KIO 145/17

Sygn. akt: KIO 145/17 WYROK z dnia 1 lutego 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę AVR sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu przy udziale wykonawcy Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Oświęcimiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AVR sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AVR sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 145/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie czystości i porządku, prowadzenie akcji zimowej oraz utrzymanie zieleni w granicach administracyjnych miasta Oświęcim w 2017 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 listopada 2016 r., nr 2016/S 216-
3. 12 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę AVR sp. z o.o. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”, o podtrzymaniu informacji o wyborze w zakresie części A jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. w Oświęcimiu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiadała SIWZ, co przejawiało się w brakach istniejących w pozycjach kosztorysowych formularza nr 19, 2) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp dla części „A" w sytuacji gdy przystępujący złożył jeden taki dokument dla wszystkich części postępowania, 3) wykonania czynności ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert dla części „A" z pominięciem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 30 stycznia 2016 r., 4) czynności poprawy błędu w załączniku nr 19 (poz. 51) oferty przystępującego przez błędne uznanie go jako oczywistej omyłki rachunkowej, 5) czynności zmiany oferty przystępującego w zakresie formularza kosztorysowego nr 19 (poz. 51), 6) czynności ponownego wyboru oferty przystępującego w sposób polegający na przesłaniu wykonawcom informacji o zmianie punktacji im przyznanej z jednoczesną informacją o utrzymaniu wyniku postępowania stosownie do pisma z dnia 30 grudnia 2016 r., 7) uznania, iż pismo odwołującego z dnia 29 grudnia 2016 r. stanowi informację dla zamawiającego o jego czynności niezgodnej z prawem, 8) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w części „A" odwołujący wniósł 23 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na okoliczność, iż przystępujący nie wycenił wszystkich wymaganych przez zamawiającego czynności składających się na część „A” postępowania, 2) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie przez zamawiającego braków w ofercie przystępującego jako oczywistej omyłki rachunkowej i uzupełnienie w tym trybie brakujących elementów kosztorysu, pomimo, iż konwalidacja oferty w ten sposób narusza przepisy ustawy Pzp, 3) art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zmianę treści oferty przystępującego, wyrażającą się w jej uzupełnianiu przez zamawiającego o brakujące oświadczenia woli w pozycji 51 załącznika nr 19, 4) art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechanie uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp dla części „A" w sytuacji gdy przystępujący złożył jedno wspólne oświadczenie dla wszystkich części postępowania co narusza także postanowienia załącznika nr 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r., 5) art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu zawiadomienia wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób określony w ustawie Pzp, co miało m.in. wpływ na pogorszenie sytuacji odwołującego w zakresie korzystania przez niego ze środków odwoławczych, 6) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty przystępującego, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części „A" postępowania, 2) powtórzenia czynności badania złożonych ofert, 3) odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, iż treść oferty przystępującego nie jest zgodna z treścią SIWZ, 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, względnie 1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części „A" postępowania, 2) powtórzenia czynności badania złożonych ofert, 3) wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący - w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - podniósł, że jak wynika to z postanowień SIWZ (Rozdział III SIWZ pkt 3), zamawiający organizując postępowanie przewidział jego podział na części oznaczone literami od A do F. Dla każdej z części przewidziany został osobny formularz ofertowy wraz z przyporządkowaną grupą załączników (łącznie zamawiający przewidział 41 załączników do ofert). Odpowiednio dla zadania A były to załączniki 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.d, 5, 2.e, 3.a, 3.b, 3.c, 3.d, 3.e, 4.a, 4.b, 4.c, 4.d, 4.e, 4.f, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
4. Każdy ze wskazanych załączników zawierał poszczególne pozycje kosztorysowe dla określonych rodzajów zadań, składających się na zamówienie, które po zsumowaniu dawały ostateczną cenę przedstawioną w ofercie dla części A. Z uwagi na powyższe oraz zapisy SIWZ przywoływane w dalszej części odwołania, każdy pojedynczy wiersz, każdego z załączników przekładał się bezpośrednio na ostateczną cenę przedstawioną w formularzu ofertowym. Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XIII pkt 2, 3, 5 SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę na pozycję 51 w załączniku nr 19 „Śniadeckiego - pęcherznica" oferty przystępującego. Wywiódł, że wykonawca pominął i nie wpisał w tej pozycji ceny brutto w kolumnie „wartość pielenia" oraz „długość pielenia w mb". W ocenie odwołującego błąd ten nie może zostać konwalidowany w żaden sposób przez zamawiającego m.in. jako „uzupełnienie”, „dopisanie” brakujących parametrów w rubryce. W szczególności nie może to nastąpić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Taki zabieg stanowiłby bowiem naruszenie treści art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nastąpiłoby - nie „poprawienie" jak stanowi ust. 2 art. 87 ustawy Pzp - ale „dodanie", „uzupełnienie", „nadpisanie", „stworzenie" nowego oświadczenia woli, nowego dotychczas nie istniejącego co nie wpisuje się w słownikową definicję słowa „poprawić”. Katalog zmian w ofercie na jakie przyzwala się zamawiającemu jest wyraźnie wskazany w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i sprowadza się do poprawiania „oczywistych omyłek” pisarskich i rachunkowych oraz „innych omyłek” polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ pod warunkiem wszakże, iż te nie powodują „istotnych zmian w treści oferty". Niewątpliwie brak pozycji 51 nie ma charakteru „omyłki” pisarskiej lub rachunkowej. Ta pierwsza bowiem to niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie wyrazów lub liter gdy okoliczność ta wynika z treści zdania. Dany brak w ofercie przystępującego nie może uchodzić także za omyłkę rachunkową. Należy wykluczyć możliwość zastosowania w niniejszym przypadku rozwiązań dotyczących omyłki rachunkowej, albowiem w ofercie przystępującego zabrakło niezbędnych dla przeprowadzenia działania danych, a co za tym idzie nastąpił brak możliwości jego weryfikacji. Co istotne orzecznictwo definiuje „omyłkę rachunkową” jako „działanie na liczbach", „działanie matematyczne”, nie zaś uzupełnianie pustych rubryk kosztorysu. Pomijając wskazanie niezbędnych danych, przystępujący nie tylko nie wycenił określonej pozycji formularza, ale uniemożliwił przeprowadzenie wyliczeń, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Kolejno - czego nie można pominąć - by w ogóle kwalifikować omyłkę jako „pisarską" lub „rachunkową” winna ona mieć walor „oczywistej”. Dla uzupełnienia braku w pozycji kosztorysowej wymagane jest określenie dwóch pozycji, które dotyczą zarówno stawki, jak i powierzchni obmiarowej. Mając to na względzie istnieje co najmniej kilka możliwości wypełnienia kwestionowanego formularza. Konwalidowanie braków w ofercie (kosztorysie) przystępującego jest wykluczone również w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wprowadzenie zmian w ofercie przystępującego (dopisanie pozycji) w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp doprowadzi do „istotnej zmiany" formularza nr 