Sygn. akt: KIO 450/17 Sygn. akt: KIO 462/17 WYROK z dnia 23 marzec 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie

Uczestnikowi 3, a także przyznanie Odwołującemu 4 pkt, umieszczenie Odwołującego w odpowiednim miejscu tabeli punktacyjnej I zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty wstępnej,

1. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu według norm przepisanych. Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaproszenie do składania ofert wstępnych Wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub których klasyfikacja rankingowa została błędnie dokonana: Wobec Uczestnika
2. Zgodnie z informacją Zamawiającego z 27.02.2017 r. Zamawiający w odniesieniu do Uczestnika 1, w wyniku dokonanej oceny zakwalifikował 4 dostawy wymienione na poz. nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4 w Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw. Zgodnie z „Wykazem wykonanych lub wykonywanych dostaw", dostawę umieszczoną pod poz. nr 1 Uczestnik 1 realizował na rzecz podmiotu - JW
3. Pismem z 25.08.2015 r. Zamawiający poprosił podmiot na rzecz którego świadczona była dostawa tj. JW 2305 o wyjaśnienia, albowiem Uczestnik 1 przedstawił referencje (z 07.11.2013 r.), potwierdzające wykonanie umowy na dostawę stacji satelitarnej VSAT „z zastrzeżeniem § 12 ust.

§ 8ust 8 pkt 9 ppkt 8" umowy.

W odpowiedzi JW 2305 pismem z 02.09.2015 r. wskazała, które zapisy umowy nie zostały zrealizowane. Z pisma tego wynika, że: • § 12 ust. 2 - „W przypadku, gdy nie później niż na 7 /siedem/ dni przed upływem terminu realizacji umowy określonego w § 3, Wykonawca zawiadomi Zamawiającego o powodach niemożności wykonania umowy w tym terminie, Zamawiający ma prawo do opustu cenowego udzielanego przez Wykonawcę w wysokości 0,1% wartości niezrealizowanej części umowy brutto za każdy dzień opóźnienia, począwszy od terminu realizacji umowy, określonego w § 3, do dnia jej faktycznego wykonania.", • § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 8 - „W przypadku stwierdzenia w okresie gwarancji wad fizycznych w dostarczonych wyrobach, Wykonawca zwróci Zamawiającemu równowartość wadliwych wyrobów powiększoną o karę umowną w wysokości 10% ich wartości, jeżeli nie wykona zobowiązań wynikających z pkt 2 i 4.", • § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 2 - „W przypadku stwierdzenia w okresie gwarancji wad fizycznych w dostarczonych wyrobach, Wykonawca usprawni wadliwe wyroby w terminie 21 /dwudziestu jeden/ dni, Ucząc od daty otrzymania „Protokołu reklamacji":

1. a)usunie wady w dostarczonych wyrobach w miejscu, w którym zostały one ujawnione lub na własny koszt dostarczy je do swojej siedziby w celu ich usprawnienia. Wykonawca ponosi wszystkie koszty związane z usunięciem niesprawności,
2. b)dostarczy w wyżej wymienionym terminie, na własny koszt, do miejsca, w którym wady zostały ujawnione, zamiast wyrobów wadliwych - wyroby wolne od wad.", • § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 4 - „W przypadku stwierdzenia w okresie gwarancji wad fizycznych w dostarczonych wyrobach, Wykonawca wymieni wadliwy wyrób na nowy, w terminie 45 /czterdziestu pięciu/ dni, licząc od daty utrzymania „Protokołu reklamacyjnego", jeżeli
3. a)nie dotrzymał terminu naprawy określonego w pkt 2,
4. b)po dokonaniu w okresie gwarancji 2 /dwóch/ istotnych napraw wyrób nadal będzie wskazywał wady." Co ważne, JW 2305 w Piśmie z 02.09.2015 r. wskazała, że Uczestnik 1 uiścił wszystkie należności wynikające z zapisów umowy - § 12 ust.

§ 8ust.

8 pkt 9 ppkt 8). Jeśli zatem Uczestnik 1 zapłacił należności to nie wykonał spoczywających na nim w związku z z § 12 ust.

§ 8ust.

