Sygn. akt: KIO 268/17 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w War

§ 1ust 10; 2) na wniosek wykonawcy".

- modyfikacje treści § 5 ust. 2 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż osobą ta spełnia wymagania określone w 2. art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353

§ 1ust 10; 2) na wniosek wykonawcy".

- modyfikacje treści § 5 ust. 2 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż osobą ta spełnia wymagania określone w siwz oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki kwalifikacyjne w stopniu minimalnym określonym w siwz". W rozdziale XIII siwz zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia: „Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24- miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych, liczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (od dnia zawarcia umowy do dnia otwarcia ofert)** na podstawie Załącznika Nr 5 do siwz - »Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia«-15%". Jednocześnie w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" w § 4 „Personel wykonawcy" zamawiający wskazał: §4 ust. 1 „Usługi będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt »Wykaz Pracowników wyznaczonych do realizacji Usługi«, które zostały wskazane przez Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi”. § 4 ust. 2 „Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy świadczący Usługi będą w okresie realizacji Umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.), zgodnie z wykazem pracowników wyznaczonych do realizacji usługi załączonym, stanowiący załącznik nr. do umowy". Ponadto w § 5 „Zmiana personelu wykonawcy" zamawiający wskazał: § 5 ust. 1 „Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji: 1) na żądanie zamawiającego,

§ 1ust 10; 2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.

§ 5 ust. 2 „W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie)". W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 2 okt 5 ustawy przez sformułowanie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie umowy o prace w taki sposób, że w rzeczywistości nie tyczy sie ono przedmiotu zamówienia, lecz właściwości wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w konsekwencji ogranicza uczciwa konkurencie oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W doktrynie zwraca się uwagę, że wyliczenie właściwości wykonawcy, których nie mogą dotyczyć kryteria oceny ofert ma jedynie charakter przykładowy. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia" wskazano: „Zawarte w art. 91 ust 3 ustawy wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych względów należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust 3 ustawy stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży". Jednocześnie w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy określono, że kryteria oceny ofert mogą dotyczyć organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, o ile mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na tle przytoczonego przepisu zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r., sygn. akt KIO 2112/

1. W rozdziale XIII siwz wskazano: „Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24~miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych, Uczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (od dnia zawarcia umowy do dnia otwarcia ofert)** na podstawie Załącznika Nr 5 do siwz - >> Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia <<-15%". Dalej w rozdziale XIII siwz określono: „Na podstawie Załącznika Nr 5 do siwz »Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia<< kolumna Nr 5 należy WPISAĆ w Załączniku Nr 1 do siwz Formularz ofertowy ZADEKLAROWANĄ ILOŚĆ pracowników posiadających 24-miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych Uczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (do wzoru (Lpw)". Ponadto w załączniku nr 5 do siwz - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia" kolumnę nr 5 zatytułowano: „Doświadczenie zawodowe (lata pracy u wykonawcy + wyszczególnienie zakresu wykonywanych czynności)". Zamawiający w powyższych fragmentach siwz posłużył się zwrotami wskazującymi, że chodzi o doświadczenie zdobyte przez pracowników w „okresie zatrudnienia przez Wykonawcę" lub „lata pracy u wykonawcy". Doświadczenie personelu w czyszczeniu powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych powiązane zostało zatem z okresem pracy u wykonawcy. W rzeczywistości zamawiający w tym kryterium pragnie zweryfikować i przyznać punkty za to, że sam wykonawca posiada : - cechę podmiotową - co najmniej 24 miesięczne zatrudnienie określonej liczby osób na umowę o pracę w pełnym etacie, - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w realizowaniu usług polegających na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz czy dysponuje wystarczającą liczbą personelu o odpowiednim doświadczeniu. Kryterium to zatem faktycznie dotyczy właściwości wykonawcy, tj. tego czy posiada on odpowiednie doświadczenie i potencjał. W efekcie należy przyjąć, że zamawiający ustanawiając kryterium o takiej treści naruszył dyspozycje art. 93 ust. 3 ustawy. Odmiennie byłoby zdaniem odwołującego w przypadku, gdyby w przedmiotowym kryterium zamawiający oceniał doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bez znaczenia czy zostało ono zdobyte w trakcie zatrudnienia u wykonawcy czy jakiegokolwiek innego podmiotu. Tak sformułowane kryterium nie dotyczyłoby właściwości samego wykonawcy, lecz faktycznie doświadczenia personelu. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że sformułowanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert, w taki sposób, że dotyczy doświadczenia zdobytego w trakcie zatrudnienia u wykonawcy, powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu ponieważ faworyzuje podmioty posiadające co najmniej 24- miesięczne doświadczenie w realizacji usług polegających na czyszczeniu powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych. W konsekwencji punktów w przedmiotowym kryterium nie otrzyma w ogóle podmiot wykonujący tego typu działalność przez okres krótszy niż 2 lata. W siwz zamawiający wskazał, że: „W przypadku gdy wykonawca wpisze w formularzu ofertowym wartość „0" zamawiający przyzna w powyższym kryterium - 0 pkt". Formułując w ten sposób kryterium zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 7 ust. 1 ustawy, w którym nałożono na zamykającego obowiązek prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy : „Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia/ w szczególności: 5) organizacja/ kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia/ jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia'' W niniejszej sytuacji - poprzez określenie, że w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia uwzględniane będą wyłącznie osoby, które zdobyły doświadczenie w trakcie zatrudnienia na podstawie umowy o prace, mimo że forma zatrudnienia w przeszłości nie ma jakiegokolwiek przełożenia na jakość wykonania zamówienia - zamawiający naruszył przedmiotowy przepis a ponadto - zasadę proporcjonalności. Odnośnie zasady proporcjonalności – to w ocenie odwołującego oznacza ona analizę, obejmującą m.in. to czy dany środek (w tym przypadku - dodatkowa punktacja w zakresie zatrudnienia osoby na podstawie umowy o pracę) - jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, czy nie jest nadmierny (A. Sołtysińska, H. Talago - Sławoj, Europejskie Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 254). W ocenie odwołującego - zdecydowanie jest nadmierny. Wskazał na warunki umowne odnoszące się do wykonania usługi przez osoby zgłoszone w ofercie oraz możliwości ich zmiany : §4PERSONEL WYKONAWCY
2. Usługi będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt. „Wykaz Pracowników wyznaczonych do realizacji Usługi", które zostały wskazane przez Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej „Pracownikami świadczącymi Usługi". § S ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY
3. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji: 1) na żądanie zamawiającego,