19, a tym samym treści całej oferty poprzez zmianę oświadczenia woli wykonawcy w stosunku do tego pierwotnego, wcześniej nie istniejącego. Ponadto uzupełnienie braku jest obecnie niemożliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wskazanej w art. 7 ust 1 ustawy Pzp, albowiem za taką można byłoby uznać próbę „uratowania" oferty przystępującego, który co istotne w kontekście niniejszej sprawy - jako spółka komunalna - powiązana z zamawiającym, nie może być traktowana w sposób uprzywilejowany. Argumentował, że niemożliwym jest zastosowanie przez zamawiającego także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania przystępującego do złożenia „wyjaśnień” w zakresie braków występujących w poz. 51 załącznika nr 19 do oferty. Przyjęcie takich „wyjaśnień” - które sprowadzałyby się do podania brakujących wartości (pozycji) - skutkowałoby naruszeniem art. 87 ust. 1 zd
5. ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykazany nieusuwalny brak stanowi o niezgodności oferty z SIWZ (poprzez nie wycenienie jednej z usług składającej się na zadanie „A") - czego wymagał w zamawiający w przywoływanych zapisach rozdziału XIII SIWZ - koniecznym było odrzucenie oferty przystępującego z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - co jednak nie nastąpiło. Odwołujący wywiódł także, że zamawiający nie dostrzegł braków w ofercie przystępującego podczas pierwotnego badania ofert, doprowadzając m.in. do wyboru jako najkorzystniejszej oferty z brakami w kosztorysie. Po wtóre, zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie nieścisłości do odrębnego wydziału - Wydziału Gospodarki Miejskiej Miasta Oświęcimia - który w piśmie z dnia 3 stycznia 2017 r. - sygnowanym przez naczelnika tego wydziału nie wchodzącego zresztą w skład Komisji przetargowej - dokonał wykładni załącznika nr 19 do oferty przystępującego. W piśmie tym stwierdza się, że przystępujący nie wskazał ceny brutto w kolumnie „wartość pielenia” oraz iż „....w ofercie spółki ZUK należy poprawić błąd poprzez wyliczenie w następujący sposób”. Z cytowanego fragmentu wynika, że przystępujący wbrew przywoływanym już fragmentom SIWZ nie wskazał ceny jednostkowej brutto oraz że należy poprawić „błąd” przez „wyliczenie". Pomijając już okoliczność, iż przystępujący nie wskazał w poz. 51 jeszcze jednej rubryki, co zamawiający przemilczał, to dodatkowo sam „brak” w ofercie ZUK-u nazywa „błędem", a nie „omyłką" oraz postuluje jego poprawę przez „wyliczenie". Tymczasem termin „wyliczyć" według słownika PWN oznacza „określić wielkość, liczbę czegoś za pomocą liczenia", co oznacza, iż działanie arytmetyczne zostanie dopiero podjęte, albowiem wcześniej nie istniało jak w omawianym przypadku. Potwierdza to, iż nie możemy w omawianym przypadku mówić o omyłce rachunkowej, a to m.in. z uwagi na fakt, iż rubryki załącznika 19 poz. 51 były niewypełnione, a przystępujący żadnego działania matematycznego na liczbach wcześniej nie przeprowadził. Wątkiem oddzielnym jest dlaczego w przedmiotowej sprawie szczególny rodzaj pisma sygnowała naczelnik Wydziału Gospodarki Miejskiej, podczas gdy nie była ona członkiem komisji przetargowej (a tym samym nie złożyła oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, a byli nimi inni pracownicy tego wydziału, którzy nie wypowiedzieli się w niniejszej sprawie). Skoro bowiem specjalne stanowisko zajmowała naczelnik Wydziału Gospodarki Miejskiej - bo takiego nie zajęli członkowie komisji - nie można uznać braków w załączniku nr 19 poz. 51 jako „oczywistej" omyłki rachunkowej, która podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż dla „wyjaśnienia” konieczna była ingerencja „zewnętrzna". Zamawiający tymczasem - by wyjaśnić sprawę - zmuszony był wystąpić do innego Wydziału Urzędu Miasta Oświęcimia - poza grono komisji przetargowej, skutkiem czego było stworzenie wykładni „braków” w ofercie przystępującego przez Wydział Gospodarki Miejskiej i dołączenie do niej „zmienionego" załącznika. Co warte podkreślenia w załączniku nr 19 przystępującego zamawiający „dopisał” brakujące pozycje, przeprowadził działanie arytmetyczne i wyprowadził z niego brakująca „cenę brutto" z pozycji „wartość pielenia". Nosi to znamię zmiany oświadczenia woli złożonego przez przystępującego, a w konsekwencji także zmianę treści jego oferty. W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że przystępujący nie złożył dokumentów JEDZ w wymaganej prawem i zapisami SIWZ ilości - odrębnie dla każdej z części postępowania na które złożono ofertę i do złożenia tych dokumentów nie został wezwany. Jak stanowi rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (załącznik 1) - „W przypadku gdy zamówienia dzielą się na części oraz kryteria kwalifikacji dla poszczególnych części są różne należy wypełnić jednolity europejski dokument zamówienia dla każdej części". Zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych w pkt 2 SIWZ (A - F). Jednocześnie kryteria kwalifikacji dla poszczególnych części zamówienia są odmienne, co potwierdza rozdział V SIWZ („Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym o których mowa w art. 24 ust 5 ustawy pzp"). Tym samym z uwagi na spełnienie się przesłanek wskazanych w załączniku nr 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. oraz braku postanowień w SIWZ nakładających na Wykonawców obowiązek złożenia jedynie oświadczeń o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, koniecznym było - pomimo wskazania przez zamawiającego zastosowania procedury z art. 24 aa ustawy Pzp dla części B-F - złożenie dokumentu JEDZ odrębnie dla każdej części postępowania, w której przystępujący złożył ofertę. Okoliczność tę potwierdza także „instrukcja wypełniania JEDZ" na stronie
6. Użycie określenia „należy wskazać część" przesądza, iż każda część winna być wskazana odrębnie, a zatem dla każdej części dokument JEDZ winien być przedłożony odrębnie przy założeniu, iż spełnione są przesłanki z przywołanego rozporządzenia. Wreszcie w rozdziale XI SIWZ pkt 14 lit c zamawiający wskazał, iż oferta przystępującego winna zawierać „oświadczenia JEDZ.." , a nie „oświadczenie JEDZ" nie wskazując, iż zapis ten dotyczy tylko sytuacji, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wykonawcy posiłkujący się „zasobami podmiotów trzecich", czy deklarujących podwykonawstwo. Co istotne wykonawca dla części B - F ZUK w ogóle nie złożył innych niż JEDZ (jak wskazano w ofercie przystępującego „od części A do części F") dokumentów o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp. Przyjmując nawet z ostrożności, iż dokument JEDZ (z uwagi na brzmienie art. 25 a ust. 2 ustawy pzp) byłby wymagany jedynie dla części „A" postępowania (z uwagi na jej wartość), konieczne byłoby także złożenie stosownych oświadczeń dla pozostałych części postępowania co jednak nie nastąpiło, podobnie jak ustalenie do której części odnosi się dokument JEDZ złożony wraz z ofertą przystępującego (dla wszystkich części postępowania). W ocenie odwołującego złożenie oświadczeń o spełnianiu warunków i braku podstaw wykluczenia w jednym dokumencie JEDZ nie pozwala na ustalenie, której z części owe oświadczenia dotyczą, przy zastrzeżeniu dodatkowym, iż dla każdej części takie oświadczenia winny zostać złożone odrębnie oraz okoliczności, iż przystępujący nie określił dla której części postępowania dokument JEDZ dołączony do oferty złożył (określenie z JEDZ-a - „Wykonawca składa ofertę na wszystkie części zamówienia tj. od części A do części F"). Co więcej sposób wypełnienia części IV „Kryteria kwalifikacji" lit C „Zdolność techniczna" wskazuje, iż dokument odnosi się przynajmniej do części „A" i „B" jednocześnie, a z uwagi na brak postawionych warunków pozytywnych dla pozostałych części postępowania można z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć (m.in. z uwagi na udział wykonawcy we wszystkich częściach postępowania), iż odnosi się do wszystkich części tj. „A - F". W sytuacji jak ta wskazana powyżej, zastosowanie winna znaleźć norma art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie o ile dopuszczają