KIO 2374/16

Sygn. akt: KIO 2374/16 WYROK z dnia 29 grudnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mariusz Gontarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 6 grudnia 2016 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.
4. zasądza od zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno- Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………………………. U z a s a d n i e n i e I. Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji instalacji oleju rozpałkowego w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 2 luego 2015 r., poz. 2015/S 085-
5. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 16 grudnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 2.
6. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez ponowne wezwanie Instal do złożenia w trybie ww. przepisu dalszych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego że nie zaistniały podstawy do wezwania Instal do złożenia dodatkowych wyjaśnień, 2.
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez błędną ocenę oferty Instal i wyjaśnień Instal złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 2.
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal, pomimo tego, że nie spełnia ona wymogów SIWZ, 2.
9. art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: Zamawiający powziął tranie wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Instal ceny, w związku z czym wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w dniu 03.10.2016 r. W odpowiedzi na powyższe, Instal pismem z dnia 10.10.2016 r. wskazał, że jego cena nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej złożonej postępowaniu ofert, a zatem Zamawiający nie miał podstaw do wzywania go do wyjaśnień na podst. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wykonawca ten oświadczył, że zaoferowana przez niego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Instal nie załączył do tego pisma żadnych kalkulacji, ofert, ani innych merytorycznych wyjaśnień. Odwołujący podkreślał, że czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może być dokonana wyłącznie jeden raz. Czynność ta nie może być powtórzona, chyba, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. W żadnym wypadku nie może być ona jednak dokonana, kiedy wykonawca nie odniósł się merytorycznie do zapytania Zamawiającego, a ograniczył się do stwierdzenia, że jego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym wypadku nieuprawniona była dokonana przez Zamawiającego czynność ponownego wezwania do wyjaśnień wykonawcy, wobec którego zastosowano procedurę z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, na etapie wcześniejszym. Twierdzenie takie znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. Przykładowo wyrok KIO z dnia 13 lipca 2016 roku (sygn. akt KIO 1153/16) stanowi, że Zamawiający, co do zasady, nie ma obowiązku wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w szczególności wówczas, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia są niepełne i ogólnikowe. Ponowne wezwanie stanowiłoby w tym przypadku naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (...) Ponowne wezwanie jest możliwe, jeśli dotyczy okoliczności, które zostały podane w wyjaśnieniach już złożonych, oraz które wymagają dalszego uszczegółowienia bądź wyjaśnienia. Takie wezwanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie stanowi niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Pierwsze Wyjaśnienia nie zawierają jednak żadnych kwestii, które należy doprecyzować, a zatem ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione i dokonane zostało z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, a dodatkowe wyjaśnienia złożone przez ten podmiot powinny zostać pominięte i nie brane pod uwagę przy ocenie tego, czy oferta Instal zawiera rażąco niską cenę. W dalszej części odwołania Odwołujący z ostrożności kwestionował drugie wyjaśnienia złożone przez Instal – w ocenie Odwołującego również one nie rozwiewają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, a ponadto uzasadniał zarzuty zaniecania odrzucenia oferty Instal z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, oraz błędu w obliczeniu ceny. Na rozprawie sprecyzował, że są o zarzuty ewentualne – podniesione na wypadek nieuwzględnienia pierwszego, kluczowego zarzutu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.
10. unieważnienia czynności ponownego wezwania Instal do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 1.
11. unieważnienia czynności oceny ofert (w tym oferty Instal) i wyboru oferty Instal, 1.
12. dokonania ponownej oceny ofert i: 1.3.
13. odrzucenia oferty Instal jako oferty: 1.3.1.
14. oferty zawierającej rażąco niską cenę, 1.3.1.
15. oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, 1.3.1.
16. oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, 1.3.
17. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie jest zasadne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny: Zamawiający, uprawniony na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do powzięcia wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny, wezwał Przystępującego do stosownych wyjaśnień. Przystępujący w odpowiedzi złożył pismo, w którym w pierwszym akapicie polemizował z wezwaniem, w drugim – zawarł jednozdaniowe oświadczenie, że zaoferowana przez niego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający po raz drugi wezwał Przystępującego do wyjaśnień i w odpowiedzi na drugie wezwanie złożył on obszerne wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego drugie wezwanie było nieuzasadnione i Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierająco niską cenę w oparciu o art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie złożył on wyjaśnień. Z kolei zdaniem Zamawiającego w oparciu o orzecznictwo KIO miał on prawo do ponownego wezwania i podkreślał, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie. Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty (przywołany przepis w tym zakresie nie zmienił się w sposób istotny kolejnymi nowelizacjami). W ocenie Izby oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. W konsekwencji Odwołujący trafnie zarzucał, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a działanie Zamawiającego polegające na ponownym wezwaniu narusza również art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przewidzianych przez art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie pozostawiającym żadnego pola do swobodnej interpretacji. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby drugi raz wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień – jest to możliwe wówczas, kiedy pierwsze wyjaśnienia nie są jednoznaczne, względnie Zamawiający oczekuje doprecyzowania niektórych zagadnień. Jednak drugie wezwanie jest nieuprawnione w sytuacji, kiedy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone. Akceptacja takiej możliwości prowadziłaby do przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. Brak złożenia wyjaśnień (za wyjaśnienia nie może być uznane złożenie w zakreślonym wezwaniem terminie jakiegokolwiek pisma o jakiejkolwiek treści) jest bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Rzeczywiście ,,zasada jednokrotnego wezwania” nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień publicznych, jednak trafnie dostrzegł Odwołujący, że wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, bez uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie. Izba nie rozpatrywała dalszych zarzutów odwołania, określonych przez Odwołującego jako ewentualne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………