8 pkt 9 ppkt 8) umowy z JW 2305 obowiązków i został zmuszony do zapłaty kar umownych. Po pierwsze Uczestnik 1 w Wykazie wskazał dostawę, którą wykonał w sposób nienależyty i to dodatkowo wynikający z jego winy. Uczestnik 1 bowiem nie był w stanie wykonać umowy w ustalonym terminie i został zmuszony do zastosowania odpowiedniego upustu. Co ważne, Uczestnik 1 uznał zasadność upustu, a zatem przyznał, że wykonał umowę w sposób nienależyty, gdyż nie dotrzymał ustalonego w umowie terminu. Po drugie, JW 2305 w Piśmie wskazała i potwierdziła, że dostarczone przez Uczestnika 1 wyroby posiadały wady fizyczne. Zgodnie z § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 8 umowy łączącej JW 2305 z Uczestnikiem 1, w przypadku takim Uczestnik 1 winien w terminie 21 dnia usprawnić wadliwe wyroby i usunąć wady w dostarczonych wyrobach lub dostarczyć w wyżej wymienionym terminie wyroby wolne od wad. Jednak jak oświadczyła JW 2305, Uczestnik 1 uregulował należności wynikające z zapisów umowy - § 12 ust.

§ 8ust.

8 pkt 9 ppkt 8). A zatem Uczestnik 1 został zmuszony zwrócenia Zamawiającemu równowartości wadliwych wyrobów powiększonej o karę umowną w wysokości 10% ich wartości. Z powyższego wynika, że Uczestnik 1 wykazał w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw" dostawę, w której w okresie gwarancji stwierdzono wady fizyczne dostarczonych towarów. Ponadto jest to dostawa, podczas realizacji której Uczestnik 1 nie usunął wad wyrobu, nie usprawnił wyrobu, nie wymienił wyrobu na nowy. Zdaniem Odwołującego zakwalifikowanie tej dostawy przez Zamawiającego jest niedopuszczalne. Co ważne, Uczestnik 1 zastosował upust I uiścił karę umowną, co jest potwierdzeniem, że dostarczone wyroby faktycznie posiadały wady a ponadto, że Uczestnik 1 nie wykonał żadnych obowiązków, które w takim przypadku nakładała na niego umowa z JW

