2.
6 słowa „jedynie”. 3. Wykreślenia § 7 ust. 7 lub według wyboru Zamawiającego nadania mu brzmienia: Dla uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie oświadczają, że przy dochodzeniu kar umownych Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania poniesionej szkody, co nie wyłącza stosowania art. 484 § 2 KC. 4.
1 brzmienia pkt 1) w całości. 5.
1 dotychczasowego brzmienia pkt 6) i wpisania w to miejsce: za odstąpienie w całości lub części od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – karę w wysokości 20% wartości Umowy, od której następuje odstąpienie. 6.
1 dotychczasowego brzmienia pkt 5) i wpisania w to miejsce: z tytułu opóźnień w usuwaniu wad i usterek Oprogramowania lub Dokumentacji w okresie gwarancji w stosunku do terminów wskazanych w Załączniku nr 4 do Umowy i rękojmi w stosunku do terminu, o którym mowa w § 9 ust. 10 – w wysokości 0,01 % wartości Modyfikacji, której błąd dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 {pkt
załączniku nr 5 do Umowy pkt 1.
(12895)przez cenę punktu funkcyjnego określoną przez wykonawcę. Odwołujący zarzucił, że przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny uniemożliwia rzetelne oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, gdyż rozliczanie z wykonawcą za jego pracę ma się odbywać w punktach funkcyjnych za zrealizowane zlecenie, jednakże na wykonawcę przerzucono odpowiedzialność za dostawę wszystkich e-Usług i Narzędzi, o których mowa w rozdziale III SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”), o wymaganej funkcjonalności (załącznik nr 5 do SOPZ), w czasie wskazanym terminem realizacji zamówienia. Nie ma zaś żadnej gwarancji, że Zamawiający będzie składał wykonawcy zamówienia na prace, nie ma też wskazanego żadnego gwarantowanego, Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 minimalnego poziomu, który Zamawiający zobowiązany jest zamówić. Oznacza to, że wykonawca już na etapie przygotowania oferty zobowiązany jest zsumować wszystkie koszty realizacji zamówienia (w tym licencje, koszty szkolenia, koszty cateringu, czyli koszty, których nie wycenia się co do zasady w narzuconej przez Zamawiającego metodzie COSMIC). Może się natomiast okazać, że taka metoda będzie całkowicie błędna, jeśli Zamawiający nie zamówi całości prac objętych zamówieniem, W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SIWZ metody rozliczenia wg punktów funkcyjnych i wprowadzenie postanowień zobowiązujących wykonawców do określenia ceny za realizację zamówienia, a Zamawiającego – do zapłaty tej ceny za wykonanie przez wykonawcę zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zamierza korzystać z przywilejów umowy ramowej, po pierwsze – nie prowadząc postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, po drugie – wadliwie narzucając obowiązek wliczania do punktu funkcyjnego w ramach metody COSMIC kosztów (np. kateringu, licencji), które nie mogą być do tego punktu zaliczone (kosztów wykraczających poza samą czasochłonność prac przy tworzeniu oprogramowania). {ad pkt 4 listy zarzutów} Zarzuty wycofane. {KIO 2339/16, KIO 2352/16} Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, a na posiedzeniu wskazał, które zarzuty odwołań uznaje, oświadczając jednocześnie, że nie uznaje pozostałych zarzutów odwołań i wnosi o ich oddalenie. Odwołujący wycofali na posiedzeniu zarzuty, które powyżej nie zostały szerzej zrelacjonowane, w pozostałym zakresie podtrzymując odwołania. Swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: A. Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2339/16) B. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2339/16 i KIO 2352/16) – po stronie odwołującego: Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 C. GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2352/16) – po stronie zamawiającego Wobec zgłoszenia powyższych przystąpień w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a także nie zgłoszono co do nich opozycji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności. Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpisy od nich zostały uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również złożone w tym zakresie odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów do rozpoznania na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących) postępowania odwoławczego obu spraw, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie ma prawo się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę Odwołujących, skoro według zarzutów zaskarżone postanowienia s.i.w.z. mogą uniemożliwiać lub utrudniać złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji uzyskanie tego zamówienia. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie KIO 2339/16 zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre spośród podtrzymanych zarzutów, natomiast odwołanie w sprawie KIO 2352/16 podlega oddaleniu, gdyż nie potwierdził się żaden z podtrzymanych zarzutów. W obu odwołaniach podtrzymane zarzuty dotyczą przede wszystkim naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 pzp, a także wskazywany jest art. 7 ust. 1 pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei według art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ten ostatni przepis stanowi uszczegółowienie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jednej z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. {KIO 2339/16} {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 uzasadnienia odwołania Asseco} W odwołaniu jako przejaw naruszenia art. 29 ust. 1 pzp oraz art. 473 kc w zw. z art. 14 i art. 139 pzp. Zgodnie z art. 473 § 1 kc dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Przy czym na mocy art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. A art. 472 kc określa, że jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Spośród zarzutów sformułowanych w odwołaniu w stosunku do regulacji zamieszczonych w § 7 wzoru umowy, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący postanowienia, według którego odpowiedzialność stron z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania umowy wyłączają jedynie zdarzenia losowe związane z działaniem siły wyższej. Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 Na wstępie zauważyć należy, że w odróżnieniu od pozostałych regulacji zawartych w § 7, które zgodnie z podanym tytułem odnoszą się do kar umownych, powyższa klauzula ma szerszy zakres zastosowania, gdyż reguluje zasadę odpowiedzialności kontraktowej obowiązującej w ramach stosunku zobowiązaniowego wynikłego z tej konkretnej umowy. Odwołujący trafnie zarzucił, że w ten sposób z naruszeniem art. 473 § 1 kc Zamawiający wprowadził do umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadę odpowiedzialności de facto wykonawcy na zasadzie ryzyka za nienależyte lub niewykonanie zamówienia. Tego typu klauzula generalna nie czyni zadość dyspozycji powołanego przepisu, gdyż nie wskazuje od strony pozytywnej okoliczności, za które dodatkowo w stosunku do zasad ogólnych ma odpowiadać dłużnik. Konieczność takiego oznaczenia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 27 września 2013 r. (sygn. akt I CSK 748/12), którego fragment adekwatnie został przytoczony w odwołaniu. Nie ma zatem powodu, aby w celu przywrócenia zgodności z obowiązującym porządkiem prawnym nie uczynić zadość żądaniu wykreślenia słowa „jedynie” z § 7 ust. 6 wzoru umowy. Izba zdaje sobie sprawę, że po takiej zmianie brzmienie postanowienia może nie odpowiadać intencjom Zamawiającego, gdyż będzie jedynie wskazywać na to, że siła wyższa wyłącza odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Jednakże nie ma przeszkód, aby Zamawiający w sposób zgodny z art. 473 § 1 kc wprowadził rozszerzenie odpowiedzialności, jeżeli będzie w stanie wskazać okoliczności, które to uzasadniają. Powyższe nie oznacza, że Izba ma podstawę, aby uczynić zadość żądaniu nakazania Zamawiającemu w § 7 wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie. Sformułowany w tym zakresie zarzut oparty jest na błędnym przyjęciu przez Odwołującego, że regulacja zawarta w § 7 wzoru umowy również stanowi przejaw zastosowania art. 473 § 1 kc, wyłącznie z tego powodu, że określone w § 7 ust. 1 pkt 1-5 przesłanki uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej dotyczą opóźnienia, a nie zwłoki. Wynika z tego pośrednio, że według Odwołującego w zakresie zastosowania art. 474 § 1 kc {W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.} nie mieści się kara umowna za opóźnienie, co jest stanowiskiem błędnym Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa cywilnego: (…) strony mogą Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania (...) Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez względu na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kara umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność), jak i tzw. opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nieoznaczenia po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela (...). Brak podstawy do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie, zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od woli stron (...). Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty, wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (...). Jeżeli dłużnik (tu zobowiązany do zapłaty kary umownej) może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, to dla zmiany polegającej na poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna byłaby podstawa prawna.(...) Konkludując, co do zasady, okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności dłużnika za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania. Ponieważ zarzut zawarty w odwołaniu opiera się wyłącznie na tych dwóch nieuprawnionych założeniach, nie mógł być uznany za zasadny. Odwołujący nie sprecyzował żadnych innych okoliczności niż użycie słowa „zwłoka”, które uzasadniałyby interpretację, przesłanek opisanych w § 7 ust. 1 pkt 1-5 jako umownego nałożenia na wykonawcę obowiązku zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub niewłaściwego wykonania jego zobowiązań wynikających z umowy wskutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co uzasadniałoby ocenę, że nie znajdują tu zastosowania przepisy o karze umownej. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący postanowienia zawartego Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 w § 7 ust. 7 wzoru umowy, gdyż oparty jest wyłącznie na spekulatywnym przypisywaniu Zamawiającemu intencji ograniczenia możliwości miarkowania kary umownej. W żaden sposób nie wynika to z brzemienia tej regulacji, która, jak sam zauważył Odwołujący, odzwierciedla powszechnie aprobowany w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że dochodzenie zapłaty kar umownych nie wymaga wykazania przez wierzyciela, że poniósł szkodę. Zbędność tego typu regulacji umownej nie stanowi naruszenia jakichkolwiek przepisów, w tym art. 29 ust. 1 pzp. Jedynie na marginesie można zauważyć, że wysoce wątpliwe jest, aby strony mogły umownie wyłączyć instytucję miarkowania kary umownej, o której mowa w art. 484 § 2 kc. Odwołujący na rozprawie wycofał się z zarzutu, że w § 7 nie ograniczono wysokości zastrzeżonych kar umownych, podtrzymując jednak zarzuty co do dwóch postanowień, w których wysokość kary umownej odniesiono do całości wynagrodzenia umownego, a nie wartości części umowy niewykonanej lub nienależycie niewykonanej. Jak sam zauważył Odwołujący, takie określenie wysokości kary umownej jest prawidłowe z punktu widzenia zasady swobody umów, o której mowa w art. 3531 kc. Sam brak zrozumienia przez Odwołującego celu wprowadzenia takiej regulacji nie wskazuje, że narusza ona przepisy prawa. Odwołujący zresztą wskazał w tym zakresie de facto jedynie na naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, co do którego orzekanie nie mieści się w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Finalnie za niezasadny Izba uznała zarzut, że wprowadzenie w § 7 ust. 1 pkt 1 kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do wskazanej w § 3 ust. 1 umowy jako termin obowiązywania umowy daty 31 sierpnia 2008 r. narusza art. 29 ust. 1 pzp, czy innych de facto niewskazanych konkretnie przepisów pzp i kc. Również ten zarzut oparty jest na spekulatywnych przypuszczeniach Odwołującego, że Zamawiający wprowadził takie postanowienie, aby naliczać kary umowne niezależnie od tego, czy zleci wykonawcy jakiekolwiek modyfikacje, czyli zamówi produkty rozumiane jako efekt prac wykonawcy powstały w wyniku jej realizacji. Umknęło uwadze Odwołującego, że według § 3 ust. 6 umowy termin przekazania do odbioru ostatniego produktu co do zasady nie może przekraczać terminu 2 miesięcy przed upływem terminu obowiązywania umowy, chyba że Zamawiający uzna inaczej, jednak nie może być późniejszy niż termin końcowy obowiązywania umowy. W sposób oczywisty wynika stąd, że zlecenia muszą być składane z odpowiednim wyprzedzeniem i odpowiednio wcześniej niż 2 miesiące przed upływem terminu obowiązywania umowy, gdyż oczywiste jest, że termin przekazania do odbioru produktu przez wykonawcę nie może być jednocześnie terminem złożenia przez Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 Zamawiającego zlecenia na modyfikacje, których realizacja ma się zakończyć takim efektem. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5 uzasadnienia odwołania Asseco} Izba uznała za zasadny zarzut niejasnego określenia w s.i.w.z. zakresu odpowiedzialności wykonawcy zamówienia z tytułu gwarancji, którą ma udzielić Zamawiającemu, z uwagi na treść postanowień wzoru umowy i załącznika nr 5 do umowy – Warunki gwarancyjne {których brzmienie adekwatnie zostało przywołane w odwołaniu}. W ocenie Izby samo uwzględnienie przez Zamawiającego żądania wykreślenia postanowienia § 9 ust. 4 umowy jest niewystarczające, gdyż pozostawiony pkt 1 ppkt 2 Warunków gwarancyjnych również wskazuje, że wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu SIG. Choć w dalszej części wskazano na związek tej odpowiedzialności ze świadczonymi Usługami (czyli de facto Modyfikacjami obejmującymi komplet Produktów wykonanych przez wykonawcę na podstawie Zlecenia Zamawiającego), po wyjaśnieniu przez Zamawiającego, że zdefiniowane w § 1 wzoru umowy (odpowiednio w pkt 1 i 2) terminy „SIG (Systemy Informatyczne GUGiK)” i „System SIG lub SIG” należy traktować jako synonimy, istnieje konieczność jednoznacznego przesądzenia zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę tego zamówienia. O ile Oprogramowanie oraz Oprogramowanie Standardowe definiujące zakres terminu „System SIG lub SIG” dotyczą oprogramowania dostarczonego lub wykonanego w ramach Usług przez wykonawcę tego zamówienia, o tyle termin „SIG (Systemy Informatyczne GUGiK) odnosi się do zbioru oprogramowania składającego się na poszczególne Systemy, dostarczonego w ramach projektów zrealizowanych na podstawie odrębnych umów, a więc systemów już funkcjonujących u Zamawiającego. Taki stan rzeczy uzasadnia nakazanie Zamawiającemu usunięcia tej niejednoznaczności przez wprowadzenie do § 9 umowy, do którego odsyła jej
- załącznik, postanowienia jednoznacznie ograniczającego odpowiedzialności wykonawcy tego zamówienia z tytułu gwarancji do nieprawidłowości działania Systemu SIG, które są związane z dokonanymi przez niego modyfikacjami tego systemu. Jednakże Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że kwestia poprawności działania Systemu SIG po dokonanej Modyfikacji nie może być przedmiotem tej gwarancji, gdyż wadliwe działanie Systemu SIG na skutek dostarczonego Oprogramowania Standardowego lub wykonanego Oprogramowania przez wykonawcę, może ujawnić się po dokonaniu odbioru danej Modyfikacji, stąd ustalenie 24-miesięcznego okresu gwarancji od dnia Podpisania ostatniego Protokołu Odbioru Końcowego Modyfikacji należy uznać za uzasadnione. Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 Izba uznała za niezasadny zarzut sprzeczności postanowienia § 9 ust. 10 wzoru umowy z postanowieniami pkt 2 ppkt 3 Warunków gwarancji, gdyż w ocenie Izby określenie dla poszczególnych kategorii Problemów (według definicji zawartej w pkt 2 ppkt 1 lit. a Warunków gwarancji stanu Systemu SIG spowodowanego wadami Oprogramowania, w którym część Systemu SIG nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją, mogący skutkować lub skutkujący ograniczeniem bądź brakiem realizacji dowolnej funkcji Systemu SIG) maksymalnych terminów czasów ich rozwiązania (reakcji i usunięcia awarii), stanowi uszczegółowienie ogólnej klauzuli zawartej w umowie. Ta ostania odnosi się przecież również do postanowienia pkt 2 ppkt 4 Warunków gwarancji, zgodnie z którym jeżeli Problem dotyczyć będzie oprogramowania dostarczonego, ale niewytworzonego przez wykonawcę, terminy rozwiązania Problemu będą za każdym razem ustalane z Zamawiającym. {KIO 2352/16} {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 odwołania Comarch} W odwołaniu wskazano na naruszenie przytoczonego powyżej art. 29 ust. 1 pzp, a także art. 25 ust. 1 pzp i § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach. Według art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, przy czym takie dokumenty dotyczące spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wskazuje on w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Natomiast z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach wynika, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może on żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Odwołujący zarzucił, że naruszeniem wszystkich powyższych przepisów, a także art. 7 ust. 1 pzp jest zażądanie przez Zamawiającego złożenia wraz z ofertą próbki oprogramowania, będącej przedmiotem oceny w kryterium techniczno-jakościowym oceny ofert przez pryzmat realizacji trzech scenariuszy testowych, w tym za wykonanie określonego produktu zgodnie ze standardami OGC – gdyż, po pierwsze – wymaga to od wykonawców użycia oprogramowania, które nie jest gotowe i standardowo oferowane na tym Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 specjalistycznym rynku, po drugie – każdy z przewidzianych scenariuszy jest elementem zakresu usług będących przedmiotem tego zamówienia, a po trzecie – preferuje ewentualnego wykonawcę, który już dokonał implementacji standardów OGC w swoich produktach. Po czwarte – naruszeniem konkurencji ma być wymaganie, aby zaoferowane rozwiązanie docelowe wykonane było w takiej samej technologii jak próbka, ewentualnie równoważnej, jeżeli Zamawiający zaakceptuje takie odstępstwo, gdyż wymaga od potencjalnego wykonawcy ustalenia, jakiego oprogramowania może użyć w celu realizacji wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia, co naraża na nadmierne koszty związane z zakupem licencji niezbędnych do realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są niezasadne, bo co najmniej nieudowodnione przez Odwołującego, na którym według art. 190 ust. 1 pzp spoczywał ciężar udowodnienia powyższych twierdzeń. Odwołujący zgłosił dowody {pod nr od 1a do 1i, z pominięciem litery „f”} wskazujące wyłącznie na fakt, że organizacja Open Geospatial Consortium (OGC) nie ma w swojej informacyjnej bazie danych żadnych produktów certyfikowanych pod względem zgodności z opracowanymi przez nią standardami OpenLS, WPS i GeoSPARQL (w odpowiednich wersjach), względnie stanowiących referencyjną implementację tych standardów, a jedynie w odniesieniu do ostatniego z powyżej wymienionych standardów zgłoszono w ogóle jakikolwiek jego implementacje. Czyni to bezprzedmiotowym zarzut potencjalnego preferowania wykonawcy, który dokonał implementacji tych standardów, skoro co do zasady nie sposób stwierdzić, czy tacy wykonawcy w ogóle istnieją. Przede wszystkim, skoro poza wszelkim sporem jest, że wymaganie przez Zamawiającego wykonania produktów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie ze standardami OGC jest jak najbardziej uzasadnione i racjonalne, gdyż wyznacza technologię realizacji produktów, do której powinno się dążyć, niezasadne jest zarzucanie, że nie można tego samego wymagać od próbki. Na podstawie odwołania nie sposób twierdzić, na czym zasadza się tu zarzut ograniczenia konkurencyjności. Jeżeli jakiś wykonawca realizował już produkty według technologii implementującej otwarte standardy wypracowane przez OGC, to trudno z tego czynić jakikolwiek zarzut Zamawiającemu, tylko z tego powodu, że nie jest nim najwyraźniej Odwołujący. Powyższy zarzut okazał się być ponadto bezprzedmiotowy (podobnie jak powyższe dowody), gdyż oparty na błędnym założeniu przyjętym przez Odwołującego, a nie znajdującym oparcia w s.i.w.z., że Zamawiający będzie wymagał potwierdzenia certyfikowanej, względnie referencyjnej implementacji standardów według OGC. Tymczasem Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że nie ma takich wymagań, chociażby z tego powodu, że zdaje sobie sprawę z kosztowności procedury certyfikacji, natomiast sam posiada kompetencje do dokonania oceny, czy produkt jest zgodny z wymaganymi standardami, Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 gdyż stosuje je od lat. Ponieważ na tym samym błędnym założeniu zdaje się opierać twierdzenie, że wykonanie próbki wymaga użycia niegotowego i niestandardowego oprogramowania, a nadto nie zostało to dowiedzione, również ten zarzut należy uznać za niezasadny. Ponadto stwierdzić należy, że powyższy zarzut, jak również pozostałe zarzuty dotyczące relacji pomiędzy próbką a przedmiotem zamówienia, zdają się opierać li tylko na pewnym uogólnieniu wysnutym z dotychczasowego orzecznictwa Izby {przy czym w odwołaniu wskazano de facto na dwa orzeczenia z lat 2008-2009}, że zamawiający nie mogą wymagać, aby wykonawcy realizowali przedmiot zamówienia