Sygn. akt VI ACa 8/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 kwietnia 2017 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA Jolanta Pyźlak Sędziowie:

§ 2kpc, jako pozbawiona podstawy prawnej.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 108 § 1 k.p.c., obciążając nimi w całości pozwanego stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. Na podstawie art. 98 § 3 w zw. z art. 99 k.p.c. do kosztów tych zaliczono opłatę od odwołania w wysokości 100 zł oraz koszty zastępstwa procesowego powoda (zastępowanego przed Sądem przez zawodowego pełnomocnika) w wysokości 360 zł określonej w § 18 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez skarb państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 461). Apelację od całości wyroku wniósł pozwany, zarzucając: 1. naruszenie przepisów postępowania, mający bezpośredni i istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.

1. a)art. 328 § 2 k.p.c., poprzez naruszenie określonych w tym przepisie wymagań dotyczących uzasadnienia wyroku; w szczególności poprzez rzetelne zaniechanie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa, nadto nie rozpoznanie istoty sporu, a mianowicie uchylenie się od zbadania, czy naruszenia przepisów 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity Dz. U z 2014 r. poz. 243 ze zm. dalej „Pt"), wskazane w zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z dnia 16 lipca 2014 r. nr (...) uzasadniały nałożenie kary pieniężnej i jej wysokość.
2. b)art.

§ 1i 2 k.p.c.

w zw. z art. 4 ust. 1 i 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U.UE-sp. 13-29-349 ze zm., dalej „dyrektywa ramowa") w zw. z art. 21 a dyrektywy ramowej poprzez zaniechanie rozpoznania istoty sprawy (jej aspektów merytorycznych) oraz zaniechanie oddalenia odwołania, lub zmiany decyzji, gdy w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki do wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia, zamiast wyroku uchylającego decyzję (w całości). c) art. 321 k.p.c. w zw. z art.

§ 1i 2 k.p.c w zw.

z art. 209 ust. 1 Pt poprzez uznanie, że dopuszczalne jest uchylenie przez Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaskarżonej decyzji w całości- w sytuacji, gdy powód zaskarżył przedmiotową (zaskarżoną) decyzję w części tj. w pkt I oraz jego zarzuty i wnioski zmierzają tylko do jej uchylenia w powyższej części 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

1. a)naruszenie przepisu art. 209 ust. 1 pkt: 1, 4, 13a, Pt w zw. z art. 2 Konstytucji, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w sytuacji, gdy Prezes Urzędu w jednym postępowaniu w sprawie nałożenia kary stwierdza naruszenie różnych czynów sankcjonowanych karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 Pt, musi zrelatywizować kryteria wymiaru kary dla każdego zindywidualizowanego naruszenia stwierdzonego w wydanej przez siebie decyzji, co prowadzi do wniosku, iż Sąd uchylił decyzję w sytuacji, gdy naruszenia prawa telekomunikacyjnego były ewidentne, co w konsekwencji doprowadziło do bezkarności podmiotu naruszającego prawa użytkowników końcowych na masową skalę,
2. b)naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 209 ust. 1 pkt 1, 4, 13 a, 17, ust. la i 3 Pt w zw. z art. 210 ust. 1 i 2, 3 Pt w zw. z art. 1 ust. 2 Pt w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez błędną wykładnię rozszerzającą i naruszającą cele ustawy prawo telekomunikacyjne oraz poprzez przyjęcie, iż Prezes UKE musi wskazywać w sentencji decyzji lub też jej uzasadnieniu wysokość kary za każde ze stwierdzonych naruszeń także wówczas, gdy uważa, iż nawet za jedno z nich powinna być wymierzona kara maksymalna, a przedsiębiorca nie przedstawił danych dotyczących wymiaru kary , a przychód przedsiębiorcy został ustalony w sposób szacunkowy,
3. c)naruszenie przepisu prawa materialnego a mianowicie art. 206 ust. 1 Pt w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. i art. 209 ust. 1 i 3 Pt w zw. art. 210 ust. 1, 2, 3 Pt poprzez przyjęcie, że istnieje konieczność wskazywania w sentencji decyzji lub też jej uzasadnieniu wysokości kary za każde ze stwierdzonych naruszeń, gdy wspomniany przepis przewiduje wyłącznie jedną karę za szereg naruszeń ustawy, nie przewiduje nałożenia kar „szczątkowych" lub kary łącznej, W nawiązaniu do powyższych zarzutów pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez orzeczenie oddalenia odwołania powoda w całości od zaskarżonej części decyzji, tj. pkt I oraz zasądzenie kosztów postępowania według stawki maksymalnej za pierwszą instancję oraz zasądzenie kosztów postępowania według stawki maksymalnej za drugą instancję. W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalanie jako bezzasadnej, ewentualnie z ostrożności procesowej o uwzględnienie zarzutu 1 c apelacji i zmianę wyroku w pkt 1 poprzez uchylenie decyzji z dnia 16 lipca 2014 r. w zakażonej części tj. w pkt I, a w pozostałym zakresie oddalenie apelacji jako niezasadnej, wraz z zasądzeniem od pozwanego na jego rzecz powoda kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego okazała się w swej zasadniczej części bezzasadna. Uwzględnieniu podlegał jedynie zarzut wyrokowania przez Sąd I instancji ponad żądanie. Sąd uchylił decyzję w całości, w sytuacji gdy została ona zaskarżona przez powoda jedynie w zakresie pkt I. Z tego względu na podstawie art. 386 § 3 k.p.c. wyrok podlegał częściowej zmianie poprzez uchylenie wyroku w części dotyczącej pkt II decyzji i umorzenie postępowania w tym zakresie. W pozostałej części apelacja podlegała oddaleniu. Oprócz wskazanego powyżej uchybienia polegającego na naruszeniu przepisu art. 321 k.p.c., Sąd I instancji prawidłowo zastosował przepisy prawa zarówno procesowego, jak i materialnego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisu art. 328 § 2 k.p.c. Uzasadnienie wyroku zawiera wszystkie wymagane elementy, w tym również wskazanie podstawy prawnej uchylenia decyzji.t.j art.

