390.551,43 zł .Po złożeniu tego oświadczenia spółka (...) uznała, że z tytułu kary umownej pozostaje po jej stronie jeszcze wierzytelność w wysokości 114.135,43 zł. Sąd pierwszej instancji zaznaczył jednak ,że skoro żądaniem pozwu objęta jest wyłącznie część należność z wystawionej przez powódkę faktury VAT nr (...) to konieczne jest przesądzenie wyłącznie kwestii: 1) czy zasadnie (...) domaga się skorygowania faktury nr (...) do kwoty 390.551,43 zł (317.521,49 netto), a więc do kwoty wskazanej w protokole odbioru datowanym na dzień 4 października 2011 r., wyliczonej po dokonaniu odjęć z różnych tytułów w łącznej kwocie 86.613,64 zł oraz 2) czy skuteczne było oświadczenie o potrąceniu dokonane przez (...) pismem z dnia 17 lutego 2012 r., co sprowadza się do zbadania istnienia po stronie (...) wierzytelności z tytułu kary umownej. Sąd stwierdził jednocześnie ,że w jego ocenie bez znaczenia dla sprawy jest kwestia zasadności należności z w/w faktur VAT wystawionych przez (...) o nr : (...), (...), (...) i (...) , w sytuacji gdy spółka potrąciła je z innymi należnościami powódki niż dochodzone w tym procesie. Ocena nieistotności dla sprawy tej kwestii skutkowała pominięciem wniosków dowodowych stron zgłoszonych dla wykazania zasadności należności z tych faktur. Pomimo takiej oceny ,niejako na marginesie , Sąd przyjął ,że oświadczenie o potrąceniu spółki (...) dokonane w piśmie z dnia 30 grudnia 2011 r. nie wywołało skutków w postaci umorzenia przedstawionych do potrącenia przeciwstawnych wierzytelności z uwagi na brak jasno wyrażonej woli spółki (...) .Takie stanowisko, z odwołaniem do orzecznictwa ,Sąd szerzej uzasadnił. I. Powracając zaś do oceny zasygnalizowanych już wyżej kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, a spornych między stronami , Sąd zaczął od pierwszej , a mianowicie od oceny tego faktura nr (...) powinna być rzeczywiście skorygowana przez powódkę do kwoty żadnej przez spółkę (...) , tj. do 390.551,43 zł brutto (317.521,49 netto), po dokonaniu odjęć na kwotę 86.613,64 zł. Dalej Sąd wskazał : płatności na rzecz powódki ze strony spółki (...) miały następować w terminie 30 dni po wystawieniu faktury VAT ,na podstawie protokołu odbioru robót (czy to częściowego, czy to końcowego). Protokół odbioru końcowego, opatrzony datą 4 października 2011 r. w tej dacie nie został podpisany. Był on niewątpliwie modyfikowany przez strony, które doręczały sobie z kolejnymi pismami poprawianą wersję protokołu, za każdym razem datowaną na dzień 4 października 2011 r. Z korespondencji stron wynika jednak, że spór między nimi w zakresie protokołu odbioru dotyczył: po pierwsze wskazywanej w części tytułowej protokołu daty wykonania robót, po drugie odjęć dokonanych przez spółkę (...) w dodanej do protokołu kolumnie "różnica". Niesporne było, że spółka (...) odebrała od powódki wykonane zgodnie z umową roboty, o wartości 1.875.005,25 zł netto. Strony w umowie przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe, po zmianie umowy dokonanej aneksem nr (...) z dnia 2 września 2010 r. ,w ostatecznej kwocie 1.875.005,25 zł netto (2.287.506,41 zł brutto). Protokół zaakceptowany przez (...) zawiera w rubryce "wartość robót" kwotę 1.875.005,25 zł. ,a na odwrocie sporządzono w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót, przy czym w kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano ostatecznie, że powódka wykonała 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową. Zapis ten jest zgodny z zapisem w rubryce "wartość robót", wskazującej 100 % kwoty ryczałtowego wynagrodzenia. Uznając, że roboty powódki zostały przez (...) odebrane w całości, co więcej odbiór dotyczył robót o wartości 1.875.055,25 zł netto ,Sąd przeanalizował dodatkowo treść pism w tym okresie wymienianych przez obie spółki .I tak : 1) 4 października 2011r.- J. B.
(1)sporządził protokół (karta 133) i wysłał go dnia 14 października 2011 r. spółce (...) wraz z pismem z 14 października 2011 r. (doręczonym 17.10.2011 r.). 2) H. K. sporządził protokół (karta 138), 3) 18 października 2011 r. - (...) odesłała protokół J. B.
(1)z informacją, że H. K. sporządził protokół, którego treść została wysłana powódce mailem, 4) 24 października 2011 r.- J. B.
(1)sporządził obszerne pismo, w którym szczegółowo odniósł się do odjęć dokonanych w protokole H. K. oraz zanegował datę wykonania robót (karta 142-143), 5) 31 października 2011 r. - J. B.
(1)sporządził pismo, do którego załączył fakturę VAT nr (...), protokół końcowego odbioru robót, kosztorys wykonania ogrodzenia. Na odwrocie protokołu sporządzonego przez H. K. zamieścił adnotację: ” Nie wyrażamy zgody na potrącenia i zapisy dokonane w protokole oraz termin wykonania robót 7.04 do 24.04.2011 r. J. B.
(1)nie jest właścicielem firmy (...)” (karta 138-138 verte), 6) H. K. sporządził protokół (karta 151, 920), zaakceptowany przez M. P., który różnił się od poprzedniego jedynie dwoma zmianami w kolumnie "różnica" (zadaszenie i pochwyt wejścia, mycie bieżni, które odpowiednio zmniejszono do kwot: 7.600 zł i 5.200 zł) - ten protokół zawiera ostatecznie stanowisko spółki (...). W ocenie Sądu Okręgowego opisane dokumenty uprawniały do wniosku ,że nie ma sporu miedzy stronami co do faktu dokonania odbioru 100 % robót o wartości odpowiadającej kwocie wynagrodzenia ryczałtowego. Na etapie prowadzenia opisanej korespondencji spór dotyczył: 1) daty zakończenia robót (spór ten ostatecznie został zażegnany przez spółkę (...), która naliczyła powódce kary umowne do dnia 26 lipca 2011 r., przyjmując tę datę za datę zakończenia robót); 2) odjęć dokonanych w kolumnie "różnica". Data odbioru 100% robót wykonanych przez powódkę to 31 października 2011 r. , w którym J. B.