§ 1ust.

10; 2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.

1. W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie).
2. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi dokonywana jest poprzez pisemne powiadomienie zamawiającego przez Wykonawcę o zmianie Pracownika świadczącego Usługi co najmniej na 4 dni robocze przed zamiarem dokonania zmiany, po uprzednim przedstawieniu i zaakceptowaniu przez zamawiającego kandydatury innej osoby spełniającej wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Oznacza to zdaniem odwołującego, że w przypadku ewentualnej sytuacji - tylko osoba posiadająca co najmniej 24 miesięczne zatrudnienie na umowę o pracę u wykonawcy - będzie mogła zastąpić tą osobę. W przypadku, gdyby np. kilka osób odeszło z pracy u wykonawcy, i nie będzie on posiadał co najmniej 70 osób zatrudnionych na umowę o pracę przez dwa lata u niego — to nie będzie w stanie wykonywać zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353

§ 1ust 10; 2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.

Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że na etapie realizacji umowy zmiana pracownika wykonującego zamówienie, na żądanie wykonawcy, będzie możliwa jedynie w przypadku zaistnienia „obiektywnych okoliczności". Odwołujący wskazał, że w treści „Projektu umowy" zamawiający nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „obiektywnych okoliczności". Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie „obiektywnych okoliczności" jest niejednoznaczne, a jego zastosowanie w treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego powodować będzie, że zamawiający będzie mógł arbitralnie podejmować decyzje, kiedy żądanie zmiany pracownika zgłaszane przez wykonawcę jest uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, a kiedy nie jest. Pozostawienie po stronie zamawiającego takiego uprawnienia może powodować, że będzie on mógł bezzasadnie odmówić wykonawcy zmiany pracownika, co spowodować może ogromne trudności kadrowo- organizacyjne u tego podmiotu. Dalej w § 1 ust 10 „Projektu umowy" zamawiający wskazał: § 1 PRZEDMIOT UMOWY 10. zamawiający zastrzega sobie prawo żądania zmiany osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy bez obowiązku podania uzasadnienia przez zamawiającego. wykonawca dokona przedmiotowej zmiany w terminie do 14 dni kalendarzowych, liczonych od dnia przesłania przez zamawiającego pisemnego zgłoszenia w sprawie. Uzależnienie przez zamawiającego w § 5 ust. 1 możliwości zmiany osoby wykonującej zamówienie, na żądanie wykonawcy, wyłącznie w przypadku zaistnienia „obiektywnych okoliczności" oraz jednoczesne dopuszczenie w § 1 ust. 10 możliwości żądania zmiany pracownika przez zamawiającego bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia, w ocenie odwołującego narusza zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego wyrażoną w art. 353