§ 2k.p.c.

Brak też możliwości stwierdzenia, że Sąd nie rozpoznał istoty sprawy. Sąd I instancji jednoznacznie stwierdził, że powód dopuścił się wskazanych w decyzji naruszeń oraz, że każdy z czynów podlegał karze na mocy art. 209 ust. 1 Pt. Sąd uchylił decyzję wobec braku możliwości oceny proporcjonalności wymierzonej kary. Z tych samych przyczyn bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art.

§ 1i 2 k.p.c.

w zw. z art. 4 ust. 1 i 3 oraz art. 21a Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łącznosci elektronicznej (Dz.U.UE-sp.13-29-349 ze zm.). Wbrew zarzutowi skarżącego, Sąd I instancji nie naruszył prawa materialnego t.j przepisu art. 209 ust. 1 pkt: 1, 4, 13a i 17 Pt w zw. z art. 2 Konstytucji, dokonując jego błędnej wykładni. Słusznie bowiem uznał, że zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą tego rodzaju, która nie pozwala na poddanie jej kontroli sądowej w odniesieniu do wysokości kary nałożonej na powoda za naruszenie poszczególnych przepisów prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Prezes UKE wykazał, że powód dopuścił się szeregu uchybień, naruszających różne przepisy prawa telekomunikacyjnego. Było to: - naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 Pt poprzez udzielenie Prezesowi UKE nieprawdziwych informacji; - naruszenie art. 56 ust. 5 Pt w związku z art. 56 ust. 3 pkt 9 Pt poprzez odsyłanie w treści wzorców umownych do postanowień „Regulaminu świadczenia usługi (...) przez (...) S.A.", które obligatoryjnie powinny być uregulowane w umowach oświadczenie usług telekomunikacyjnych; - naruszenie obowiązku określonego w art. 57 ust. 6 Pt poprzez: 1) wprowadzenie w „Umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych", zastrzeżenia i pobieranie od abonentów opłaty wyrównawczej z tytułu rozwiązania, zawartej na czas określony „Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych", przed rozpoczęciem świadczenia usług przez (...); 2) pobieranie od abonentów opłaty wyrównawczej z tytułu rozwiązania, zawartej na czas określony, „Umowy o świadczenie usługi (...) ( (...))", przed rozpoczęciem świadczenia usług przez (...); - naruszenie obowiązku określonego w art. 72 ust. 1 Pt poprzez ograniczenie abonentom prawa do wyboru dostawcy; - naruszenie art. 56 ust. 4a Pt poprzez zawieranie po dniu 21 stycznia 2013r. „Umów o świadczenie usługi (...) ( (...))" na czas określony dłuższy niż 24 miesiące oraz poprzez wprowadzenie w pkt. 2.4 „Regulaminu promocji (...)" obowiązującym do dnia 5 lutego 2013 r. początkowego okresu obowiązywania umowy określonego w „Umowie o świadczenie usługi (...) ( (...)), zawieranej z (...) na czas określony dłuższy niż 24 miesiące; - niewypełnienie obowiązków informacyjnych, określonych w art. 60a ust. 3a Pt, w stosunku do abonentów, którzy zawarli umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych ze Spółką przed dniem 21 stycznia 2013 r. - w zakresie dotyczącym wzorca: „Umowa o świadczenie usługi (...) ( (...))" stosowanego w okresie od dnia 21 stycznia 2013 r. do dnia 24 maja 2013 r. 1) naruszenie wymogu określonego w art. 56 ust. 3 Pt dotyczącego jasnej, zrozumiałej i łatwo dostępnej formy postanowień umowy; 2) naruszenie obowiązków określonych w art. 56 ust. 3 Pt poprzez nieumieszczenie obligatoryjnych elementów umowy - w zakresie dotyczącym wzorca: „ Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych" stosowanego w okresie od dnia 25 maja 2013 r. do dnia 21 stycznia 2014 r. naruszenie obowiązków określonych w art. 56 ust. 3 Pt poprzez nieumieszczenie obligatoryjnych elementów umowy - w zakresie dotyczącym wzorca: „Regulamin wykonywania usługi (...) przez (...) S.A." stosowanego po dniu 21 stycznia 2013 r. naruszenie art. 56 ust. 3 pkt 12 Pt poprzez niezamieszczenie - pomimo odesłania w „Umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych" i w „Umowie o świadczenie usługi (...) ( (...))" - w treści „Regulaminu wykonywania usługi (...) przez (...) S.A. " minimalnych oferowanych poziomów jakości usług. Wbrew twierdzeniom apelującego Sąd I instancji w sposób jednoznaczny stwierdził, że wskazane w decyzji naruszenie przez powoda przepisów prawa nie może budzić wątpliwości. Powód dopuścił się 9 naruszeń przepisów, które stanowią cztery rodzaje czynów zagrożonych karą t.j.: - udzielenie nieprawdziwych informacji, - naruszenie obowiązków informacyjnych w stosunku do użytkowników końcowych, - nie wypełnienie lub nienależyte wypełnienie obowiązków określonych w art. 36, art. 56, art. 57 ust. 6, art. 59, art. 60, art. 60a ust. 1, 1b i 4-5 oraz art. 61 ust. 4-6 i 7, - uniemożliwianie abonentom korzystania z uprawnienia do wyboru dostawcy usług, o którym mowa w art.