(1)odesłał spółce (...) protokół sporządzony przez H. K., nie akceptując go jedynie w opisanym wyżej zakresie (co tym samym oznacza akceptację w zakresie dokonanego przez H. K. odbioru 100% robót). To zaś oznacza ,że w dniu 31 października - zgodnie z § 3 ust 4 umowy –uzasadnione było wystawienie przez powódkę fakturę VAT z terminem płatności trzydziestodniowym tj. 30 listopada 2011 r., na kwotę wskazaną przez spółkę (...) w protokole odbioru w kolumnie "wartość robót wykonanych w miesiącu", która wynosi 404.135,13 zł netto (497.086,21 zł brutto). Spółka (...) wystawiła jednak fakturę na niższą kwotę - 386.135,21 zł netto, uznała bowiem zasadność pomniejszenia kwoty ryczałtowej wynagrodzenia o 17.999,92 zł (wartość niewykonanego ogrodzenia), co wskazywała już w piśmie z dnia 24 października. Protokół odbioru sporządzony przez powódkę w dniu 4 października nie zawiera kolumny "różnica", stąd pomniejszenia o kwotę o 17.999,92 zł powódka dokonała w kolumnach "wartość robót" i "wartość robót w miesiącu" w wierszu "ogrodzenia" - stąd kolumny te jako sumę wartości robót w porównaniu do protokołu spółki (...) wskazują kwotę o 17.999,92 zł netto mniejszą, a więc odpowiednio 1.857.005,33 zł i 386.135,21 zł. Przedmiotem żądania jest kwota z faktury VAT wystawionej na kwotę 386.135,21 zł netto (474.646,31 zł brutto), tym samym kwota odjęcia dokonanego w kolumnie "różnica" w wierszu "ogrodzenia" o wartości 17.999,92 zł netto nie jest przedmiotem żądania (powódka uznała to pomniejszenie, korygując o tą kwotę zarówno protokół odbioru, jak i fakturę VAT nr (...)). W pozostałym zakresie powódka zakwestionowała zasadność e pomniejszeń dokonanych w protokole w kolumnie "różnica". W związku z powyższym Sąd oceniał dalej czy (...) zasadnie wprowadziła do protokołu odbioru dodatkową kolumnę "różnica", w której dokonała spornych odjęć od wynagrodzenia powódki oraz jaki jest charakter prawny takich zapisów w protokole . Sąd ostatecznie uznał , że zapisy w kolumnie "różnica" nie są oświadczeniem woli o potrąceniu w rozumieniu art. 499 k.c. Uzasadnił to następująco : (...) przyjęła , że przysługują jej wierzytelności, których wartość wpisała w protokole w kolumnie "różnica", po czym przystąpiła do rozmów z powódką, których celem miało być zgodne z wolą obu stron pomniejszenie wynagrodzenia o określone kwoty. (...) w żadnych piśmie kierowanym do powódki nie wskazała z jakich tytułów prawnych dokonała odjęć poszczególnych kwot w protokole. Zamiast tego w piśmie z 18 października 2011 r. zawarła prośbę, aby (...) "po uzgodnieniu" protokołu odbioru z kierownikiem H. K. odesłała go wraz z fakturą na jej adres .Sąd ocenił, że użyty w tym piśmie przez (...) zwrot "po uzgodnieniu" świadczy o tym, iż spółka zamierzała negocjować z powódką wartość odjęć dokonanych w kolumnie "różnica". Zapisy w tej kolumnie stanowiły propozycję zawarcia umowy potrącenia o czym świadczy dalszy przebieg zdarzeń: strony prowadziły bowiem negocjacje zmierzające do ustalenia treści tej umowy, prowadząc opisaną wyżej korespondencję, w ramach której powódka w piśmie z dnia 24 października nie zgodziła się na zawarcie tej umowy w żadnym zakresie objętym odjęciami w kolumnie "różnica", po czym (...) ostatecznie przedstawiła korzystniejszą dla powódki niż pierwotna propozycję zawarcia umowy (pomniejszając w ostatnim protokole w kolumnie "różnica" należności za zadaszenie i pochwyt wejścia oraz mycie bieżni, odpowiednio do kwot: 7.600 zł i 5.200 zł. Sąd przyznał, że potrącenie umowne jest dopuszczalne .Kauzalny charakter potrącenia umownego oznacza, że oczekiwany skutek czynności może powstać pod dwoma warunkami: rzeczywistego istnienia obu wierzytelności i wzajemności w ich umorzeniu. Spółka (...) zaproponowała potrącenie umowne dokonując zapisów w protokole w kolumnie "różnica", powódka odpowiedziała na tą propozycję, (...) odpowiedziała pomniejszając w kolumnie "różnica" należności za zadaszenie i pochwyt wejścia oraz mycie bieżni, powódka propozycji tej nie przyjęła . Stanowisko powódki co do odmowy zgody na potrącenie umowne, dotyczące wierzytelności wymienionych przez (...) w kolumnie "różnica", jest wyraźne i nie budzi żadnych wątpliwości. We wszystkich pismach przedprocesowych i procesowych powódka podkreślała, że wierzytelności wymienionych w kolumnie "różnica" (oprócz części kwoty za ogrodzenia) nie uznaje i na ich potrącenie nie wyraża zgody. Takie stanowisko zawarte zostało zarówno w piśmie powódki z 24 października 2011 r., jak i w piśmie z 31 października 2011 r., gdzie powódka wprost oświadczyła : " nie akceptujemy daty zakończenia robót oraz potrąceń i zapisów zawartych w przedłożonym przez nas protokole odbioru robót", wskazując jednocześnie, że jedynie wynagrodzenie za ogrodzenie zostało pomniejszone przez powódkę o wartość 17.999,92 zł, co nastąpiło jeszcze przed przedstawieniem powódce protokołu spółki (...) z odjęciami w kolumnie "różnica". To oznaczało ,że choć strony prowadziły negocjacje zmierzające do ustalenia postanowień umowy potrącenia, to zakończyły się one niepowodzeniem wobec braku zgodnych oświadczeń i ostatecznie do zawarcia umowy potrącenia nie doszło. To z kolei oznaczało ,że (...) niezasadnie domagała się korekty wystawionej przez powódkę końcowej faktury nr (...) poprzez pomniejszanie jej o kwoty odjęć zaproponowane w skorygowanym przez nią protokole. Pomimo takiej oceny Sąd Okręgowy ustalał czy (...) wykazała dowodowo merytoryczna zasadność wierzytelności wymienionych w kolumnie "różnica" w opisywanym wyżej protokole . Ostatecznie uznał, że nie .Zaznaczył ,że już w piśmie z dnia 24 października 2011 r. powódka wskazywała, że poszczególne zapisy w kolumnie "różnica" nie zawierają niezbędnych szczegółowych wyliczeń potwierdzających ich zasadność. Niewątpliwie w październiku 2011 r. (...) nie przedstawiła powódce wyliczenia od strony faktycznej i prawnej odjęć dokonanych w kolumnie "różnica" ,uczyniła to w toku procesu przedstawiając okoliczności związane z powstaniem poszczególnych wierzytelności. *Sąd ocenił ,że Spółka (...) nie realizowała wobec powódki uprawnień z rękojmi, stąd nie przejawiała aktywności procesowej dla wykazania czy wykonane roboty były dotknięte wadami ,co by uzasadniało żądanie odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia. * Według Sądu Okręgowego spółka (...) przyjęła ,że skoro (...) nie wykonała czynności, które powinna wykonać w ramach usunięcia wad wykonywanego obiektu budowlanego, to (...) uzyskała uprawnienie do zlecenia wykonawcom zastępczym czynności związanych z usuwaniem tych wad na koszt powódki. (...) w pismach z dnia 1 i 13 września 2011 r.