już na etapie składania ofert. Nie negując, że taka generalizacja była uzasadniona w stanach faktycznych, które legły u podstaw rozstrzygnięć, na które powołano się w odwołaniu, w tej sprawie brak było podstaw do stwierdzenia, że zakres próbki jest nieuzasadniony, w szczególności nadmierny w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Odwołanie ogranicza się do zaprezentowania zestawienia wymagań dla usług objętych przedmiotem zamówienia, które znalazły odzwierciedlenie w poszczególnych scenariuszach testowych przewidzianych dla próbki {co zostało przy powyższej prezentacji odwołania przedstawione jedynie w skrócie}. W ten sposób nie zostało jednak wykazane, aby wymagany na potrzeby scenariuszy zakres wykonania pokrywał tak znaczny zakres przedmiotu zamówienia, że nie sposób w tym przypadku mówić, że jest to próbka, prezentacja fragmentu większej całości. Odwołujący w istocie nie poruszył nawet tej kwestii, która ma w tym przypadku zasadnicze znaczenie. Odwołujący, choć przywołuje stosowne postanowienia s.i.w.z. dotyczące techniczno- jakościowego kryterium oceny ofert, zdaje się nie dostrzegać wynikających z nich konsekwencji. Zażądana próbka nie jest wyłącznie „dokumentem” (według terminologii konsekwentnie podtrzymywanej przez kolejne rozporządzenia o dokumentach) na potwierdzenie zgodności oferowanych usług z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Czy, jak zdaje się chciałby Odwołujący, potwierdzeniem zdolności wykonania przez danego wykonawcę usług objętych przedmiotem zamówienia w oderwaniu od samego przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu jest także sui generis rzeczowym elementem treści oferty, którego ocena służy przyznaniu punktacji de facto oferowanemu rozwiązaniu, którego emanacją jest próbka w zakresie objętym wymaganą prezentacją. Z uwagi na powyższe nie ma racji bytu również kwestionowanie przez Odwołującego wymagania, aby oferowane rozwiązanie docelowe miało być wykonane w takiej samej technologii jak próbka. W ramach tego zarzutu Odwołujący abstrahuje również od tego, że dopuszczone zostało wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii równoważnej do zaprezentowanej w próbce, pod warunkiem zaakceptowania takiego odstępstwa przez Zamawiającego. Uwzględniając te uwarunkowania, samo twierdzenie przez Odwołującego, Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 że nie będzie mógł optymalnie dobrać technologii (dla usług rozbudowywanych – dotychczasowej, a dla usług nowych – dobranej przez siebie), nie jest wystarczające. Podobnie wyłącznie nieweryfikowalnymi twierdzeniami są podane w odwołaniu koszty zakupu licencji koniecznych dla wykonania próbki, tudzież nakład pracy. Stąd nie sposób uczynić zadość, skądinąd ogólnikowemu żądaniu, aby dotychczasowe scenariusze zastąpić innymi, nieograniczającymi konkurencji i możliwymi do realizacji przez wiele podmiotów, ze wskazaniem nazw uprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w których tak podobno było. Reasumując, żaden z powyższych zarzutów (okoliczności podniesionych w odwołaniu), zarówno rozpatrywanych odrębnie, jak i łącznie, nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego, któregokolwiek z zarzucanych przepisów. Przy czym w ogóle nie wiadomo, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanego również na wstępie odwołania art. 91 ust. 3 pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 odwołania Comarch} W ramach tego zarzutu wskazano na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust.1 pzp. Jak wynika z odwołania, aktualny opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję przez pośrednie ograniczenie kręgu wykonawców do konsorcjum złożonego z producentów systemów SIG, względnie do wykonawcy, który uzyskał od wszystkich tych podmiotów uprawnienia licencyjne do ich oprogramowania. Ma ono polegać, po pierwsze – na wymaganiu od wykonawcy zamówienia zapewnienia środowiska developerskiego, które będzie wykorzystywał do tworzenia produktów {co wynika wprost z adekwatnie zacytowanego w odwołaniu postanowienia pkt 4 rozdziału 9 SOPZ}, powodującym, że dla rozbudowy istniejących systemów wykonawca będzie musiał zakupić licencje na oprogramowanie producentów poszczególnych systemów SIG. Po drugie – na tym, że realizowanie przez wykonawcę usług stanowiących przedmiot zamówienia, zarówno rozwojowych, jak i dodatkowych, również może się wiązać z koniecznością zakupu stosownych licencji od tych podmiotów. Po trzecie – zakazem podejmowania przez wykonawcę zamówienia działań, których skutkiem może być utrata gwarancji na systemy lub ich elementy, dla których obowiązuje gwarancja świadczona przez inne podmioty. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są niezasadne, gdyż co najmniej nieudowodnione przez Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 udowodnienia okoliczności, z których chciał wywieść skutki prawne (art. 190 ust. 1 pzp). Zgłoszone wnioski dowodowe nie wykazują, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, którą to zasadę nie można traktować wyłącznie jako abstrakcyjny wzorzec, ale odnieść do uwarunkowań danego postępowania. W ocenie Izby niczego istotnego do sprawy w kontekście zarzutów sformułowanych w odwołaniu nie wnosi, że: – na raptem dwa zapytania skierowane drogą mailową do dwóch podmiotów spośród poniżej wskazanych, na jedno nie udzielono odpowiedzi, a w drugim zwrócono uwagę, że przygotowanie oferty cenowej wymaga szerszej analizy {wydruki oznaczone jako dowody nr 2a i 2b}; – w każdym z 5 postępowań w trybie przetargu nieograniczonego dotyczącym rodzajowo zbliżonego przedmiotu zamówienia, w tym 4 prowadzonych przez GUGiK, została złożona tylko jedna oferta przez jeden z poniżej wymienionych podmiotów {wyciągi z dokumentacji postępowań oznaczone jako dowody nr 3a-3e}; – GUKiK dokonał podziału innego zamówienia na części w celu umożliwienia wzięcia udziału w postępowaniu większemu gronu wykonawców i zwiększenia otwarcia na konkurencję na rynku geodezyjnym {oświadczenie oznaczone jako dowód nr 4}; – Comarch w toku dialogu technicznego poprzedzającego aktualnie prowadzone postępowanie proponował GUGiK, aby w zakresie wsparcia czy nowych licencji na określone produkty standardowe zastosować procedurę umowy ramowej, uznając w tym zakresie za wzorcowe postępowanie przeprowadzone przez Centrum Projektów Informatycznych {wydruk korespondencji elektronicznej oraz wyciągi z dokumentacji postępowania oznaczone zbiorczo jako dowód nr 5}; – 11 postępowań dotyczących świadczenia opieki technicznej, asysty technicznej, wsparcia i serwisu, zmiany modelu licencjonowania oprogramowania itp. było prowadzonych przez różnych zamawiających w trybie zamówienia z wolnej ręki {wyciągi z ogłoszeń oznaczone jako dowody 6a-6k}; Niesporne było, że przedmiotowe zamówienie, co sygnalizuje już sama nazwa prowadzonego postępowania, dotyczy realizacji i rozbudowy w ramach realizowanych przez GUGiK projektów pn.: „Centrum Analiz Przestrzennych Administracji Publicznej” (CAPAP), „Budowa Zintegrowanego Systemu Informacji o Nieruchomościach” (ZSIN – Faza II), „Krajowa Baza Danych Geodezyjnej Ewidencji Sieci Uzbrojenia Terenu (K-GESUT) usług, np. usługi zgłaszania błędów w Państwowym Zasobie Geodezyjnym i Kartograficznym (PZGiK). Ma to zapewnić rozwój systemów i aplikacji rozwijanych w ramach tych projektów: Systemu CAPAP, Systemu Geoportal, Krajowego Systemu Zarządzania Bazą Danych Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 Obiektów Topograficznych (KSZBDOT), Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji (SZNMT), Systemu Uniwersalny Moduł Mapowy, Systemu Moduł SDI Systemu Walidator metadnych, Systemu Edytor metadanych, narzędzia do harmonizacji zbiorów danych przestrzennych, Systemu ZSIN; Systemu K-GESUT. Przy czym wykonawcami (samodzielnie lub w konsorcjum), względnie podwykonawcami poszczególnych systemów byli: Geoportal 2 – Asseco Poland S.A. oraz ESRI Polska sp. z o.o. (podwykonawca GISPartner sp. z o.o.); PZGiK – GeoTechnologies sp. z o.o. (w której 100% udziałów ma GISPartner sp. z o.o.); KSZBDOT – Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPEGIEKA sp. z o.o. (podwykonawca – Intergraph Polska sp. z o.o.); SZNMT, ZSIN, Uniwersalny Moduł Mapowy, SDI – Intergraph Polska sp. z o.o.; System K-GESUT – Asseco Poland S.A. {w odwołaniu powyższe bardziej szczegółowo rozpisano w części wstępnej do zarzutu}. Powyższe uwarunkowania unaoczniają, że przedmiotowe zamówienie nie jest zawieszone w próżni, gdyż dotyczy rozbudowy funkcjonujących i powiązanych ze sobą systemów informatycznych, a nie ich budowy od podstaw. Zamawiający ma zatem uzasadnioną potrzebę, aby wykonawca zapewnił realną możliwość