24, ustalonego w umowie o podwykonawstwo; w wysokości 0,3% kwoty wynagrodzenia brutto,
1”. Powyższe, zdaniem Odwołującego, prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego i to w skali absurdalnie wysokiej. Przykładowo, przy zwłoce w zapłacie podwykonawcy 100.000,00 zł w okresie 14 dni, wysokość naliczonej kary prawie dwukrotnie przewyższy kwotę samego zobowiązania (0,3% x 4.500.000,00 zł x 14 dni = 189.000,00 zł). Kwota ta jest astronomicznie wysoka i w żadnym stopniu nie przystaje do obowiązujących stawek odsetek karnych. W ogóle konstrukcja naliczania wysokości kary podwykonawcy od wartości całej umowy jest całkowicie nielogiczna. W § 13 ust. 1 pkt 9 PU znalazło się postanowienie: „za każdy dzień zwłoki w stosunku do ustalonych w § 3 ust 22 i 26 terminów przekazania kopii zawartych umów o podwykonawstwo oraz ich zmian, w wysokości 0,3 % kwoty wynagrodzenia brutto,
Trudno zrozumieć motywację Zamawiającego, który sankcjonuje opóźnienie w przekazaniu kopii umowy z podwykonawcą w wysokości 13.500,00 zł za każdy dzień. Opłata ta natomiast doprowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego w przypadku, powstania takiego zaniedbania. Analogiczne postanowienia widnieją w pkt 8 i 10. Konieczne jest zatem wnioskowanie o ich obniżenie lub wykreślenie. W §13 ust. 4 PU Zamawiający postanowił, że „W przypadku opóźnień w realizacji prac, w stosunku do terminu realizacji inwestycji ustalonego w § 2 ust. 1 Zamawiający, po pisemnym powiadomieniu, może odstąpić od umowy i powierzyć realizację prac innemu Wykonawcy”. W ocenie Odwołującego takie sformułowanie daje Zamawiającemu możliwość odstąpienia od umowy w przypadku powstania nawet najdrobniejszego opóźnienia i to mima ogromnie rozbudowanego systemu kar finansowych. Tak radykalny środek powinien w szczególności wymagać precyzyjnego opisu sytuacji, w której może on zostać użyty. W przeciwnym razie wykonawca nie będzie w stanie oszacować ryzyka związanego z możliwością odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy wykonawcy. Ponadto, przy tak uznaniowym podejściu może dochodzić do nierównego traktowania wykonawców, gdyż w przypadku jednego z wykonawców Zamawiający nie sięgnąłby po ten środek, podczas gdy w przypadku innego mógłby to zrobić. Co więcej, biorąc pod uwagę fakt, że inwestycja jest wspierana środkami unijnymi i to w znacznie szerszym zakresie, Zamawiający w skrajnym przypadku mógłby celowo dążyć do rozwiązania umowy w przypadku zagrożenia całej inwestycji i utraty dofinansowania, a następnie dochodzić całości tej kwoty (także tej nie związanej z monitoringiem wizyjnym) od wykonawcy na podstawie § 13 ust 8 PU. Należy uznać, iż takie postanowienia PU są niezgodne z art. 3531 K.c. w zw. art.14 Pzp. Odnosząc się do zarzutów dotyczących OPZ Odwołujący zawnioskował o ich zmianę w następującym zakresie. W pkt 18 ppkt 7 załącznika I.3 (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – „SOPZ”) Zamawiający zawarł zapis postanowienie, że” „Jeżeli w wyniku 3 napraw zgłoszonych wad przedmiot umowy nadal będzie wykazywał wady Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia przedmiotu umowy wolnego od wad w terminie 7 dni od daty zawiadomienia przez Zamawiającego, że przedmiot umowy wykazuje wady Zamawiający wyśle zawiadomienie do Wykonawcy listem poleconym.”. Na podstawie powyższego po czwartej wadzie (np. czwartym uszkodzeniu kamery) Zamawiający może żądać wymiany przedmiotu umowy, a więc. w skrajnym przypadku całości systemu (wszystkich kamer i pozostałego sprzętu i oprogramowania). W związku z powyższym konieczne staje się zawężenie wymiany do urządzenia, które uległo czwartej awarii. W pkt 20 ppkt 7 SOPZ Zamawiający zawarł postanowienie, że: „Licencja udzielona na podstawie niniejszej umowy obejmuje również dostarczone aktualizacji oprogramowania narzędziowego, systemowego i bazodanowego.”