(karta 606, 612) wymieniła usterki wskazane w protokole odbiorowym (podpisanym przez Powiat (...) i spółkę (...)) wezwając powódkę do ich usunięcia , z zaznaczeniem że w przypadku ich nieusunięcia czynności te zostaną zlecone innym firmom na koszt powódki. Poza tym w treści zapisów dokonanych w kolumnie "uwagi i zastrzeżenia" protokołu odbioru wskazano, że odjęcia zostały dokonane na skutek nienależytego wykonania bądź częściowego niewykonania umowy przez powódkę i zlecenia określonych prac innym (zastępczym) wykonawcom. Sąd uznał, że takie stanowisko spółki (...) nie ma oparcia w prawie. W ocenie Sądu Okręgowego spółce (...) nie przysługuje bowiem roszczenie o zwrot kosztów usunięcia ewentualnych wad, którego podstawy prawnej można byłoby doszukiwać się w art. 480 § 3 k.c. Wykonanie zastępcze, przewidziane w art. 480 § 1 k.c., jest surogatem świadczenia. Dla jego przeprowadzenia niezbędne było uzyskanie przez wierzyciela upoważnienia sądowego. W art. 480 § 3 k.c. przewidziano wyjątek od powyższej reguły, zgodnie z którym w wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynności na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił. Przez "nagłe wypadki" rozumieć należy sytuacje awaryjne, w szczególności niosące zagrożenie dla życia, zdrowia lub grożące poważną szkodą w mieniu . Oceny, czy zachodzi "nagły wypadek" dokonuje wierzyciel, czyniąc to na własne ryzyko (przy czym przyjmuje się, że "nagłości" nie można interpretować rozszerzająco). Na wierzycielu ciąży dowód "nagłości wypadku". Przenoszą to do sprawy Sąd stwierdził ,że skoro (...) nie wykazała "nagłości wypadku", to nie mogła w ogóle powołać się na art. 480 § 3 k.c. Sąd jednoczenie zauważył ,że w orzecznictwie Sądu Najwyższego , które przywołał i zaakceptował , funkcjonuje pogląd ,że na gruncie umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane , jeżeli przyjmujący zamówienie nie usunął skutecznie wad dzieła w wyznaczonym terminie ( art. 637 § 1 k.c.) to zamawiający nie może żądać upoważnienia przez sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie ( art. 480 § 1 k.c.). W konsekwencji Sąd uznał, że w okolicznościach sprawy spółka (...) niezasadnie uważała, że po jej stronie powstały wierzytelności z tytułu zwrotu kosztów wykonania zastępczego, które wpisała w kolumnie "różnica" w protokole odbioru i uczyniła przedmiotem bezskutecznych negocjacji zmierzających do umownego potrącenia. Skutkowało to ostatecznie wnioskiem ,że żądanie spółki (...) co do wystawienia przez powódkę faktury korygującej fakturę numer (...) o kwoty odjęć dokonanych w kolumnie "różnica" było bezzasadne. Jednocześnie Sąd pierwszej instancji , dla wyczerpania argumentacji ,ocenił również merytoryczną zasadność poszczególnych czterech wierzytelności spółki (...), wymienionych w protokole odbioru w kolumnie "różnica". Chodziło tu o następujące sytuacje i powstałe z tym wierzytelności : 1. zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu - kwotę 6000 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako "nienależycie wykonane, zlecone innemu wykonawcy". Powódka w piśmie z dnia 24 października 2011r. wskazała, że nie zgadza się z pomniejszeniem o kwotę 6.000 zł. Twierdziła przy tym, że do zniszczeń doszło przy układaniu nawierzchni poliuretanowej przez (...) oraz ustalono pismem z dnia 7 lipca 2011 r., że to (...) wykona czynności związane z odtworzeniem zniszczonych terenów zielonych. W odpowiedzi na pozew (...) wskazała, że zagospodarowanie terenu należało do powódki, która wykonała jednak te czynności "niechlujnie", podwykonawcy spółki (...): spółka (...) oraz PHU (...) naprawili pracę na zlecenie spółki (...), następnie obciążyli ją fakturami - na 4.901 zł brutto i 2.349,30 zł brutto. Sąd ocenił ,że ta wierzytelność spółki (...) nie została wykazana ani co do zasady, ani co do wysokości. Skoro w piśmie z dnia 7 lipca 2011 r. (...) zobowiązała się sama wykonać prace przy odtworzeniu zieleni w miejscu, gdzie stoją beczki z poliuretanem to z tego wynika, że zasadnie powódka zarzuca, iż tereny zielone zostały - przynajmniej w części - zniszczone przez (...) przy układaniu nawierzchni poliuretanowej. Z faktur VAT wystawionych przez (...) oraz PHU (...) nie wynika natomiast , czy są to faktury wystawione w ramach wykonania zastępczego, czy też (przynajmniej w części) za wykonanie prac w tym miejscu, gdzie (...) zgodnie z pismem z 7 lipca 2011 roku - zobowiązała się sama wykonać prace przy odtworzeniu zieleni . Skoro nie ma podstaw by kosztami tych prac obciążać powódkę to już oznacza ,że wysokość ewentualnej wierzytelności z tego tytułu należna od powódki nie została wykazana. 2. Korty tenisowe - 35.433,82 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako: "dostawa materiału, poprawa wykonania przez innego wykonawcę". Powódka w pozwie i w piśmie z 24 października 2011r. wyjaśniła, że w czasie wykonywania robót strony umówiły się, iż (...) dokona zakupu mączki ceglanej, a następnie wystawi refakturę VAT, która będzie podstawą zapłaty ze strony powódki (wartość zakupionej przez (...) mączki wynosi zgodnie z twierdzeniami powódki 12.000 zł netto). Powódka wywiodła, że kwota ta nie powinna być objęta pomniejszeniem dokonanym w protokole końcowego odbioru robót, ale strony powinny rozliczyć się za zakup mączki osobno, po wystawieniu refaktury. (...) refaktury ostatecznie nie wystawiła. Prawdziwość twierdzeń powódki potwierdza pismo z dnia 1 lipca 2011 r., w którym (...) odnosi się do ustaleń dokonanych przez kierownika H. K. i J. B.
(1)dotyczących refakturowania zakupu tej mączki na powodową spółkę. Wobec braku refaktury Sąd przyjął, że roszczenie spółki (...) o zapłatę za mączkę jest przedwczesne. Niezależnie od tego Sąd zauważył , że żądaniem pozwu objęta jest należność z wystawionej przez powódkę faktury końcowej pomniejszona również o kwotę 12.000 zł netto z tytułu cenę zakupionej przez spółkę (...) mączki ceglanej . Co jednak istotne z treści odpowiedzi na pozew wynika, że pomniejszenie dokonane przez pozwaną w kolumnie "różnica" nie dotyczy wcale tej mączki ceglanej, do której odnosi się powódka i która miałaby być przedmiotem umówionego przez strony refakturowania (potwierdzonego pismem z 1 lipca 2011 r.). Pomniejszenie to - jak twierdzi (...) dotyczy kosztów wykonania zastępczego w ramach usuwania wad kortów tenisowych zgłoszonych przez inwestora - w tym kosztów zakupu i transportu mączki ceglanej dla potrzeb usunięcia wad, zgodnie z fakturami wystawionymi w dniach 13 września, 14 września, 10 października 2011 r., na kwoty: 369 zł, 1.254,60 zł, 1.869,60 zł. Sąd uznał, że wierzytelność spółki (...) z tego tytułu nie została wykazana ani co do zasady, ani co do wysokości , w każdym razie po stronie (...) nie powstało roszczenie o zwrot kosztów wykonania zastępczego. Ponadto nie zostało wykazane , że prace przy kortach tenisowych zostały wykonane przez powodową spółkę wadliwie i wymagały podjęcia czynności, które ostatecznie wykonała (...) zgodnie z zaleceniami inwestora. Powiat (...) w czasie czynności odbiorowych z udziałem spółki (...) zgłosił zastrzeżenia dotyczące twardości nawierzchni kortów, (...) jako podwykonawca spółki (...) ostatecznie dostosowała się do zaleceń inwestora, aby - jak twierdzi - dochować terminów umownych. Powódka (podobnie jak spółka (...)) nie była zgłoszona wobec władz powiatu jako podwykonawca, nie uczestniczyła więc w odbiorze robót w dniu 1 sierpnia 2011 r., który był czynnością dokonaną między Powiatem (...) i spółką (...). Tym samym powódka w czasie odbioru nie mogła zgłosić swojego stanowiska co do istnienia (bądź braku) ewentualnych wad. Sąd podkreślił ,że powódka zaprzeczyła temu by nawierzchnia kortów została wykonana wadliwie, zaś strona pozwana nie przedstawiła dowodów wskazujących na istnienie wad w tym zakresie. Istnienia wad nie dowodzi natomiast protokół odbioru końcowego z 1 sierpnia 2011 r. Dokument ten, zgodnie z art. 245 k.p.c., stanowi jedynie dowód tego, że osoby które go podpisały, a więc przedstawiciele powiatu oraz spółki (...), złożyły oświadczenia w nim zawarte. Wykazanie istnienie wady w zakresie twardości kortu wymagało niewątpliwie wiedzy specjalnej, pozwana dowodów w tym kierunku nie zgłosiła. Skutkowało to wnioskiem Sądu ,że wierzytelność w kwocie 35.433,82 zł nie została przez pozwaną udowodniona.