to przepisy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj. wezwanie przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1a tj. dokumentów JEDZ, tak by te złożone zostały dla każdej części postępowania w której ofertę złożył przystępujący - w tym odrębnie dla części „A". Z uwagi natomiast, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - podobnie jak i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - ma charakter imperatywny (z uwagi na użycie zwrotu „Zamawiający wzywa") wezwanie do uzupełnienia nie jest uprawnieniem, ale obowiązkiem zamawiającego. W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że jak wynika z treści art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty winna zawierać określone przez ustawodawcę elementy wraz ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ponadto informacje te zamawiający winien udostępnić na swej stronie internetowej. Żadna z powyższych okoliczności nie znalazła odzwierciedlenia w krokach podjętych przez zamawiającego po „ponownym badaniu i ocenie ofert". Jak wynika bowiem z akt sprawy - w wyniku pisma złożonego przez odwołującego dnia 30 grudnia 2016 r. – zamawiający w dniu 3 stycznia 2017 r. rozpoczął ponowne badanie i ocenę ofert, złożonych w części A postępowania, w tym także oferty przystępującego. Tytułem uzupełnienia dodał, iż pismo odwołującego z 30 grudnia 2016 r. nie stanowiło informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej lub zaniechanej przez zamawiającego (w ujęciu art. 181 ust. 1 ustawy Pzp) - albowiem stosownie do tej normy dotyczy ona postępowań w których - przeciwnie do tego prowadzonego przez zamawiającego - nie przysługuje odwołanie w trybie art. 180 ust 2 ustawy Pzp. Odwołującemu natomiast przysługiwały środki odwoławcze w pełnym zakresie przewidzianym ustawą. Okoliczność ponownego badania i oceny ofert przystępującego i odwołującego, procedowanie przez zamawiającego, ingerowanie w treść ofert, ich poprawianie w trybach art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, korespondowanie z wykonawcami i Wydziałem Gospodarki Miejskiej zamawiający zakończył w dniu 12 stycznia 2017 r. przesyłając odwołującemu pismo w którym stwierdził, iż zmienia punktację w ofercie odwołującego, korygując w tym zakresie informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 grudnia 2016 r. z adnotacją, iż zawiadomienie to w pozostałym zakresie nie ulega zmianie. Już na tym przykładzie można dostrzec, iż w piśmie do odwołującego - poza korektą punktacji - nie wprowadza się informacji o których mowa w art. 92 ust 1 ustawy Pzp, nie dokonuje się ponownie wyboru najkorzystniejszej oferty, ograniczając do stwierdzenia, iż poza punktacją pozostałe elementy informacji o wyborze oferty z dnia 30 grudnia 2016 r. pozostają bez zmian - co jest niezgodne z ustawą Pzp, albowiem w żadnym jej fragmencie ustawodawca nie przewidział takiego procedowania. Pomija bowiem ono okres „badania i oceny" ofert podjęty na nowo przez zamawiającego, który nastąpił po wyborze oferty najkorzystniejszej tj. w dniu 30 grudnia 2016 r., uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanego wyboru, ale co najistotniejsze dla odwołującego zmienia moment od którego liczony jest termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) na niekorzyść potencjalnego odwołującego. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. w Oświęcimiu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30 grudnia 2016 r., pismo odwołującego z 29 grudnia 2016 r. zawierające zawiadomienie o naruszeniu przepisów ustawy, pismo Wydziału Gospodarki Miejskiej UM w Oświęcimiu z 3 stycznia 2017 r. skierowane do Wydziału Zamówień Publicznych UM w Oświęcimiu, protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 3 stycznia 2017 r., pismo zamawiającego z 3 stycznia 2017 r. skierowane do odwołującego, pismo zamawiającego z 3 stycznia 2017 r. skierowane do przystępującego, pismo zamawiającego z 11 stycznia 2017 r. skierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, pismo procesowe