. Tak sformułowany zapis zobowiązuje wykonawcę do bezterminowego i bezpłatnego dostarczania aktualizacji oprogramowania, co w większości przypadków nie jest, możliwe. Otóż producenci oprogramowania dostarczając nowe wersje oprogramowania wzbogacają ich funkcjonalność i co za tym idzie aktualizacja taka zazwyczaj nie jest bezpłatna. Zatem konieczne staje się dookreślenie przez Zamawiającego jakie aktualizacje będą bezpłatne i w jakim czasie. Jeżeli zatem Zamawiający miałby na myśli aktualizacje, które usuwają błędy, to mogą one odbywać się bezterminowo, ale ze świadomością, że po pewnym czasie aktualizacje takie już po prostu nie będą dostępne ze względu na pojawienie się nowych wersji. Jeżeli jednak Zamawiający oczekiwałby dostarczania nowych wersji oprogramowania, to nie mogą orle. być realizowane bezterminowo, a co za tym idzie konieczne staje się ograniczenie tego okresu na przykład do okresu gwarancji. W każdym jednak przypadku konieczne jest precyzyjne dookreślenie wymagań Zamawiającego, gdyż w obecnym brzmieniu wykonawca nie może precyzyjnie wyliczyć kosztu takiej aktualizacji. W pkt 18 ppkt 7 SOPZ Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym „Wykonawca zagwarantuje, przez umowę na rzecz Miasta, dostęp do infrastruktury sieciowej podmiotu trzeciego i realizację transmisji danych o nieograniczonej przepustowości przez okres udzielonej gwarancji przed końcem odbioru robót Przed podpisaniem ww. umowy. Wykonawca winien uzgodnić ją z Zamawiającym.”. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje możliwość zapewnienia „nieograniczonej przepustowości”, a co za tym idzie wymóg ten nie jest możliwy do spełnienia. Z punktu widzenia zapewnienia interesów Zamawiającego w zupełności wystarczającym byłby zapis gwarantujący przepustowość niezbędną do prawidłowego działania systemu. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączonych do odwołania, sporządzonych w języku angielskim, wyciągów ze specyfikacji technicznych kamer marki Avigilon zidentyfikowanych w odwołaniu, na okoliczność nieprawidłowości postanowień PFU. Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej z Zamawiającym, dotyczącej wyboru wykonawcy, który przygotował PFU do Postępowania, na okoliczność braku doświadczenia tego podmiotu w opracowywaniu dokumentacji obejmującej budowę miejskiego systemu monitoringu, co przełożyło się na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia w zakresie kamer i systemu monitoringu wizyjnego. Uzasadniając zarzut naruszającego konkurencję opisu systemu zarządzania systemem monitoringu wskazywał na nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego funkcjonalności określone w pkt 1.6.2.2.1 (wypunktowanie pierwsze, czwarte i piąte) oraz w pkt 1.6.2.2.2 (wypunktowanie drugie, trzecie i dwudzieste piąte) PFU. Zamawiający przyznał podczas rozprawy zasadność zarzutów, z którymi związane były żądania opisane w petium odwołania, tiret pierwsze i czwarte (lit. a i b) i zapowiedział modyfikację postanowień SIWZ, których dotyczyły zarzuty i żądania odwołania. Ponadto Zamawiający zmienił wymóg objęty zarzutem, z którym związane było żądanie zmniejszenia przepustowości łącza (tiret piąte lit. c), tym niemniej Odwołujący wskazywał, że zmiana nie jest wystarczająca. Odnosząc się do zarzutu ustalenia nierealnego czasu przewidzianego na realizację etapu I przedmiotowego zamówienia i żądania jego wydłużenia (tiret drugie żądań odwołania) Zamawiający wyjaśnił, że wynika on z zawartej z Województwem Lubuskim umowy o dofinansowanie 5 projektów, z których jednym jest to zamówienie. Na potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wniosku o dofinansowanie i umowy zawartej z Województwem Lubuskim wraz z aneksem. Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu odwołania Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie część niezbędnych do wykonania I etapu zamówienia czynności opisanych na str. 4 odwołania może być wykonywana równolegle. Zamawiający odniósł to do kwestii pozyskania map do celów projektowych (pkt 1 ww. wyliczenia), deklarując jednocześnie udostępnienie wykonawcy map zasadniczych, wykonania projektów (pkt 2), prowadzenia z nim uzgodnień koncepcji projektowych, czy uzgodnień z gestorami (pkt 3 i 4 – częściowo). Podał w wątpliwość zasadność wliczania do czasu niezbędnego do wykonania I etapu zamówienia okresu