- Ogrodzenia - 32.379,82 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako: "niewykonany zakres umowy". Powódka w piśmie z 24 października 2011r. przyznała, że w czasie wykonywania robót powstał kosztorys robót zamiennych dotyczących ogrodzenia oraz że wartość robót, które wykonała , uległa zmniejszeniu o kwotę 17.999,92 zł, o którą pomniejszyła fakturę końcową. Powódka twierdziła, że wykonała całość robót, która została jej zlecona umową i aneksem. W odpowiedzi na pozew (...) wywiodła, że powódka części ogrodzenia nie wykonała. Z materiału dowodowego wynika, że w czasie wykonywania umowy wielokrotnie powstawały kosztorysy zamienne dotyczące ogrodzenia. Świadek T. G. zeznał, że między kosztorysem ofertowym a kosztorysem ostatecznym powstało sześć kosztorysów, kosztorys siódmy w kolejności był kosztorysem ostatecznym. Sąd zauważył ,że choć (...) wykazała, że prace przy ogrodzeniu wykonywali również inni niż powódka podwykonawcy, to jednak nie oznacza , że podwykonawcy wykonywali prace zastępcze za powódkę, wykonywane przez nich prace mogły być bowiem nie objęte umową stron. Według Sadu Okręgowego skoro (...) twierdziła, że powódka nie wykonała całości robót to powinna ten fakt wykazać. Dokładne rozliczenie robót dotyczących ogrodzenia, a w szczególności ustalenie, czy prace wykonane przez powódkę obejmują całość robót objętych umową łączącą strony również wymagało wiedzy specjalnej, czyli dowodu z biegłego, który poddałby dokładnej analizie łączącą strony umowę, kosztorysy zamienne oraz dokumentację powykonawczą. Skoro dowodów zmierzających do wykazania tych okoliczności pozwana nie naprowadziła to oznacza ,że nie wykazała wysokości wierzytelności z tego tytułu wobec powódki, w każdym razie przewyższającej uznawaną kwotę 17.999,92 zł .
- Budynek sanitarno-szatniowy - 7600 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako: "zadaszenie nad wejściem, pochwyt wejścia". Powódka twierdziła, że wykonanie zadaszenia nad wejściem oraz pochwytu wejścia nie były ujęte w przedmiarze robót, w części opisowej projektu i specyfikacji technicznej robót, a to oznacza ,iż wykonanie wskazanych elementów nie było objęte umową łączącą strony . (...) prezentując w tym zakresie odmienne stanowisko twierdziła, że wykonała "za powódkę" zlecając ich wykonanie podwykonawcy D. K., który z tego tytułu wystawił dwie faktury: na kwotę 2300 zł oraz na kwotę 5200 zł. Sąd dopuścił w sprawie dowód z opinii biegłego sądowego (pkt 7 e odpowiedzi na pozew spółki (...)), którego tezą objęte zostało ustalenie, czy projekt budowlany zawierał obowiązek wybudowania i zamontowania daszku nad schodami wejściowymi do budynku i pochwytu przy wejściu. Po sporządzeniu opinii , szerzej swoje stanowisko uzasadniając od strony prawnej , Sąd pierwszej instancji przyjął ,że brak podstaw dla przyjęcia ,że obowiązek wykonania spornych elementów spoczywał na powódce.
- Mycie bieżni z powodu źle zabezpieczonej skarpy - kwota 5.200 zł. Powódka zakwestionowała należność z tego tytułu twierdząc ,że skarpa została prawidłowo wykonana, a bieżnia została zabrudzona przez pracowników (...) przy wymianie piasku w zeskoczniach do skoku w dal. W odpowiedzi na pozew (...) wskazała, że powódka nieprawidłowo wykonała skarpę, co spowodowało, że w czasie opadów deszczu osunęła się ziemia na nawierzchnie poliuretanową wykonywanej przez (...) bieżni. Inwestor przy odbiorze domagał się umycia bieżni, co (...) wykonała poprzez swojego podwykonawcę R. K. płacąc mu za usługę kwotę 5200 zł netto. W ocenie Sądu pierwszej instancji wierzytelność spółki (...) z tego tytułu, oparta o art. 471 k.c., okazała się również nieuzasadniona. Na stadionie wykonywane były bowiem prace przez wielu podwykonawców. Zasadne są więc uwagi powódki co do tego, że bieżna mogła być zabrudzona przez pracowników wykonujących prace przy innych elementach boiska, na przykład przez pracowników wykonujących zeskocznie do skoku w dal. Nawet jeżeli część bieżni była zanieczyszczona spływającą ziemią ze skarpy, brak jest podstaw do przyjęcia, że powódka poprzez nienależyte wykonanie zobowiązania spowodowała szkodę wyrażającą się kwotą odpowiadającą kosztom umycia wszystkich zanieczyszczeń bieżni , a więc też tych, za które odpowiadają inni podwykonawcy. Sąd zauważył przy tym ,że (...) nie wykazała, jaki jest koszt umycia bieżni w zakresie zabrudzeń spowodowanych spływającą ziemią ze skarpy. Do tego (...) umówiła się ze swoim podwykonawcą, że za ułożenie kostki polbruk oraz prace porządkowe, w tym umycie całej bieżni, zapłaci 28.389,62 zł , przy czym w zleceniu wyszczególniono kwotę 5.200 zł netto jako należność za umycie bieżni, następnie jednak faktura została wystawiona przez podwykonawcę na kwotę 14.514 zł (11.800 zł netto) ze wskazaniem, że obejmuje ona wynagrodzenie za ułożenie kostki polbrukowej z podbudową oraz prace porządkowe na stadionie. Tytuł faktury nie wymienia nawet mycia bieżni. Z powyższego wynika, że albo nie było potrzeby wykonania w całości objętych zleceniem prac (np. umycia całej bieżni), albo strony ( (...) i jej podwykonawca) zmienili treść łączącej ich umowy znacznie obniżając wynagrodzenie za objęte zleceniem roboty. W każdym z tych przypadków brak jest podstaw aby przyjąć, że (...) wykazała dowodowo ,że została obciążona wynagrodzeniem za prace polegające na myciu bieżni ,z zabrudzeń spowodowanych spływającą ziemią ze skarpy, w wysokości 5.200 zł netto. Sąd podkreślił, że nie można przyjąć inaczej w sytuacji , gdy faktura za prace wycenione na kwotę 28.389,62 zł została wystawiona na 14.514 z i nie wiadomo, czy w kwocie tej zawiera się 5.200 zł netto za mycie bieżni, tym bardziej, że usługi mycia bieżni nie wymieniono w opisie faktury. W konsekwencji takich ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej Sąd pierwszej instancji doszedł do wniosku ,że spółka (...) nie udowodniła, że zaistniały podstawy do wystawienia przez spółkę (...) faktury korygującej (obniżającej) wysokość wynagrodzenia objętego fakturą końcową numer (...) do kwoty 390.551,43 zł (317.521,49 netto). Nie doszło między stronami do zawarcia umowy potrącenia obejmującej kwoty