Sygn. akt: KIO 410/17 WYROK z dnia 15 marca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez Wykonawcę Impel Security Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężna 118 (53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Okólna 37, (87-100 Toruń) przy udziale wykonawcy Konsalnet Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Jana Kazimierza 55 (01-267 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.3 zasądza od Wykonawcy Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego – 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. Akt: KIO 410/17 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu w trybie przetargu nieograniczonego na usługi w zakresie ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i porządku na terenie chronionym, realizowane przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) (nr sprawy P/06/IW/17), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 24 lutego 2017 r., 2017/S 039- 070925, Wykonawca Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł w dniu 6 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 410/17). Odwołaniem objęto zapisy ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (swiz). Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 24 lutego 2017 r. Przedmiotem zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2, art. 43 ust.2, 2a i 2b, art. 138r ust. 3 Ustawy objęto treść siwz i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: - wadliwy opis przedmiotu zamówienia, - wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, - wadliwy opis kryteriów oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia oraz siwz w sposób wskazany w dalszej części. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie oferty pozostawiając wykonawcy 13 dni na przygotowanie oferty, co narusza rażąco przepis art. 43 ust. 2, ust. 2a i 2b Ustawy i uniemożliwia przygotowanie rzetelnej oferty na wszystkie zadania, mając na uwadze skomplikowany zakres czynności wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Terminem realnym, w ocenie Odwołującego byłby termin 42 dni od dnia wysłania ogłoszenia. W sytuacji, gdyby Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy. W ocenie Odwołującego, wadliwym jest opis przedmiotu zamówienia, czyniący niejasnym zakres obowiązków wykonawcy, opisany w projekcie umowy: 1) § 2 ust. 5.2 – nie sprecyzowano za jaki okres wstecz Zamawiający może żądać danych z GPS. Odwołujący wnosi o precyzyjne wskazanie okresu – maksymalnie 30 dni. 2) § 4 ust. 1 – brak wskazania jakie pomieszczenia zostaną udostępnione. Odwołujący wnosi o wskazanie konkretnych pomieszczeń lub rodzaju pomieszczeń (np. socjalne), które zostaną udostępnione, 3) § 6 ust. 10 – brak informacji na temat zamiaru zawarcia przez Zamawiającego umowy o powierzeniu przetwarzania danych osobowych Wykonawcy (opisana sytuacja wymaga, aby Wykonawca i Zamawiający zawarli umowę, o której mowa w art. 31 ustawy o ochronie danych osobowych, tj. umowę na podstawie której Zamawiający jako administrator danych osobowych powierza Wykonawcy ich przetwarzanie). Odwołujący wnosi o zamieszczenie zapisów obligujących Zamawiającego do zawarcia z Wykonawcą przedmiotowej umowy. 4) § 6 ust. 11 – zamieszczenie obowiązku zachowania w poufności danych także po ustaniu zatrudnienia lub innej formy współpracy z Wykonawcą, bez ograniczenia czasowego. Odwołujący wnosi o wskazanie okresu, np.12 miesięcy od ustania współpracy z Wykonawcą 5) § 7 ust. 10 – brak sprecyzowania, czy w szkoleniu mają brać udział pracownicy pełniący służbę w trakcie przeprowadzenia szkolenia, czy też wszyscy pracownicy ochrony Wykonawcy przeznaczeni do realizacji zamówienia. Odwołujący wnosi o doprecyzowanie, że w szkoleniu mają brać udział tylko pracownicy pełniący służbę w trakcie przeprowadzania szkolenia. 6) § 10 ust. 1 lit. d) – zapis precyzujący, iż zmiana podwykonawcy jest zmianą umowy, chociaż w samej umowie brak jakichkolwiek zapisów dotyczących podwykonawcy. Odwołujący wnosi o określenie, że zmiana podwykonawcy nie stanowi zmiany umowy i nie wymaga podpisania przez strony aneksu do umowy (zmiana podwykonawcy dokonuje się poprzez pisemne zgłoszenie tego faktu Zamawiającemu), 7) § 13 ust. 3 – przy zapisie wskazującym na podstawę do odmowy wypłaty wynagrodzenia w przypadku świadczenia ochrony niezgodnie z umową nie sprecyzowano, że chodzi wyłącznie o nieobecność pracownika ochrony, co dopuszcza interpretację, że każde naruszenie warunków umowy jest niezgodnością z umową. Odwołujący wnosi o wykreślenie z ust. 3 sformułowania „w sposób określony w umowie”. 8) § 13 ust. 9 pkt 9.1- nie wiadomo w jakim zakresie Zamawiający będzie mógł nie zapłacić faktury, a zatem w jakim zakresie wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie. Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 9.1 9) § 15 ust. 2 i 3, zawiera katalog kar za poszczególne naruszenia, bez określenia limitu górnego kar, łącznego limitu kar, a także brak opisu postępowania z udziałem Wykonawcy dotyczącego ustalania wystąpienia okoliczności uzasadniających nałożenie kar na Wykonawcę. Odwołujący wnosi o doprecyzowanie maksymalnego poziomu kar do wysokości max 20% łącznego wynagrodzenia miesięcznego oraz dopuszczenie możliwości złożenia pisemnych wyjaśnień przez Wykonawcę, co do okoliczności będących podstawą naliczenia kar – z jednoczesnym dopuszczeniem odstąpienia Zamawiającego od wymierzenia kary w przypadku uznania wyjaśnień Wykonawcy. 