oczekiwania na uprawomocnienie się pozwolenia na budowę, wskazując że w I etapie istotny jest dla niego sam fakt uzyskania decyzji administracyjnej, nie zaś możliwość prowadzenia na jej podstawie robót budowlanych. W odpowiedzi na zarzuty dotyczące postanowień PFU charakteryzujących parametry kamer monitoringu Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, jakoby dopuścił oferowanie wyłącznie urządzeń marki Avigilon, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wyciągów ze specyfikacji technicznych kamer innych producentów, które – w ocenie Zamawiającego – również spełniają określone w PFU wymagania, sporządzone częściowo w języku angielskim. Niezależnie od tego Zamawiający zadeklarował dokonanie zmiany postanowień PFU w tym zakresie na opis funkcjonalny. Co zaś dotyczy zawartego w PFU opisu systemu zarządzania systemem monitoringu Zamawiający zaprzeczył jakoby wskazywał on na konkretny produkt stwierdzając, że oczekuje wyrobu o specyficznych funkcjonalnościach, dostosowanych stricte do jego potrzeb, który – wedle jego wiedzy – nie jest aktualnie dostępny na rynku. Podkreślił ponadto, że opis przedmiotowego systemu powstał po konsultacjach z podmiotami zewnętrznymi i jest zbiorem elementów różnych aktualnie dostępnych rozwiązań. Jednocześnie Zamawiający zadeklarował zmianę niektórych zawartych w opisie parametrów brzegowych w celu – jak to określił – zwiększenia konkurencyjności w Postępowaniu. W kwestii zarzutów dotyczących postanowień PU Zamawiający stwierdził, że stojąc na straży interesu publicznego ma prawo ukształtować treść przyszłego stosunku obligacyjnego w taki sposób, żeby być w nim stroną dominującą. Przyznał, że rozważy możliwość zmniejszenia kwestionowanych kar umownych ujętych w § 13 ust. 1 PU, tym niemniej w dalszym ciągu podstawą ustalenia ich wysokości będzie wynagrodzenie umowne,
W zakresie ukształtowanego prawa odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 4 PU) Zamawiający wyjaśnił, że kwestia ta zawsze podlega ocenie i wartościowaniu przez pryzmat okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Stwierdził, że przyznanie mu możliwości odstąpienia od umowy będzie działać na wykonawcę mobilizująco, a ponadto, w razie skorzystania z tej instytucji, zapewni możliwość wybrania innego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia z zachowaniem szans na jego wykonanie w terminie. W odpowiedzi na zarzut dotyczący przepustowości łącza Zamawiający potwierdził, że dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia SOPZ, określając ten parametr na poziomie 10 Gb/s. Wyjaśnił, że wartość ta jest mu niezbędna do ewentualnej rozbudowy systemu monitoringu w przyszłości, a nadto że w ramach Postępowania udostępnia wykonawcy infrastrukturę sieciową spełniającą kwestionowany parametr przepustowości, natomiast nie chce ograniczać wykonawców w prawie do wybudowania własnej sieci, bądź wydzierżawienia sieci od podmiotu trzeciego, o ile zostanie zachowany wymóg przepustowości 10 Gb/s. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba, wobec spełniania przez WASKO S.A. wymogów, o których mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz z załącznikami (SOPZ, PFU, PU) oraz dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez Zamawiającego (częściowo) i Odwołującego na rozprawie uznając, że stan faktyczny sprawy (brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) nie jest sporny. Oddalono jednocześnie wnioski stron o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów, które nie zostały sporządzone w języku polskim. Zgodnie z brzmieniem § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2010.48.280 ze zm.) strona, która powołuje się na dokument sporządzony w języku obcym przedstawia jego tłumaczenie na język polski, czego zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający zaniechali. W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Przechodząc do omówienia uwzględnionych zarzutów odwołania Izba wskazuje na wstępie, że ich zasadność została przez Zamawiającego przyznana w toku rozprawy, a przyznanie to nie budziło wątpliwości, wobec