wskazane przez pozwaną w kolumnie "różnica", co więcej pozwana nie udowodniła istnienia wierzytelności, które miałoby być przedmiotem umownego potrącenia. Pozwana nie realizowała uprawnień z rękojmi, nie wykazała wysokości ewentualnych roszczeń z tego tytułu, do czego potrzebne są wiadomości specjalne (dowód z opinii biegłego), ponadto pozwanej nie służy roszczenie o zwrot kosztów wykonania zastępczego, co więcej nie udowodniła ona faktu powstania poszczególnych wierzytelności opisanych w kolumnie "różnica" co do zasady i co do wysokości. II. Następnie Sąd pierwszej instancji przystąpił do oceny drugiej spornej w sprawie kwestii , a mianowicie czy skuteczne było oświadczenie o potrąceniu dokonane przez (...) pismem z dnia 17 lutego 2012 r. .Powyższe sprowadzała się w pierwszej kolejności do ustalenia czy spółce (...) przysługiwała wierzytelność z tytułu kary umownej ,a w przypadku odpowiedzi pozytywnej -czy dopuszczalne jest jej miarkowanie. Uprawnienie do obciążenia powódki karą umowną spółka (...) opierała na aneksowanej umowie - § 9 ust. 1 a w zw. z § 3 ust. 1 , z uwzględnieniem treści art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 k.c.. Kara to 1 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia upływu terminu wykonania przedmiotu zamówienia .Roboty były wykonywane przez powódkę do 26 lipca 2011 r., data 26 lipca 2011 r. została wskazana przez nią w piśmie z 24 października jako data zgłoszenia robót do odbioru .Kara została naliczona za 26 dni ,czyli za okres od umownego zakończenia robót do daty zgłoszenia robót do odbioru . Stanowisko powódki co do zasadności żądanej od niej kary umownej zawarte zostało w piśmie z dnia 8 listopada 2011 r. .Powódka podnosiła ,że po pierwsze nie ponosi winy za opóźnienie, po drugie wskazywała, że naliczenie kary umownej jest możliwe po spisaniu protokołu odbioru, czego według niej (...) nie dopełniła. Odnosząc się w pierwszej do drugiego argumentu Sąd pierwszej instancji stwierdził, że jest on chybiony. Protokół odebrania 100% robót objętych umową został zawarty w dokumencie datowanym na dzień 4 października 2011 r., zaakceptowany przez obie strony w dniu 31 października 2011r. Sąd nie podzielił też twierdzeń powódki o braku po jej stronie zawinienia w nieterminowym zakończeniu robót, powyższe szeroko uzasadnił odnosząc się po kolei do argumentów powódki .Oznaczało to wykazanie ,że powódka przez 26 dni była w zwłoce w terminowym wykonaniu umowy . W sprawie nie było sporne , że spółka (...) złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej naliczonej za okres 26 dni w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r., potrącając z wystawionej przez powódkę faktury końcowej o numerze (...) część wierzytelności z tytułu kary umownej. W ocenie Sądu pierwszej instancji powyższe oświadczenie o potrąceniu okazało się skuteczne jedynie w części i w tym zakresie wywołało skutek w postaci umorzenia wierzytelności wzajemnych stron. Sąd uznał bowiem za słuszne żądanie powódki o miarkowanie kary umownej w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Sąd przypomniał ,że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W niniejszej sprawie , według Sądu Okręgowego , wystąpiły obie wskazane przesłanki. Powódka wykonała zobowiązanie w znacznej części w terminie określonym umową. W lipcu 2011 r. , a więc w okresie, za który naliczono karę umowna , powódka wykonywała jedynie krzesełka na widowni oraz prace wykończeniowe związane z zagospodarowaniem terenów zielonych, a wartość tych prac miała znikoma wartość do umówionego wynagrodzenia . Sąd uznał też, że naliczona w kwocie 594.750 zł za 26 dni zwłoki kara umowna ,przy wykonywaniu umowy w okresie od kwietnia 2010 r. do 25 lipca 2011 r., jest też rażąco wygórowana. Oznaczało to w ocenie Sądu Okręgowego ,że powstały przesłanki do miarkowania naliczonej przez spółkę (...) kary umownej. Następnie Sąd rozważał do jakiej kwoty kara powinna być zmniejszona (zmiarkowana). Przypomniał odwołując się przy tym do orzeczeń Sądu Najwyższego istotę kary umownej , jej funkcje i katalog kryteriów jej miarkowania .Zaznaczył, że kara umowna pełni przede wszystkim funkcję kompensacyjną, a przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna nie jest rażąco wygórowana nie wyklucza się uwzględnienia relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej. Podkreślił następnie ,że za zasadnicze jednak kryterium tej oceny przyjmuje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela . Kara umowna nie powinna bowiem prowadzić do wzbogacenia uprawnionego i nawet jeśli nie jest to wzbogacenie bezpodstawne, to może być w okolicznościach sprawy uznane za niesłuszne. W przypadku, gdy szkoda w ogóle nie wystąpiła, kara może mieć wymiar symboliczny. Przenosząc te uwagi do sprawy Sąd zauważył, że powódka już w pozwie podkreślała, że (...) nie doznała żadnej szkody wskutek jej zwłoki w wykonaniu umowy . W odpowiedzi na pozew, odnosząc się do tej argumentacji, (...) z kolei zauważyła, że powódka wnosząc o miarkowanie kary umownej nie podała żadnej szacunkowej wysokości, do której kara ta miałaby być zmiarkowana. Powódka w piśmie procesowym z dnia 4 lutego 2013 r. wskazała więc, że wnosi o miarkowanie kary umownej do kwoty 35.000 zł. W piśmie procesowym z dnia 18 marca 2013 r. (...) odniosła się do tej argumentacji wskazując (na stronie 10 pisma), że zaproponowana przez powódkę kara w wysokości 35.000 zł jest rażąco zaniżona. Naliczona za 26 dni zwłoki kara w wysokości 594.750 zł jest zdaniem spółki (...) adekwatna do stopnia poczynionych przez powódkę zaniedbań, zaniechań oraz opóźnienia w wykonaniu umowy. Uzasadniając tą tezę pozwana (...) podkreśliła, że kwota 35.000 zł nie pokrywa nawet kosztów prac, jakie (...) poniosła w zastępstwie powódki. W ocenie Sądu Okręgowego w sprawie istotne było tylko to czy po stronie (...) powstała szkoda związana ze zwłoką wynoszącą 26 dni. Według Sądu (...) nie wskazała jednak w toku procesu na żadną szkodę po swojej stronie spowodowaną wyłącznie zwłoką powódki. Spółka nie została też obciążona przez swojego zleceniodawcę - spółkę (...) - karą umowną za opóźnienie