takiej rozbudowy, z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań faktycznych i prawnych dotyczących oprogramowania, na którym oparte są poszczególne systemy Z treści odwołania, co zostało podtrzymane na rozprawie, wynika, że Odwołujący w ogóle uważa, że przedmiotowe postępowanie nie powinno być prowadzone jako postępowanie o udzielenie zamówienia, a jako postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej. Izba uznała za niezasadny zarzut ograniczenia konkurencji przez postanowienie zawarte w pkt 7 rozdziału 6.3 Administracja techniczna załącznika nr 1 do s.i.w.z. Odwołujący pominął, że zacytowana część postanowienia poprzedzona jest zdaniem, że Szczegóły i sposób wykonywania prac przez Wykonawcę będą uzgadniane pomiędzy Stronami i opisane w Zleceniu. Przede wszystkim postanowienie to należy odnieść do kontekstu, w jakim zostało pomieszczone, czyli działań, które wchodzą w zakres Administracji Technicznej, które wyczerpująco wyliczono i opisano w pkt poprzedzającym w lit. a)-f), takich jak: świadczenie wsparcia – związanego z obsługą systemów (w tym zarządzanie użytkownikami), w zakresie bezpośredniej obsługi, konfiguracji, optymalizacji i administracji systemami, instalacji oprogramowania, zasilanie danymi systemów oraz świadczenie pomocy merytorycznej i technicznej w procesie zasilania systemów, organizacja i prowadzenie usług zdalnego wsparcia użytkowników związanego z obsługą systemów czy zapewnienie ciągłego działania systemu, w tym utrzymywanie gotowości do reakcji na zgłaszane incydenty, ich klasyfikacja i rozwiązywanie. Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 odwołania Comarch} Odwołujący upatruje naruszenia art. 29 ust. 1 pzp w określonym przez Zamawiającego w s.i.w.z. sposobie obliczenia ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia metodą wyceny punktu funkcyjnego (metoda COSMIC), gdyż, po pierwsze nie ma gwarancji, ile faktycznie usług zostanie zamówionych, po drugie metody tej nie stosuje się do wyceny kosztów realizacji zamówienia typu licencje, szkolenia, katering. Izba zważyła, że tak sformułowany zarzut nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego powyższego przepisu, gdyż sprowadza się do twierdzenia, że z uwagi na powyższe przyjęty sposobu obliczenia ceny oferty uniemożliwia rzetelną wycenę oferty. Odwołujący domaga się zniesienia wyceny ceny oferty metodą punktów funkcyjnych, nie proponując zamiast tego niczego konkretnego. Bezprzedmiotowe jest nakazywanie Zamawiającemu, aby zobowiązał wykonawców do określenia ceny za realizację zamówienia, gdyż istniejący sposób obliczenia ceny, w tym wycena punktu funkcyjnego umożliwia zarówno określenie ceny oferty, jak i przeprowadzenie rozliczeń za faktycznie zrealizowany zakres zamówienia. Izba nie może nakazać żadnemu zamawiającemu, aby wprowadził wynagrodzenie ryczałtowe za maksymalny zakres przedmiotu zamówienia i zapłacił taką cenę niezależnie od zakresu jego realizacji. Wadliwość wliczania pewnych kategorii kosztów do wyceny punktu funkcyjnego wg. metodologii COSMIC nie przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp. {KIO 2339/16, KIO 2352/16} Mając powyższe na uwadze, Izba – rozpatrując sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach – stwierdziła, że: – w sprawie o sygn. akt KIO 2339/16 odwołanie podlega uwzględnieniu, gdyż Zmawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp oraz art. art. 473 § 1 kc w z art. 139 pzp, co może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzeczono, jak w pkt
- sentencji; – w sprawie o sygn. akt KIO 2352/16 odwołanie podlegają oddaleniu– wobec czego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 pzp orzeczono, jak w pkt
- sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając w pierwszej kolejności do tych kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2339/16 obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego Asseco poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, wobec przedłożenia w tym zakresie do zamknięcia rachunku. Natomiast kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2352/16 obciążono Odwołującego Comarch, od którego – zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego, który złożył w tym zakresie odpowiedni rachunek do zamknięcia rozprawy, jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ………………………………