czego okoliczności dotyczące tych zarzutów nie wymagały dowodzenia (zob. art. 190 ust. 5 Pzp). W konsekwencji konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie, w jakim uznał ją za zasadną, podzielając w istocie argumentację Odwołującego i postawione w odwołaniu żądania, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. Jedynie na marginesie, odnosząc się szerzej do stanowiska procesowego Zamawiającego, skład orzekający wskazuje, że w sytuacji otrzymania odwołania powinien był poddać jego zarzuty i żądania wnikliwej analizie jeszcze przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. W sytuacji uznania części zarzutów i żądań odwołania za uzasadnione Zamawiający – chcąc uniknąć z tego powodu przegranej w postępowaniu odwoławczym, która, niezależnie od jej rozmiarów (liczby zarzutów uwzględnionych wyrokiem), skutkuje obciążeniem strony przegrywającej całością kosztów postępowania odwoławczego (przepisy Pzp, ani aktów wykonawczych nie przewidują bowiem możliwości stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego) – powinien był skorzystać z instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w części, którą przewidziano w przepisie art. 186 Pzp. W takim przypadku, biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie wycofał żadnego z zarzutów, merytoryczne rozpoznanie sprawy ograniczone zostałoby de facto do zarzutów nieuwzględnionych (argument z art. 186 ust. 4a Pzp), natomiast w pozostałym zakresie (tj. w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych), zachodziłaby możliwość umorzenia postępowania odwoławczego w części. Należy mieć jednak na względzie, że uwzględnienie odwołania wymaga złożenia w tym zakresie niebudzącego wątpliwości oświadczenia, które rodzi skutek w postaci konieczności realizacji żądań zawartych w odwołaniu (zob. przepis art. 186 ust. 3a Pzp). Sytuacja, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania w wyżej opisany sposób, a jedynie w toku rozprawy przyznał zasadność części zarzutów, deklarując zmianę zaskarżonych postanowień SIWZ, nie upoważniała Izby do częściowego umorzenia postępowania odwoławczego i pominięcia takich zarzutów w rozstrzygnięciu zawartym w wyroku. W konsekwencji odwołanie podlegało – jak wspomniano – uwzględnieniu w opisanym w pkt 1 sentencji orzeczenia zakresie. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, wobec czego odwołanie w tej części należało oddalić (pkt 2 sentencji wyroku). Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego odnośnie zarzutu dotyczącego określenia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i złożonym na ich potwierdzenie dowodom w postaci wniosku o dofinansowanie i umowy z instytucją zarządzającą wraz z aneksem stwierdzając, że określenie terminu wykonania I etapu zamówienia na dzień 30 września 2017 r. podyktowane jest obiektywną potrzebą Zamawiającego. Jest nią konieczność dochowania terminu przekazania instytucji zarządzającej dokumentacji stanowiącej wykonanie m.in. I etapu zamówienia w ściśle określonym terminie (tj. do końca października 2017 r.), czego Odwołujący nie kwestionował. Skład orzekający zwrócił ponadto uwagę, że argumentacja Odwołującego oparta była na częściowo nieudowodnionych podstawach. Wyliczając czynności niezbędne do realizacji I etapu zamówienia i szacując właściwe im terminy (str. 4 odwołania) Odwołujący odniósł się m.in. do skali projektu (zob. poz. 2-4). Nie przedstawił jednak szczegółowego uzasadnienia dla takich szacunków, zestawiając przedmiotowe zamówienie z innymi podobnymi rodzajowo kontraktami, na których wykonanie się powoływał. Izba uznała ponadto, że część wymienionych w wyliczeniu Odwołującego czynności (np. uzgodnienia z Zamawiającym i gestorami – poz. 3 i 4) może być w istocie wykonywana równolegle. Odwołujący nie przedstawił Izbie argumentów przemawiających przeciwko takiej konkluzji. Przechodząc do oddalonych zarzutów dotyczących postanowień PFU na wstępie omówienia, w ocenie Izby, wymaga kwestia prawidłowości formułowania zarzutów i żądań dotyczących brzmienia postanowień SIWZ, jako że rzutowała ona na treść rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. W nawiązaniu do powyższego Izba wyraża zapatrywanie, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana musi być z uwzględnieniem formułowanych w odwołaniu żądań co do ich nowej treści. W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił odwołujący lub nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle żądaniem odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie, czy odrzucenie oferty, bądź wykluczenie wykonawcy, etc.). Odmiennie, zdaniem składu orzekającego, jest w przypadku treści postanowień SIWZ, których dalsza kreacja poza żądaniem wskazanym w odwołaniu winna doznawać ograniczeń. Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do sytuacji, w której odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane na rozprawie. Sformułowane w odwołaniu żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych postanowień SIWZ. Wyrok Izby nie powinien pozostawiać wątpliwości co do zakresu koniecznych w jej ocenie zmian, a nadto nie powinien rodzić wątpliwości interpretacyjnych skutkujących dowolnością w sposobie jego wykonania. W związku z powyższym skład orzekający wyjaśnia, że potencjalnym skutkiem nakazywania zamawiającemu dokonywania nieskonkretyzowanych zmian postanowień SIWZ jest problem z ustaleniem, czy wyrok Izby nakładający taki obowiązek został wykonany, a nadto – w razie wniesienia kolejnego odwołania obejmującego zmienione postanowienia SIWZ – czy dotyczący ich środek ochrony prawnej nadaje się – w świetle przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp – do merytorycznego rozpoznania. Omawianej problematyki nie wyczerpuje wyłącznie wskazanie na szczególną rolę żądań odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, te bowiem są wyłącznie konsekwencją sformułowanych zarzutów. Izba wyjaśnia, że zarzut odwołania powinien wskazywać na dwa elementy, tj. na okoliczności faktyczne, rozumiane jako przytoczenie działań/zaniechań zamawiającego na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z którymi odwołujący się nie zgadza oraz przytoczenie przepisów prawa (wskazanie podstawy prawnej), które kwestionowane działania/zaniechania naruszają. Powracając na grunt rozważań dotyczących odwołania od postanowień SIWZ Izba zauważa, że wskazywanie podstawy prawnej dla formułowanych zarzutów, co do zasady, nie nastręcza odwołującym się wykonawcom trudności. Inaczej jest jednak w zakresie formułowania podstawy faktycznej zarzutów, która niejednokrotnie przybiera postać ogólnikowego sformułowania, że, przykładowo, określony fragment SIWZ, jak chociażby opis przedmiotu zamówienia, nie odpowiada wymogom z art. 29 Pzp, bez szczegółowego odniesienia się do zaskarżonej treści. W takiej sytuacji zarzut jest na tyle niedookreślony, że na podstawie odwołania nie jest możliwe do ustalenia, które z elementów kwestionowanych ogólnie postanowień SIWZ są sprzeczne z prawem i powinny podlegać zmianie. Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę na zasadę związania Izby zarzutami odwołania i wynikający z niej zakaz orzekania co do zarzutów, które nie zostały w odwołaniu podniesione (zob. przepis art. 192 ust. 7 Pzp). Mając na względzie wyjaśnioną powyżej kwestię konstrukcji zarzutu odwołania skład orzekający stoi na stanowisku, że poza treścią samego odwołania nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Ergo, jeżeli wspomniane okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle art. 192 ust. 7 Pzp, brane przez Izbę pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując, skład orzekający jest zdania, że w przypadku kwestionowania postanowień SIWZ podstawa faktyczna zarzutu musi obejmować skonkretyzowaną treść (przykładowo – określony wymóg techniczny), w ślad za czym – zgodnie z zaprezentowanym wcześniej poglądem – musi zostać sformułowane konkretne żądanie jej zmiany, przez co należy rozumieć podanie przez odwołującego oczekiwanej treści zaskarżonego odwołaniem postanowienia SIWZ. Kierując się powyższymi zapatrywaniami Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 6 Pzp mającego polegać na pośrednim wskazaniu