w terminowym oddaniu zleconych jej robót budowlanych. Sąd uznał jednocześnie ,że powstanie ewentualnej szkody po stronie spółki (...) w sprawie było bez znaczenia ponieważ powódki z tym podmiotem nie łączył żaden stosunek umowny .Ewentualna szkoda po stronie spółki (...) nie mogła więc mieć wpływu na miarkowanie kary umownej, zastrzeżonej w umowie łączącej powódkę i spółkę (...). Spółka (...) może oprzeć swoją obronę na zarzucie wygaśnięcia zobowiązania powódki na skutek oświadczenia o potrąceniu, jakie złożyła (...) przedstawiając do potrącenia swoją wierzytelność z tytułu kary umownej (zastrzeżonej w umowie zawartej przez powódkę i (...)), nie może jednak powoływać się na szkodę po swojej stronie jako przesłankę wpływającą na miarkowanie kary umownej, naliczonej powódce przez (...). W konsekwencji ,wobec nieprzedstawienia przez spółkę (...) jakichkolwiek twierdzeń wskazujących na powstanie po jej stronie szkody spowodowanej zwłoką powódki, za którą została naliczona kara umowna (zwłoką z okresu 1 - 26 lipca, wynoszącą 26 dni) Sąd uznał , że na podstawie art. 484 § 2 k.c. kara podlegała zmniejszeniu do kwoty 35.000 zł, uznanej przez powodowa spółkę . To z kolei oznaczało , w ocenie Sądu Okręgowego ,że tylko do tej kwoty skuteczne było oświadczenie o potrąceniu, dokonane przez (...) w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r. Po potrąceniu z tytułu kary umownej kwoty 35 000 zł do zapłaty z faktury objętej żądaniem pozwu pozostała kwota 425.459,14 zł (460.459,14 – 35.000). Zgodnie z § 3 ust 4 umowy w dniu 31 października 2011 r. powstała podstawa ku temu, aby powódka wystawiła fakturę VAT z terminem płatności trzydziestodniowym, przypadającym na dzień 30 listopada 2011 r. Roszczenie powódki z faktury końcowej nr (...) stało się więc wymagalne w dniu 30 listopada 2011 r. Z kolei spółka (...) wezwała powódkę do zapłaty kary umownej pismem z dnia 4 listopada 2011 r. w terminie do 10 listopada 2011 r., na pismo to powódka odpowiedziała pismem z dnia 8 listopada 2011 r. Wymagalność roszczenia z tytułu kary umownej nastąpiła więc w dniu 10 listopada 2011 r., czyli wcześniej niż wymagalność roszczenia powódki z faktury końcowej. Sąd podkreślił ,że nie było sporu co do solidarnej ze spółką (...) odpowiedzialności spółki (...). Spółka ta w piśmie z dnia 20 lutego 2012 r. wprost przyznała, że jej "status" jest statusem podmiotu odpowiedzialnego solidarnie ze spółką (...) z mocy art. 647
(1)§ 5 k.c. Ponadto obrona spółki (...) w niniejszym procesie była tożsama z linią obrony przyjętą przez (...). Rozważając roszczenie o zasądzenie odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia od odpowiedzialnej solidarnie spółki (...) podzielić należy wyrażany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym odpowiedzialność inwestora (czy też generalnego wykonawcy odpowiedzialnego solidarnie z podwykonawcą) z art.
§ 5k.c.
ograniczona jest do należności głównej (wyrok S.N. z 5.09.2012 r., IV CSK 91/12), podmiot ten pozostaje w opóźnieniu od bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego w skierowanym do niego wezwaniu do zapłaty ( art. 455 k.c.). Wezwanie do zapłaty z dnia 13 lutego 2012 r. zostało doręczone pozwanej spółce (...) w dniu 15 lutego 2012 r. (karta 185-186), w wezwaniu tym spółka została wezwana do uiszczenia należności z faktury nr (...) w terminie 7 dni, (...) pozostaje więc w opóźnieniu od dnia 23 lutego 2012 r. Od tej daty, zgodnie z art. 481 § 1 k.c., uzasadnione jest naliczanie odsetek za opóźnienie po stronie spółki (...). Roszczenie powódki wobec spółki (...) wyraża się więc kwotą 425.459,14 zł z odsetkami od dnia 23 lutego 2012 r. W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził na rzecz powódki od pozwanych spółek kwotę 425.459,14 zł z odsetkami ,od odpowiednio od dnia - 1 grudnia 2011 r. i 23 lutego 2012 roku , z uwzględnieniem ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie od dnia 1 stycznia 2016 r., ,a którą ustawodawca wprowadził pojęcie "odsetek ustawowych za opóźnienie" (art. 481 § 2 k.c.), w odróżnieniu od pojęcia "odsetek ustawowych" (art. 359 § 2 k.c.). W ocenie Sądu Okręgowego bezzasadne okazało się natomiast powództwo wobec pozwanego Powiatu (...) , co zostało od strony faktycznej i prawnej , z odwołaniem się dla wzmocnienia argumentacji do orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych , obszernie uzasadnione na stronach od do pisemnego uzasadnienia. Według Sądu pierwszej instancji materiał dowodowy nie pozwalał w każdym razie na przyjęcie ,że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy przez spółkę (...) z jej podwykonawcą spółką (...), a w dalszej kolejności, że wyraził zgodę na zawarcie umowy przez spółkę (...) z powódką. Na koniec Sąd pierwszej instancji wskazał ,że stan faktyczny sprawy ustalił w oparciu o dowody z dokumentów, z zeznań świadków, z przesłuchania stron, z powołanego przez pozwaną (...) dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, zawnioskowanego w pkt 7 e odpowiedzi na pozew zaznaczając ,że powódka powołany w pozwie dowód z opinii biegłego cofnęła, dowód z opinii biegłego powołany przez (...) w pkt 7 c i d został cofnięty, a dowód powołany w punkcie 7 a i b został pominięty. Co do dowodu z dokumentów prywatnych (art. 245 k.p.c.) Sąd zauważył ,że ich prawdziwość, a także autentyczność złożonych na nich podpisów, nie była przez strony negowana. To w oparciu o dowody z tych dokumentów, ułożonych w porządku chronologicznym, poczynione ustalenia faktyczne będące podstawą rozstrzygnięcia. Dowody ze świadków pozwoliły na uzupełnienie i powiązanie ze sobą poszczególnych dowodów z dokumentów. Przesłuchani zostali świadkowie reprezentujący wszystkie podmioty uczestniczące w inwestycji: A. L. i D. W. - odpowiednio inspektor nadzoru oraz dyrektor szkoły, kierownicy budowy: T. G., H. K., P. D., pracownik powódki W. S., przedstawiciel spółki (...) A. W., była prezes zarządu spółki (...) M. P., podwykonawca wykonujący ogrodzenie M. W.. Dowód z przesłuchania stron ograniczony został do przesłuchania za powódkę prezesa zarządu J. B.
(1), a za spółkę (...) członka zarządu R. B.