1. Były więc to naruszenia przedmiotowo różne. Wykazanie każdego z nich, w ocenie Sądu Apelacyjnego, obligowało Prezesa UKE do zrelatywizowania kryteriów wymiaru kary dla każdego zindywidualizowanego naruszenia stwierdzonego w wydanej przez siebie decyzji. Kary pieniężne uregulowane w art. 209 ust. 1 Pt stanowią sankcje administracyjnoprawne, zaś ich celem jest zapewnienie zgodności działalności przedsiębiorstw telekomunikacyjnych z celami prawa telekomunikacyjnego, do których należą m.in. zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Podstawą ich wymierzenia jest naruszenie wymienionych w powyższym przepisie obowiązków normatywnych. Jest to - co do zasady - odpowiedzialność obiektywna, elementy takie jak: zakres naruszenia, dotychczasowa działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe, mają znaczenie jedynie w zakresie określenia wysokości kary pieniężnej. Brzmienie przepisu art. 209 ust. 1 Pt t.j. „Kto: (…) - podlega karze pieniężnej” powoduje, że Prezes UKE, gdy stwierdzi spełnienie normatywnych przesłanek wymierzenia kary, jest obowiązany, a nie tylko uprawniony, do jej nałożenia. W takim przypadku decyzja odnośnie nałożenia kary pieniężnej, jest wyłączona spoza zakresu tzw uznania administracyjnego, w przeciwieństwie do określenia jej wysokości. Podkreślenia wymaga jednak, że uznanie administracyjne doznaje ograniczeń określonych przepisami prawa- zarówno chodzi o zasady postępowania administracyjnego, jak o przepisy prawa materialnego. W niniejszym przypadku za wymienione w decyzji cztery różne czyny (sankcjonowane karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 Pt pkt 1, 4, 13a i 17 Pt) została wymierzona jedna kara bez szczegółowej oceny w świetle przesłanek z art. 210 ust. 2 Pt. W myśl tego przepisu, Prezes UKE ustalając wysokość kary pieniężnej uwzględnia: zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe. Ustaleniu wysokości kary za każde stwierdzone naruszenie prawa powinno nastąpić oddzielnie w oparciu o wskazane przesłanki. O ile Prezes UKE dokonał oceny poszczególnych zachowań powoda w kontekście naruszeń przepisów prawa, to zakres naruszeń ocenił łącznie biorąc pod uwagę wspólnie dla wszystkich przypadków- rodzaj naruszonych obowiązków, intensywność naruszenia i dochodząc do wniosku, że zakres naruszenia (stopień szkodliwości działań (...)) był znaczny. W ocenie Sądu Apelacyjnego stopień szkodliwości działań powoda winien być zindywidualizowany w stosunku do każdego ze stwierdzonych czynów. Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 6 marca 2013 r. w sprawie III SK 31/
2. Wskazując, że w sytuacji, gdy Prezes Urzędu w jednym postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej stwierdza dopuszczenie się przez przedsiębiorcę różnych czynów sankcjonowanych karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, musi zrelatywizować kryteria wymiaru kary pieniężnej do każdego zindywidualizowanego naruszenia stwierdzonego w wydawanej przez siebie decyzji. W przeciwnym razie nie można mówić o adekwatności wymierzonej kary do czynu podlegającego karze pieniężnej, co z kolei uniemożliwia sądową weryfikację proporcjonalności nałożonej kary pieniężnej. Analizując kwestię „czy organ regulacyjny powinien wskazywać w sentencji decyzji lub jej uzasadnieniu wysokość kary za każde ze stwierdzonych naruszeń oraz wysokość kary łącznie?” Sąd Najwyższy stwierdził, że „odpowiedź na tak postawione pytanie jest oczywista i wynika zarówno z przepisów obowiązującego prawa, jak i dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego dotyczącego standardu ochrony praw