10) § 16 ust. 1 i 4 – każdy przypadek nienależytego wykonania umowy i naliczenia kary umownej może być podstawą do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy i nałożenia kar umownych. Odwołujący żąda modyfikacji zasad naliczania kar umownych w taki sposób, aby ich naliczenie następowało w przypadku 3-krotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w jednym miesiącu. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez określenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji usługi - od 01.04.2017, niecały miesiąc od złożenia oferty. Sam termin odbioru magazynów broni całkowicie uniemożliwia prawidłowe wdrożenie usługi. Według Odwołującego, samo uzyskanie pozwolenia na broń (w tym zorganizowanie magazynów, zakup broni, uzyskanie decyzji MSWiA) wymaga terminu min. 30 dni. Tym samym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przepisy rozporządzenia MSWiA z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia SUFO i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. z 2011 r., nr 245, poz. 1462 ze zm.), przepisy ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (Dz. U. z 1999r., nr 53, poz. 549), kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 14.06.1960 r. (Dz. U. nr 30, poz. 168 ze zm.). Przystąpienie do realizacji przedmiotu zamówienia wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na broń, wydawanego w drodze decyzji administracyjnej, na której wydanie organ właściwy, zgodnie z art. 35 par. 3 kpa, ma termin jednego miesiąca. Zgodnie z art. 2 w zw. z art. 12 ust. 1 u.b.a do ubiegania się o uzyskanie pozwolenia na broń konieczne jest posiadanie i załączenie do wniosku o wydanie pozwolenia podpisanej z zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Określenie tak krótkiego czasu dla wykonawcy na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usługi istotnie ogranicza konkurencję, gdyż jedynie dotychczasowy wykonawca usługi, posiadający już stosowne zezwolenie, będzie mógł w tym terminie przystąpić do realizacji zamówienia. Brak odbioru magazynu broni oraz wykonywanie usługi bez stosownego pozwolenia na broń może stanowić podstawę do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy i naliczenia kar umownych. Wykonawca może utracić wadium, gdy nie podpisze umowy, a nie może przystąpić do realizacji umowy bez uzyskania zmiany posiadanego pozwolenia na broń, gdyż stanowi to podstawę do cofnięcia koncesji. Odwołujący żąda wydłużenia terminu wdrożenia usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami. Naruszającym art. 138r ust. 3 Ustawy w zw. z art. 91 Ustawy było wadliwe ustalenie jednego kryterium oceny ofert – cena 100%. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, bezwzględnie wymagana jest dywersyfikacja kryteriów oceny ofert. Zamawiający błędnie wskazuje na art. 91 ustawy, który nie ma zastosowania do usług społecznych, do których należy stosować przepisy rozdziału 6a, w którym nie ma odniesienia do art. 91 ustawy. Odwołujący wnosi o wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert, zgodnie z art. 138r ust. 3 ustawy dotyczącego jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych, ciągłości lub dostępności danej usługi lub kryterium stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkowników usługi. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego Konsalnet Security Polska Sp. z o.o., dopuszczony na posiedzeniu Izby do udziału w charakterze jego uczestnika. Pełnomocnik przystępującego nie uczestniczył w posiedzeniu, o którym był prawidłowo powiadomiony. Przed skierowaniem sprawy na rozprawę Zamawiający złożył do akt sprawy aktualną siwz, której zmiany dokonał w dniu 10.03.2017r., wraz ze zmianą ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym. Odwołujący ustnie do protokołu ograniczył zakres zarzutów do zarzutu omówionego w punkcie III od str. 5 odwołania, gdyż termin rozpoczęcia realizacji usługi nadal ustalony jest od 1.04.2017r. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot świadczący usługi stanowiące przedmiot zamówienia, a w sytuacji gdy zapisy siwz mają utrudniać, lub uniemożliwiać złożenie mu oferty, może ponieść szkodę poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia i jego realizacji. Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), po zmianie z dnia 10.03.2017 r. oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. W związku z ograniczeniem zarzutów do jednego opisanego w pkt III odwołania Izba będąc związana oświadczeniem Odwołującego, ograniczyła rozstrzygnięcie do podtrzymanego zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez określenie terminu rozpoczęcia realizacji usługi od dnia 01.04.2017 r. Zamawiający w swiz w rozdziale IV wskazał wymagany termin rozpoczęcia realizacji zamówienia od 01.04.2017 r., godzina 00:00 do 31.12.2017 r., godz. 24:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.