(1)(pełniącego jednocześnie funkcję członka rady nadzorczej spółki (...)).W ocenie Sądu zeznania świadków i przedstawicieli stron okazały się wiarygodne, były one ze sobą zasadniczo spójne, wykazywały jedynie niewielkie rozbieżności związane z tym, że świadkowie zajmowali różne pozycje w procesie budowlanym, reprezentowali różne podmioty z odmiennym zakresem kompetencji, tym samym nie wszyscy mieli wiedzę z tego samego zakresu faktów, będących przedmiotem przesłuchania. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu, z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania przy założeniu, że pozwany Powiat (...) wygrał sprawę w całości, powódka wygrała sprawę przeciwko pozwanym spółkom (...) i (...) w 92,40%, zaś pozwane spółki (...) i (...) wygrały sprawę w 7,60%. Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniosły pozwane spółki - (...)" spółka z ograniczona odpowiedzialnością w W. i (...) S.A. w W. w zakresie rozstrzygnięć zawartych w punktach : I w całości i IV - w zakresie obciążenia pozwanych spółek kosztami postępowania . Pozwane zarzuciły Sądowi Okręgowemu : I. sprzeczności istotnych ustaleń stanu faktycznego z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, mające wpływ na wynik sprawy, poprzez przyjęcie, że: 1) pozwany ad. 1 nie miał świadomości, że pozwana ad. 2 jest podwykonawcą pozwanej ad. 3 i jaki był zakres wykonywanych przez pozwaną ad. 2 prac, podczas gdy okoliczność taka wynika wyłącznie z oświadczenia pozwanego ad. 1, który nie przywołał na tę okoliczność żadnych dowodów, w przeciwieństwie do pozwanych ad. 2 i 3, jak również powódki, którzy wykazali, przy pomocy świadków, chociażby inspektora nadzoru - A. L., oraz dokumentów, w tym protokołów ze spotkań i pism wymienianych między stronami, że pozwany ad. 1 miał pełną świadomość tego, że pozwana ad. 2 takim podwykonawcą jest i jaki miała zakres prac; 2) pozwany ad. 1 nie miał świadomości, że powódka jest podwykonawcą pozwanej ad. 2 i jaki był zakres wykonywanych przez powódkę prac, podczas gdy okoliczność taka wynika wyłącznie z oświadczenia pozwanego ad. 1, który nie przywołał na tę okoliczność żadnych dowodów, w przeciwieństwie do pozwanych ad. 2 i 3, jak również powódki, którzy wykazali, przy pomocy świadków, chociażby inspektora nadzoru - A. L., oraz dokumentów, w tym protokołów ze spotkań i pism wymienianych między stronami, że pozwany ad. 1 miał pełną świadomość tego, że powódka takim podwykonawcą jest i jaki miała zakres prac; potwierdza to chociażby fakt, iż przedstawiciele pozwanego ad. 1 zwracali uwagę powódce jakie prace powinna przyspieszyć, a jakie wykonała źle; co więcej, przedstawiciele pozwanego ad. 1 uczestniczyli w spotkaniach, w tym odbiorowych, gdzie jednym z członków komisji był prezes zarządu powódki - J. B.
(1); nie znajdują zatem logicznego wytłumaczenia ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie: 3) pozwani ad. 2 i 3 oraz powódka nie informowali pozwanego ad. 1, że na terenie budowy są podwykonawcy i jaki jest zakres ich prac (pozwana ad. 2 i powódka), podczas gdy jest to de facto sprzeczne z twierdzeniami wszystkich stron, z wyjątkiem samego zainteresowanego - pozwanego ad. 1, który z oczywistych względów temu zaprzecza, gdyż przyjął taką, a nie inną formę obrony swojego interesu; ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie są niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego oraz ukazują nieznajomość przebiegu procesów inwestycyjnych, w szczególności budowlanych; zaskakującym jest bowiem, że Sąd I instancji poczynił takie wnioski po tym jak z kolejnych dokumentów zebranych w sprawie i zeznań świadków lub stron wynika, iż przedstawiciele pozwanej ad. 2 i powódki znajdowali się na terenie budowy, uczestniczyli w licznych spotkaniach, wymieniali się dokumentacją, w tym projektową, brali udział w odbiorach robót, wymieniał! się pismami przedprocesowymi; 4) załącznikiem do aneksu nr (...) do umowy łączącej pozwaną ad. 2 i powódkę był przygotowany przez prezesa zarządu powódki harmonogram rzeczowo-finansowy, a nadto strony modyfikowały ten harmonogram na późniejszych etapach współpracy i wolą pozwanej ad. 2 było wydłużenie terminu powódki na wykonanie jej prac , podczas gdy nie jest to prawdą (z wyjątkiem zmiany stawki podatku VAT); zgodnie z treścią umowy łączącej pozwaną ad. 2 i powódkę, wszelkie zmiany umowy miały być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności, wskutek czego powstał aneks w formie pisemnej, podpisany przez prezesów zarządu obu spółek, natomiast harmonogram został przygotowany jednostronnie przez prezesa zarządu powódki, podpisany wyłącznie przez niego, a wręczony i odebrany przez kierownika budowy T. G., który nie miał uprawnienia do reprezentacji pozwanej ad. 2 w ramach zmiany umów; Prezes zarządu pozwanej ad. 2 nigdy nie zaakceptował i nie podpisał tego harmonogramu; Potwierdzają to zeznania T. G., M. P. oraz H. K., a nadto sama treść protokołu; Dodatkowo należy zauważyć, iż gdyby harmonogram znalazł się jako załącznik do aneksu nr ł to zostałby podpisany również przez prezesa zarządu pozwanej ad. 2; Co więcej, gdyby harmonogram znajdował się jako załącznik, to z całą pewnością znajdowałaby się na nim taka sama pieczątka powódki jak na aneksie (pieczęci z obu dokumentów już na pierwszy „rzut oka" różnią się); Nie było zatem żadnych podstaw do uznania, że harmonogram został sporządzony i uzgodniony wspólnie przez pozwaną ad. 2 i powódkę; Co najwyżej, harmonogram ten może potwierdzać, że prezes zarządu powódki realizował cele reprezentowanej przez siebie spółki poprzez stosowanie pokrętnych działań mających na celu uzyskanie dokumentów, które nie były ustalane z pozwaną ad. 2; Jednym z warunków udzielenia powódce przez pozwaną ad. 2 dodatkowych prac było wykonanie ich w pierwotnym terminie; 5) zwłoka powódki trwała w okresie między dniem 1 lipca 2011 roku, a dniem 26 lipca 2011 roku , podczas gdy daty te odpowiadają co najwyżej okresowi, za który pozwana ad. 2 naliczyła powódce karę umowną, zaś zwłoka powódki trwała w okresie od dnia 1 lipca 2011 roku do co najmniej dnia 4 października 2011 roku, co potwierdzają zeznania świadków : H. K., M. P., A. L., a nadto protokół odbioru z dnia 4 października 2011 roku; 6) nie został udowodniony fakt, iż powódka przyczyniła się do zabrudzenia bieżni obiektu w E. , podczas gdy okoliczność ta została potwierdzona przez świadków: H. K., M. P., P. D., A. W., A. L., jak również członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1), natomiast w materiale dowodowym próżno szukać dowodów, jakoby do zabrudzenia tej bieżni przyczyniły się działania lub zaniechania innych, aniżeli powódka podmiotów; 7) nie został udowodniony fakt, iż pozwana ad. 2 oczyściła zabrudzenia bieżni wykonywanej inwestycji, powstałego wskutek niewłaściwego wykonania prac przez powódkę, podczas gdy potwierdzają to zeznania świadków H. K., M. P., P. D. oraz wykonawcy prac czyszczących -- M. O. (nie związanego z żadną ze stron), jak również faktura za wykonane usługi, a także zeznania członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1); 8) powódka wykonała wszystkie ogrodzenia obiektu w E. zgodnie z umową łączącą strony, zaś pozwana ad. 2 nie kończyła tych prac za Powódkę, podczas gdy powódka sama przyznała, że ogrodzeń w pełni nie wykonała, co zostało również potwierdzone przez