przedsiębiorcy w sprawach dotyczących kar pieniężnych. Skoro art. 209 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wymienia w kolejnych punktach czyny podlegające karze pieniężnej („kto…podlega karze”), zaś art. 210 ust. 2 wskazuje ogólne kryteria, jakimi powinien kierować się Prezes Urzędu przy ustalaniu kary pieniężnej („ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes UKE uwzględnia…”), nie budzi jakichkolwiek wątpliwości Sądu Najwyższego, że wysokość kary pieniężnej musi być połączona z konkretnym czynem wymienionym w art. 209 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego”. W ocenie Sądu Apelacyjnego, wymierzenie kary łącznej dla kilku naruszeń, bez dokonania analizy przesłanek jej wymiaru dla każdego z nich, stanowi również przekroczenie granic swobodnego uznania administracyjnego, gdyż brak jest możliwości poznania motywów organu, co do jej nałożenia w konkretnej wysokości. Jak wskazano powyżej, rozstrzygnięcie w zakresie sankcji administracyjnoprawnej jest w tym przypadku obligatoryjne, ale określenie jej wysokości zależało od uznania Prezesa UKE, jednak w granicach określonych w przepisach prawa, a więc uwzględniających górną granicę wysokości kary oraz zakres naruszenia, dotychczasowe zachowanie powoda i jego możliwości finansowe. Oprócz tego Prezes UKE był zobowiązany do stosowania zasady proporcjonalności i zasady zaufania do organów administracji publicznej. Z tych względów uzasadnienie decyzji w zakresie wysokości kary powinno zawierać wskazanie, co zadecydowało o jej wysokości. Celem uzasadnienia wysokości kary jest zapewnienie przejrzystości, istotnej zarówno dla podmiotów, do których jest adresowana, jak i dla sądów w toku kontroli instancyjnej. W niniejszym sprawie nakładając za poszczególne stwierdzone przypadki naruszenia karę łączną w wysokości 497.120,34 zł zł bez równoczesnego wyjaśnienia, chociażby w uzasadnieniu decyzji, jaka kara jest połączona z każdym czynem, Prezes UKE przekroczył zakres uznania administracyjnego. Należy przy tym mieć na względzie, że pozwany nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości maksymalnej t.j. 3% przychodu (ustalonego w sposób szacunkowy). Działanie pozwanego polegało bowiem na prostym wymierzeniu kary w wysokości maksymalnej, podczas gdy należało najpierw dokonać oceny szkodliwości poszczególnych zachowań, następnie w oparciu o te oceny, przy uwzględnieniu dotychczasowego zachowania i możliwości finansowych powoda określić wysokość kary za każdy czyn, które z kolei złożyłyby się na wysokość kary łącznej. Zdaniem Sądu Apelacyjnego jej górną granicę stanowi określony w art. 210 ust. 1 Pt procent przychodu przedsiębiorcy. Przyjęta powyżej interpretacja, wbrew twierdzeniom apelującego nie pogarsza sytuacji przedsiębiorcy, gdyż nie może prowadzić do nałożenia kary pieniężnej w wysokości przekraczającej jej maksymalny wymiar. Jednocześnie pozwala określić co zadecydowało o jej wysokości oraz w konsekwencji- na ocenę jej proporcjonalności. Daje również możliwość ewentualnego miarkowania kary w drodze kontroli sądowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd zasadnie uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie pkt I, stąd na mocy art. 385 k.p.c.apelacja podlegała oddaleniu w tym zakresie. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego wydano na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art.98 § 1 i 3 k.p.c. Wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego będącego adwokatem ustalono na mocy § 18 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. Nr 163 poz. 1348 ze zm.).