Sygnatura akt II AKa 143/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 czerwca 2017 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Cezariusz Baćkowski (spr) Sędziowie: SSA Grzegorz Kapera SSO del. do SA Edyta Gajgał Protokolant: Anna Turek przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Dariusza Szyperskiego po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy T. G. oskarżonego z art. 284 § 2 kk w związku z art. 294 § 1 kk na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 grudnia 2016 r. sygn. akt III K 32/16 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego T. G. w punkcie I części rozstrzygającej w ten sposób, że ustala, iż oskarżony w dniu 18 września 2013 r. przywłaszczył powierzoną mu koparko - ładowarkę (...) (...) (...) wartości 173 570 złotych a za podstawę skazania i wymiaru kary przyjmuje art. 284 § 2 k.k.; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych postepowania odwoławczego i określa, że wydatki związane z tym postępowaniem ponosi Skarb Państwa. UZASADNIENIE T. G. został oskarżony o to, że: w okresie pomiędzy 27 sierpnia 2013 r. a 14 listopada 2013 r. we W. dokonał przywłaszczenia powierzonej mu na mocy umowy leasingowej koparko-ładowarki (...) (...) (...) o wartości 320.860 złotych, co stanowi mienie o znacznej wartości, czym działał na szkodę (...) S.A. z/s we W.: tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 30 grudnia 2016 r., sygn. akt III K 32/16 uznał oskarżonego T. G. za winnego popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu kare 1 (jednego) roku pozbawienia wolności. Na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie wymierzonej oskarżonemu T. G. kary pozbawienia wolności na okres próby 2 lat. Zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, zwalniając go od opłaty. Apelację od tego wyroku wniósł oskarżony T. G. za pośrednictwem obrońcy, który zaskarżając wyrok w całości zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania, mogących mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.: A. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez wadliwą ocenę materiału dowodowego, dokonaną w sposób wybiórczy oraz bez uwzględnienia zasad logiki i doświadczenia życiowego, skutkującą poczynieniem błędów w ustaleniach faktycznych polegający na bezzasadnym uznaniu, iż: - oskarżony miał zamiar przywłaszczenia powierzonej ładowarko-koparki, albowiem nie zwrócił przedmiotu leasingu w chwili wypowiedzenia umowy leasingu, podczas gdy oskarżony nie otrzymał zawiadomienia o wypowiedzeniu umowy leasingu w dniu 277 sierpnia 2013 r., a po przeprowadzonej rozmowie telefonicznej z pracownikiem firmy windykacyjnego we wrześniu 2013 roku liczył na wznowienie umowy i w tym celu zwrócił się o wznowienie warunków użytkowania maszyny, a nadto w dalszym okresie wobec wielości postępowań komorniczych oraz utraty kontroli nad prowadzoną dotychczas działalnością gospodarczą nie osiadał wiedzy o lokalizacji maszyny, co wyklucza przypisanie oskarżonemu zamiaru sprzeniewierzenia mienia; - oskarżony przywłaszczył powierzone mienie, podczas gdy brak jest ustaleń Sądu I instancji, co stało się z maszyną budowlaną, w tym w szczególności, czy oskarżony w dalszym ciągu użytkował maszynę, pozostając w posiadaniu zależnym, czy postąpił z rzeczą jak z własną, tj. czy włączył maszynę do własnego majątku, czy też ją utracił, co wyklucza przypisanie oskarżonemu dokonania sprzeniewierzenia mienia; - oskarżony miał zamiar przywłaszczenia rzeczy o znacznej wartości, podczas gdy w dacie określonej przez oskarżyciela publicznego jako dacie czynu oskarżony miała uzasadnione zarówno doświadczeniem życiowym, jak i zasadami logicznego rozumowania przekonanie, iż wartość maszyny nie przekracza kilkudziesięciu tysięcy złotych, co wyklucza przypisaniem oskarżonemu zamiaru przywłaszczenia mienia znacznej wartości; - przedmiotem przestępstwa było mienie znacznej wartości, podczas gdy brak jest ustalenia wartości przywłaszczonego mienia w chwili