prezesa zarządu powódki na rozprawie, a co skutkowało cofnięciem, wniosku dowodowego w zakresie pomiaru ogrodzeń na obiekcie w E. przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa; Okoliczność wykonywania ogrodzeń przez pozwaną ad. 2 z uwagi na niewykonanie ich przez powódkę potwierdził również świadek P. D., a nadto członek zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1); 9) pozwana ad. 2 nie wykonała prac związanych z uzupełnieniami trawy i zakoli trawiastych, podczas gdy okoliczność ta została potwierdzona wprost w zeznaniach świadków M. O. oraz P. D., czy też zeznań członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1), a jej uprawdopodobnieniem jest faktura VAT wstawiona za te prace przez ich wykonawcę; 10) powódka nie miała obowiązku wykonania daszku i pochwytów przy budynku szatniowo-sanitarnym, podczas gdy okoliczność tę potwierdzali nie tylko świadkowie H. K., M. P. i A. W., jak również członek zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1), ale również biegły sądowy, który potwierdził, że na powódce spoczywał taki obowiązek; powódka miała wystarczająco dużo czasu by ustalić z pozwanymi z jakich materiałów daszek ma być wykonany; Co więcej, pozwani informowali powódkę, że te kwestie zostały ustalone i wzywają ją do wykonania zobowiązania; powódka wprost odmówiła wykonania zobowiązania w tym zakresie; 11) powódka wykonała prawidłowo korty tenisowe (w zakresie mączki ceglanej), podczas gdy z zeznań świadków H. K., M. P., A. W., faktur VAT wystawianych przez podmioty trzecie oraz pozwaną ad. 2, czy też zeznań członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1), wynika, że pozwana ad. 2 musiała dokupić mączkę ceglaną i wykonać prace przy kortach tenisowych, których powódka nie wykonała, mimo deklaracji, że to zrobi; 12) pomniejszenie dokonane przez pozwaną ad. 2 w kolumnie „różnica" protokołu odbioru dotyczy kosztów wykonania zastępczego w ramach usuwania wad m.in. kortów tenisowych zgłoszonych przez inwestora - w tym kosztów zakupu i transportu mączki ceglanej dla potrzeb usunięcia wad , podczas gdy, wskazana tam kwota 32.113,69 zł nie stanowi wartości wykonania zastępczego w ramach usuwania wad, ale jak wskazano w odpowiedzi na pozew, jest kwota odpowiadająca wartości z pozycji kosztorysu powódki załączonego do aneksu nr (...) z dnia 02 września 2010 roku (pozycja 93 dotycząca nawierzchni mineralnych wykorzystywanych do budowy kortów), a więc jej pomniejszenie jest związane z niewykonaniem przez powódkę całego zakresu prac (taką dodatkowo kwotę otrzymałaby powódka, gdyby wykonała swoje prace w pełni); 13) w protokole z dnia 04 października 2011 roku, przygotowanym przez pozwaną ad. 2, próbowała ona dokonać potrącenia swoich należności lub dążyła do zawarcia umowy o kompensatę, podczas gdy pozwana ad. 2 nie dokonywała wówczas potrącenia, a jedynie obniżyła wynagrodzenie powódki z tytułu prac, których powódka nie wykonała; Stawki wskazane jako „różnica" obejmują kwoty wynagrodzenia powódki, które były jej nienależne, gdyż nie wykonała wskazanych tam prac; 14) pozwane ad. 2 i 3 nie poniosły szkody wskutek zwłoki powódki, podczas gdy obie pozwane spółki taką szkodę poniosły, nie tylko w związku z wydłużeniem czasu realizacji kontraktu, co potwierdził świadek A. W. oraz członek zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1)(wskazując na koszty pracowników, niemożność wykonywania, prac na innych budowach, a nadto prace dodatkowe - w tym wypadku mycie bieżni, które było efektem niewykonania przez powódkę w terminie prac związanych z zakolami trawiastymi, zagospodarowanie terenu wokół szkoły, odtworzenie chodnika, wymiana płytek na parkingu), ale również w związku z koniecznością pozyskiwania wykonawców zastępczych, co potwierdzili świadkowie M. P., H. K., T. G.; 15) nie wystąpiły sytuacje nagłe uprawniające pozwane ad. 2 i 3 do skorzystania z wykonawców zastępczych celem realizacji prac spoczywających na powódce, których nie wykonała albo wykonała nieprawidłowo, a których odmówiła wykonania albo poprawienia, podczas gdy okoliczności sprawy wskazują wprost na sposób działania powódki, której zaniechania są rażące, brak współpracy z pozwanymi karygodny, a jej zwłoka narażała pozwanych ad. 2 i 3 na zwiększenie szkody poprzez naliczenie im przez kontrahentów kar umownych; pozwana ad. 2 miała wszelkie podstawy ku temu by skorzystać z wykonawców zastępczych bez konieczności kierowania sprawy na drogę postępowania sądowego, bowiem gdyby sprawę skierowała do sądu, inwestycja wydłużyłaby się co najmniej o rok, jak nie kilka lat; pozwane nie mogły pozwolić sobie na to by tak wydłużyć okres realizacji powierzonych im prac tylko dlatego, że powódka okazała się niesolidnym i nieuczciwym kontrahentem; 16) wszystkie prace dodatkowe wykonane przez pozwane ad. 2 i 3 były związane z użyciem przez pozwaną ad. 2 do wykonania dolnych warstw bieżni granulatu o innym kolorze , podczas gdy szereg prac związanych z chodnikami, zapleczem był realizowany wskutek zwłoki powódki, celem uniknięcia naliczenia kar umownych pozwanym ad. 2 i 3 przez pozwanego ad. 1, co zostało potwierdzone przez świadka A. W.; 17) pozwana ad. 2 nie miała podstaw do odjęcia od wynagrodzenia powódki kwot wskazanych w protokole z dnia 4 października 2011 roku, przygotowanego przez H. K., podczas gdy zasadność odjęcia kwot za te prace nie budzi żadnych wątpliwości; Powódka nie wykonała części prac, które pozwana ad. 2 była zmuszona powierzyć innemu podmiotowi lub wykonać je we własnym zakresie; Tym samym, powódce nie należało się wynagrodzenie za prace, które nie zostały przez nią zrealizowane; Potwierdzają to zeznania świadków, dokumenty zebrane w materiale dowodowym, ciąg zdarzeń przedmiotowej sprawy oraz zeznania członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B.
(1), 18) T. G. pozostawał na budowle jako „prawa ręka" kierownika budowy P. D., podczas gdy, zgodnie z treścią umowy łączącej pozwaną ad. 2 z powódką, T. G. pełnił funkcję kierownika budowy; 19) na początku sierpnia 2010 roku powódka wstrzymała wykonywanie robót uzasadniając to brakiem płatności na jej rzecz ze strony pozwanej ad. 2 , podczas gdy w tamtym okresie powódka w ogóle nie podała przyczyny wstrzymania prac, tym bardziej, iż wystawiona wówczas przez nią faktura VAT została uregulowana przez pozwaną ad. 2 w dniu 9 sierpnia 2010 roku; Warto wtrącić, iż powódka doręczyła pozwanej ad. 2 duplikat uregulowanej już faktury, co miało miejsce dnia 13 sierpnia 2010 roku, a więc już po jej uregulowaniu; Pozwana ad. 2 wykonywała swoje zobowiązania sumiennie i rozliczała wszelkie należne Powódce kwoty; 20) montaż siedzisk trybun mógł mieć jakikolwiek związek z wykonaniem powierzchni poliuretanowych, podczas gdy prace te są całkowicie od siebie niezależne i jedne nie mają żadnego wpływu na drugie; Twierdzenia powódki w tym zakresie są całkowicie gołosłowne i bezzasadne; 21) powódka wykonała 100% powierzonych jej prac, podczas gdy powódka nie wywiązała się ze swojego zobowiązania w wielu aspektach, w tym nie zrealizowała znacznej ilości prac (podbudowa, korty tenisowe, daszek i pochwyt w budynku szatniowo-sanitarnym, zakola trawiaste); 22) wierzytelności pozwanej ad. 2 wobec powódki miały charakter kontrowersyjnych, podczas gdy wierzytelności te zostały potwierdzone kolejnymi fakturami VAT wystawionymi prz