odwołującego, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła takich naruszeń ustawy Pzp, które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 Pzp a contrario). Izba uznała za chybione zarzuty odwołującego związane z oceną przez zamawiającego omyłki w pozycji 51 załącznika nr 19 do formularza oferty przystępującego w zakresie części A zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia w części A było utrzymanie czystości i porządku, utrzymanie zieleni oraz prowadzenie akcji zimowej. Elementem przedmiotu zamówienia była również m.in. pielęgnacja żywopłotów oraz krzewów i skupin krzewów zgodnie ze wskazaniami zawartymi w załącznikach, w tym także w załączniku nr
7. W rozdziale XIII.3 SIWZ zamawiający wskazał, że obliczeniu ceny ofertowej służą dane zawarte w odpowiednich załącznikach dotyczących danego zakresu zamówienia. Ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w poszczególnych załącznikach dot. danego zakresu prac lub robót winne zawierać wszystkie koszty, ponoszone przez Wykonawcę niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz rabaty i upusty. Z kolei w rozdziale XIII. 5 wskazano, że obliczenie ceny ofertowej należy dokonać poprzez przemnożenia ilości i cen jednostkowych zgodnie z zapisami zawartymi w załącznikach dot. poszczególnych części zamówienia oraz zapisami niniejszego rozdziału. We wzorze załącznika nr 19 do SIWZ należało wycenić element przedmiotu zamówienia jakim była pielęgnacja żywopłotów i skupin krzewów na terenach zieleni miejskiej. W załączniku tym wskazano m.in. że w lokalizacji Śniadeckiego – pęcherznica należy przewidzieć 170 mb cięcia i 170 mb pielenia. Wskazano także, że 170 mb cięcia należy wykonać z częstotliwością 2 razy, zaś pielenie z częstotliwością 5 razy. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył przystępujący z ceną brutto 4.762.158,91 zł brutto i odwołujący z ceną brutto 4.789.358,04 zł. Przystępujący załączył do oferty wypełniony załącznik nr
8. W załączniku tym w pozycji 51 ujawniono następujące informacje. l. p Lokalizac ja Długość (mb) Częstotliwo ść Długość ogółem Cena jednostkow Wartość brutto (zł) a brutto (zł/mb) cięc ia piele nia cięc ia piele nia cięcia pieleni a cięc ia piele nia cięcia pieleni a Śniadeck iego - pęcherzn ica 170 2 5 340 - 2,0 1,15 680,00 - Ogółem 8758 ,00 ,00 40.842 ,00 39.824 ,50 Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2017 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił omyłkę w ofercie przystępującego w następujący sposób: l. p Lokalizac ja Długość (mb) Częstotliwo ść Długość ogółem Cena jednostkow a brutto (zł/mb) Wartość brutto (zł) cięc ia piele nia cięc ia piele nia cięcia pieleni a cięc ia piele nia cięcia pieleni a Śniadeck iego - pęcherzn ica 170 2 5 340 850 2,0 1,15 680,00 977,50 Ogółem 8758 ,00 ,00 40.842 ,00 40.802 ,00 Ponadto wskazano, że w wyniku poprawienia omyłki w załączniku nr 19 poprzez zwiększenie o kwotę 977,50 zł brutto uległa zmianie cena ofertowa brutto z 4.762.158,91 zł na 4.763.136,41 zł. Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę w wierszu 51 załącznika nr 19 do oferty przystępującego. Podzielono stanowisko zamawiającego i przystępującego, że zamawiający posiadał wszelkie dane i informacje wynikające z samej oferty przystępującego, które umożliwiły mu jej samodzielne poprawienie. Stwierdzono także, że poprawa wymagała podjęcia działań wyłącznie o charakterze arytmetycznym. Dostrzeżenia wymagało, że w ofercie przystępującego w omawianej pozycji wykonawca ujawnił wartość obmiaru, to jest 170 mb pielenia i wskazał także, że zamierza tę czynność powtarzać z częstotliwością 5 razy. Ujawnił także cenę jednostkową w wysokości 1,15 zł brutto za 1 mb pielenia. Wykonawca rzeczywiście nie wypełnił formularza w kolumnach „długość pielenia ogółem” oraz „wartość pielenia ogółem”, jednakże prawidłowe wartości można było z łatwością i w sposób jednoznaczny ustalić. Wystarczyło pomnożyć 170 mb przez 5 otrzymując 850 mb w kolumnie „długość pielenia ogółem”, a następnie pomnożyć otrzymany iloczyn