popełnienia czynu, a oparcie ustaleń w tym zakresie o wartość maszyny w chwili zawarcia umowy leasingu nie może stanowić podstawy przyjęcia, iż wartość maszyny budowlanej nie zmieniła się po upływie kilku lat od jej przekazania oskarżonemu. B. art. 5 § 2 k.p.k. poprzez nierozstrzygnięcie wątpliwości w zakresie losów ładowarko-koparki oraz zamiaru jej przywłaszczenia na korzyść oskarżonego, pomimo nieusunięcia w toku postępowania wątpliwości co do istnienia zamiaru włączenia maszyny do majątku własnego oskarżonego. C. art. 167 § 1 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu wyceny ruchomości, a w rezultacie nieustalenie wartości ładowarko-koparki w chwili zarzucanego oskarżonemu czynu przyjmując wartość maszyny na dzień zawarcia umowy leasingu. D. art. 167 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu dowodów mających na celu ustalenie losów ładowarko-koparki po dniu wypowiedzenia umowy leasingu oraz zaniechanie przeprowadzenia dowdoów3 zmierzających do ustalenia, w jakim okresie i w jaki sposób maszyna budowlana była eksploatowana, co ma znaczenie dla oceny jej wartości w chwili zarzucanego czynu. Podnosząc powyższy zarzuty, apelujący wniósł o uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu; ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył , co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego T. G. jest zasadna w tej części gdzie kwestionuje ustalenie czasu popełnienia zarzucanego przestępstwa i wartości przywłaszczonej koparko - ładowarki (...) (...) C. trafnie podnosząc, że chwili skutecznego rozwiązania umowy leasingu operacyjnego nie można automatycznie utożsamiać z powstaniem zamiaru przywłaszczenia przedmiotu umowy a określenie wartości rynkowej przedmiotu sprzeniewierzenia na czas popełnienia czynu powinno uwzględniać stopień jego zużycia. Obrońca łączy wadliwe ustalenie podstawy faktycznej wyroku zarówno z niedostatkami postępowania dowodowego jak i dowolną oceną zebranego materiału dowodowego. Zarzuty dotyczą ustalenia zamiaru jaki towarzyszył oskarżonemu T. G., w tym dalszych losów koparko – ładowarki oraz jej wartości w chwili czynu i świadomości oskarżonego w tym zakresie. Zaczynając od twierdzeń apelacji o niekompletności materiału dowodowego, który Sąd Okręgowy powinien uzupełnić poprzez aktywność podejmowaną z urzędu należy zwrócić uwagę, że akt oskarżenia w niniejszej sprawie wpłynął do Sądu w dniu 31 grudnia 2015 r. (k.141, do Sądu Okręgowego w dniu 9 lutego 2016 r. - k.148) a więc w czasie, gdy obowiązywała ustawa procesowa w kształcie nadanym ustawą z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247, ze zm.) wprowadzająca w znacznie szerszym zakresie elementy kontradyktoryjne. Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 437) wchodząca w życie w dniu 15 kwietnia 2016 r. przywróciła istniejący przed 1 lipca 2015 r. model inkwizycyjno-kontradyktoryjny procesu. W art. 25 ust. 1 stanowi ona, że jeżeli na podstawie dotychczasowych przepisów po dniu 30 czerwca 2015 r. skierowano akt oskarżenia, wniosek o wydanie wyroku skazującego, wniosek o warunkowe umorzenie postępowania lub wniosek o umorzenie postępowania przygotowawczego i orzeczenie środka zabezpieczającego, postępowanie toczy się według przepisów dotychczasowych do prawomocnego zakończenia postępowania. Tak więc w sytuacjach (jak w niniejszej sprawie) skierowania skargi zasadniczej po 30 czerwca 2015 r. (a przed 15 kwietnia 2016 r.) i nieukończenia postępowania do 14 kwietnia 2016 r. po tej dacie zastosowanie będą miały te przepisy procesowe w brzmieniu sprzed 15 kwietnia 2016 r., które „normują tok i tryb (sposób i zakres) czynności procesowych”, a więc kinetykę procesu (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 30 września 1998 r., I KZP 14/98, OSNKW 1998 r., z. 9 -10, poz. 42, uzasadnienie uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2016 r., I KZP 10/16, OSNKW 2016 r., z. 12, poz. 79, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2008 r., I KZP 