na konkretne modele urządzeń (kamer i systemu nadzoru), bez jednoczesnego wskazania równoważnych wymagań funkcjonalnych (pkt III zarzutów odwołania) i związanego z nim żądania modyfikacji SIWZ na opis funkcjonalny zachowujący uczciwą konkurencję (tiret trzecie żądań odwołania). W odniesieniu do kwestionowanego opisu oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów kamer monitoringu, abstrahując od okoliczności, że dokonana przez Odwołującego identyfikacja modeli konkretnych urządzeń określonego producenta (str. 5 odwołania) nie została uprawdopodobniona ze względu na załączenie do odwołania dokumentów obcojęzycznych bez ich tłumaczenia, to Izba uznała, że ani sformułowany w tym zakresie zarzut odwołania, ani towarzyszące mu żądanie nie spełniają omówionych powyżej wymogów odnoszących się do ich skonkretyzowania i jednoznaczności. Odwołujący nie wskazał oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów kamer świadczących o nieuzasadnionym preferowaniu urządzeń Avigilon, a formułując ogólne żądanie zmiany całej charakterystyki technicznej kamer na opis funkcjonalny i zachowujący uczciwą konkurencję nie wziął pod uwagę nie tylko, że oczekiwany opis również może być realizowany przez wskazanie na konkretne parametry techniczne, ale także, że tak ogólnikowo sformułowane żądanie uniemożliwia Izbie ustalenie, które z parametrów kamer powinny zostać wyeliminowane z opisu, aby mógł zostać uznany za nienaruszający uczciwej konkurencji. Podobnie Izba oceniła zarzut i żądanie dotyczące systemu nadzorowania, w przypadku którego Odwołujący nie był nawet w stanie podać, które z dostępnych na rynku rozwiązań zostało wyspecyfikowane w PFU, co tylko uprawdopodabnia stanowisko Zamawiającego, że oczekuje produktu specyficznego, odpowiadającego jego zindywidualizowanym wymaganiom. Także w tym przypadku Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na konkretne funkcjonalności systemu, które świadczyć miałyby o nieuzasadnionych preferencjach Zamawiającego. W konsekwencji, wobec akcentowanej przez Odwołującego złożoności PFU w zakresie opisu tego elementu zamówienia, ogólnikowo sformułowany zarzut, połączony z żądaniem dokonania w istocie blankietowej zmiany, nie mógł się ostać. Skład orzekający nie uwzględnił przy tym podawanych na rozprawie przykładów postanowień naruszających uczciwą konkurencję nie tylko dlatego, że – jak na to wskazywał sam Odwołujący – były to jedynie przykłady nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim dlatego, że stanowiło to nieuprawnione uzupełnienie zarzutu odwołania o konkretne podstawy faktyczne, na co nie ma miejsca na tym etapie postępowania odwoławczego. Jedynie na marginesie Izba zwraca Zamawiającemu uwagę, że oddalenie powyższych zarzutów odwołania, skutkujące brakiem po jego stronie obowiązku wprowadzania zmian do PFU, nie oznacza, że Zamawiający – zgodnie ze złożoną na rozprawie deklaracją – nie powinien rozważyć takiej możliwości. Jak wspomniano, rozstrzygnięcie Izby podyktowane było wadliwym sformułowaniem zarzutów i wniosków odwołania, natomiast niektóre z podawanych przez Odwołującego na rozprawie przykładów wymogów w zakresie systemu nadzoru rzeczywiście budzi wątpliwości co do ich zasadności. Należy przypomnieć, że podstawowym celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonanie zamówienia, do czego może nie dojść chociażby z uwagi na zbyt restrykcyjny opis przedmiotu zamówienia, który spowoduje, że albo w takim postępowaniu nie zostaną w ogóle złożone oferty, albo ceny ofert przekraczać będą budżet zamawiającego. Ergo, racjonalnie działający zamawiający powinien, niezależnie od braku obowiązku wynikającego z konieczności wykonania orzeczenia Izby, przeanalizować wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia i poddać je racjonalizacji. Rozstrzygając o tym zarzucie odwołania Izba uznała za zbędny dowód Odwołującego mający potwierdzać brak kompetencji podmiotu będącego autorem PFU do przygotowania takiego dokumentu. Zarzuty dotyczące postanowień PU były chybione. Tytułem wstępu do omawianej problematyki podkreślenia wymaga ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, a zatem niewymagający szerszego omówienia, pogląd o braku równości stron stosunku obligacyjnego jaki powstaje w następstwie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zresztą zauważyć, że już chociażby z przywołanego przez Odwołującego w podstawie prawnej przedmiotowego zarzutu przepisu art. 3531 K.c., wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Stąd, powoływanie się li tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający wyjaśnia, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. Ubocznie wskazać należy, że także powołanie się na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się w każdym przypadku uzasadnione. Trzeba mieć na względzie, że postanowienia wzoru umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę. Biorąc powyższe pod uwagę Izba oddaliła zarzuty skierowane do postanowień PU uznając, poza powyższym, że stanowisko Odwołującego zmierzało do wynegocjowania korzystniejszych dla niego warunków umowy, co nie może stanowić celu środka ochrony prawnej. Dodatkowo, odnosząc się do zastrzeżonych w § 10 ust. 13 pkt 1 i 2 PU uprawnień Zamawiającego i kwestionowanych w odwołaniu kar umownych (§ 13 ust. 1 pkt 5, 8-10 PU) Izba uznała, że stanowią one adekwatne instrumenty mobilizujące wykonawcę do należytego wykonania zamówienia i dyscyplinujące wykonawcę w przypadkach uchybienia obowiązkom kontraktowym. W kwestii kar umownych, które Odwołujący kwestionował wyłącznie co do wysokości, skład orzekający odmówił wiarygodności przedstawionym w odwołaniu wyliczeniom, jako że nie odnosiły się do choćby prognozowanego wynagrodzenia wykonawcy (kwoty z § 8 ust. 1 PU). W tym zakresie zasygnalizować również należy, że ochrony przed obowiązkiem zapłaty kary umownej w rażąco wygórowanej wysokości należy raczej poszukiwać po jej nałożeniu przez Zamawiającego w postępowaniu przed sądem powszechnym, nie zaś zakładać na obecnym etapie Postępowania konieczność ich zapłacenia i ogólnie domagać się ich znaczącego zmniejszenia. Izba nie znalazła również podstaw do zmiany treści § 13 ust. 4 PU, w którym przewidziano uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie opóźnienia wykonawcy w jej realizacji. Stanowisko Odwołującego wyrażone na rozprawie doprowadziło skład orzekający do przekonania, że dążył on w istocie do pogorszenia pozycji wykonawcy w razie zaistnienia przesłanki odstąpienia od umowy. Odwołujący nie tyle kwestionował brak dookreślenia przyczyn opóźnienia (pod którym to pojęciem mieści się cała gama różnych sytuacji, których wspólną cechą jest to, że nie zostały wywołane z przyczyn leżących po stronie wykonawcy), czy też jego wielkości, ile wskazywał, że każde opóźnienie powinno rodzić po stronie Zamawiającego obowiązek odstąpienia od umowy. Nie przekonały Izby teoretyczne wywody Odwołującego, że kwestionowane postanowienie PU w aktualnie obowiązującym brzmieniu może prowadzić do zróżnicowanego traktowania wykonawców. Skład orzekający wskazuje, że jedną z podstawowych cech stosunku obligacyjnego nawiązywanego na gruncie zamówień publicznych powinna być trwałość, rozumiana jako brak konieczności niweczenia skutków umowy przed osiągnięciem przez każdą ze stron celów, które legły u podstaw jej zawarcia. Oczekiwana przez Odwołującego zmiana stała w sprzeczności z przedstawionym zapatrywaniem, wobec czego nie zasługiwała na wprowadzenie. Skład orzekający nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego pkt 28 SOPZ stwierdzając, że dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego zmiana polegająca na określeniu parametru przepustowości łącza na poziomie 10 Gb/s opowiada jego usprawiedliwionym potrzebom. Izba uwzględniła w powyższym zakresie przedstawioną przez Zamawiającego argumentację o konieczności zapewnienia mu możliwości rozbudowy systemu monitoringu przez włączanie do niego nowych urządzeń, czy rozszerzania dostępu do gromadzonych i przetwarzanych w nim danych na inne podmioty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze. zm.). Przewodniczący: ……………………………………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.