42/07, OSNKW z 2007 r., z. 12, poz. 87) a pozostałym zakresie (statyka procesu), co do zasady, przepisy ustawy nowej stosownie reguły bezpośredniego stosowania ustawy nowej, "chwytania w locie" postępowań wszczętych przed wejściem jej w życie (art. 21, 24, 28 cyt. ustawy nowelizującej z 11 marca 2016 r., cyt. wyżej uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2016 r., I KZP 10/16). Zatem to jak ma przebiegać postępowanie przed sądem w sprawach gdzie, jak w niniejszej, akt oskarżenia wniesiono po 30 czerwca 2015 r. i nie zakończyły się do 14 kwietnia 2016 r. regulowały, co do zasady, przepisy Kodeksu postepowania karnego w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247, ze zm.). Odnosi się to m.in. do postępowania dowodowego: inicjatywy dowodowej, poszukiwania i przeprowadzania dowodów, dopuszczania dowodów przez sądu z urzędu i ich konsekwencji. Rozszerzona w okresie od 1 lipca 2015 r. do 14 kwietnia 2016 r. kontradyktoryjność procesu karnego w zakresie postępowania dowodowego oznaczała „pozostawienie inicjatywy dowodowej w gestii stron” (K.p.k. Komentarz, pod red. J. Skorupki, Warszawa 2015, str. 368) i uczynienie ich w odpowiedzialnymi za wynik procesu (tamże str. 371-373). Art. 167 § 1 k.p.k. w ówczesnym brzmieniu (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 ze zm.) stanowił, że w postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony, dowody przeprowadzane są przez strony po ich dopuszczeniu przez przewodniczącego lub sąd. W razie niestawiennictwa strony, na której wniosek dowód został dopuszczony, a także w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, dowód przeprowadza sąd w granicach tezy dowodowej. W wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, sąd może dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu. Konsekwencją przyjętego modelu postępowania dowodowego w procesie karnym z poszerzoną kontradyktoryjnością (ograniczenia aktywności dowodowej sądu i pozostawienia jej, co do zasady, stronom) było wyłączenie w postępowaniu odwoławczym możliwości zarzucenia, że pomimo bierności stron sąd I instancji nie skorzystał z inicjatywny dowodowej lub nie był dość aktywny przy przeprowadzaniu dowodu przez strony (art. 427 § 4 k.p.k. w brzmieniu od dnia 1.07.2015 r. do dnia 14.04.2016 r.). Nieracjonalne byłoby ocenianie Sądu procedującego według tego modelu w oparciu o zarzuty apelacyjne dopuszczalne w dacie złożenia środka odwoławczego a objęte zakazem ich podnoszenia wedle poprzedniego brzmienia ustawy w oparciu o które toczyło się postępowanie. Uzasadnia to pominiecie zarzutów: obrazy art. 167 § 1 k.p.k. poprzez nie dopuszczenie z urzędu i nie przeprowadzenie przez sąd dowodów na okoliczność dalszych losów koparko- ładowarki i sposobu jej eksploatacji oraz art. 167 § 1 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. poprzez nie dopuszczenie z urzędu i nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu wyceny ruchomości na okoliczność wartości maszyny z chwili czynu. W tym ostatnim wypadku z uwagi na treść art. 427 § 5 k.p.k. w brzmieniu z dnia 1.07.2015 r. trzeba dodać, że do ustalenia wartości rzeczy używanych nie zawsze są konieczne wiadomości specjalne (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2013 r., V KK 296/13, Legalis). Obrońca nie wskazuje ani źródeł dowodowych, które miałyby służyć Sądowi Okręgowemu ustaleniu dalszych losów koparko-ładowarki (...). T. G. twierdzi (k.216v), że nie wie co z nią stało, choć przecież prowadząc działalności gospodarczą w ramach której ją użytkował powinien mieć najlepsze o jej losach wiadomości i być zainteresowany jej odnalezieniem, zwłaszcza, że jemu została powierzona (k.14, 15-20) jemu zarzucono jej sprzeniewierzenie i wobec niego zapadł nakaz zapłaty związany z umową leasingową koparko-ładowarki (...). Wiadomości o losach maszyny nie ma pracownica firmy oskarżonego S. J. (akta III Cps158/16), ani pracownik firmy windykacyjnej M. S.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.