1. Niewykonanie umowy przez Uczestnika 1 doprowadziło JW 2305 do rozwiązania ostatecznego tj. nałożenia na Uczestnika 1 przewidzianej na taką okoliczność kary umownej. Stwierdził, że Uczestnik 1 nie wykonał swoich zobowiązań umownych. Jak słusznie wskazał SN w wyroku z 27.09.2013 r., sygn. akt: I CSK 748/12 kara umowna jest sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Warto również wskazać postanowienie SN z 15.11.2012 r., w którym Sąd zwrócił uwagę, że kara umowna może być zastrzegana tylko za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Sąd Najwyższy rozpatrując kwestię kar umownych sformułował w wyroku z 18.08.2005 r., sygn. akt: V CK 90/05 tezę, w myśl której kary umowne mogą być wyłącznie sankcją za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązań niepieniężnych. Pragnę zwrócić uwagę na jeszcze jeden wyrok SN z 15.09.1998 r., sygn. akt: III CKN 337/98, w który wskazał, że kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od tego w jakiej wysokości doznał szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Przekładając powyższe orzeczenia na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że Uczestnik 1 - płacąc karę umowną - przyznał się do niewykonania umowy we wskazanym zakresie. Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe zakwalifikowanie przez Zamawiającego dostawy którą Uczestnik 1 wykonał w sposób sprzeczny z umową - uiszczając z tego tytułu kary umowne. Nie bez znaczenia jest również fakt, że naliczenie kar umownych wynika pośrednio z faktu, że Uczestnik 1 dostarczył wyroby niskiej jakości - wyroby zawierające wady. Z powyższych względów Zamawiający nie może zakwalifikować tej dostawy jako dostawy prawidłowej, co w konsekwencji oznacza zmniejszenie liczby zakwalifikowanych dostaw i co skutkuje obniżeniem liczby punktów przyznanych Uczestnikowi 1- z 3 do 2 pkt. Wobec Uczestnika
2. Zamawiający w wyniku dokonanej oceny zakwalifikował 4 dostawy wykonane przez Uczestnika 2, tj. dostawy wskazane w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw" pod pozycjami nr 2, nr 3, nr 4 i nr
3. Uczestnik 2 wskazał, że zostały one wykonane odpowiednio w latach 2013-2014, 2013- 2014, 2012-2013 i 2012-
4. Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu - Wykaz wykonanych (wykonywanych) dostaw - firma winna oświadczyć, że wykonała przedmiot dostawy w dacie wykonania określonej w sposób: dd.mm.rrrr. Uczestnik 2 tego nie zrobił, wskazując jedynie w Piśmie do Zamawiającego z 13.11.2015 r., że „(...) klienci firmy ASC Signal Corporation nie wyrazili zgody na ujawnianie pełnych dat kontraktów. Podkreślił, że na poparcie wyżej wspomnianego twierdzenia Uczestnik 2 nie przedstawił żadnych dowodów. Abstrahując jednak od powyższego, należy jednoznacznie stwierdzić, że Uczestnik 2 w sposób oczywisty złożył ofertę, która jest niezgodna z wymogami SIWZ. Załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu stanowi jasno w jaki sposób należy opisać datę wykonania dostawy. Co ważne, nie dopuszcza rozwiązania alternatywnego. Aby złożony dokument był zgodny z SIWZ, musi posiadać datę wykonania wskazaną w sposób: dd.mm.rrrr. Z powodów nieznanych Odwołującemu, Zamawiający zamiast nie brać pod uwagę tak opisanych dostaw, uznał i zakwalifikował je wszystkie, nie bacząc na oczywistą sprzeczność z SIWZ, czym w sposób bezdyskusyjny Zamawiający naruszył Pzp. Zaznaczył, że Zamawiający wezwał Uczestnika 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie dat wykonania poszczególnych dostaw, lecz ten w odpowiedzi jak już wskazano nie zrobił tego, argumentując w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami, że na taki zabieg zgody nie wyrazili klienci ASC Signal Corporation. Zdaniem Odwołującego przyczyna braku wskazania daty wykonania jest w tym przypadku bez znaczenia. Kluczowy jest fakt, że Uczestnik 2 nie podał dat wykonania dostaw w sposób zgodny z żądaniem Zamawiającego, w związku z czym nie wypełnił w sposób poprawny zobowiązania wynikającego z treści SIWZ. Dlatego też, w ocenie Odwołującego dostaw tych - jako niespełniających warunków, w jaki winny zostać opisane - Zamawiający nie powinien zakwalifikować i nie brać ich pod uwagę w procesie przyznawania punktów. Czynność Zamawiającego polegająca na zakwalifikowaniu dostaw, które zostały opisane w sposób sprzeczny z SIWZ, według Odwołującego naruszają art. 7 ust. 1 Pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający nie zapewnił w postępowaniu równego traktowania wykonawców, gdyż w sposób całkowicie nieuzasadniony zrobił dla Uczestnika 2 wyjątek i nie biorąc pod uwagę treści SIWZ, zaakceptował błędnie opisane dostawy. Warto jeszcze raz podkreślić, że sposób w jaki wykonawcy mieli opisać datę wykonania dostawy był jeden i nie podlegał zmianom - a dla Uczestnika 2 Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ. Jak trafnie orzekła KIO w wyroku z dnia 19.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1880/16 nieuzupełnienie na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu stanowi klasyczny przypadek niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Dnia 27.05.2015 r. KIO podjęła uchwałę o sygn. akt: KIO/KD 29/15, w której stwierdziła, że literalne i ścisłe egzekwowanie wymogów wskazanych w SIWZ jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyrokiem z 20.05.2015 r., sygn. akt: KIO 982/15 KIO orzekła, że to wykonawca ma wykazać - ponad wszelką wątpliwość - poprzez złożenie wskazanych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (brak domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę). Albowiem wszystkie dostawy Uczestnika 2 zakwalifikowane przez Zamawiającego zawierają opisany w niniejszej części Odwołania błąd i są tym samym niezgodne z SIWZ, mając na uwadze, że działanie Zamawiającego nosi znamiona nierównego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że faktycznie Uczestnik 2 nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i z tego względu winien zostać wykluczony z postępowania. Wobec Uczestnika 3 Zamawiający w wyniku dokonanej oceny zakwalifikował 5 dostaw wskazanych przez Uczestnika 3 w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw". Zakwalifikowane dostawy znajdujące się na poz. nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5 zostały wykonane na rzecz Dyrekcji Generalnej ds. Uzbrojenia we Francji (fr. DGA - Direction Generale de 1'Armement). Zakwalifikowana dostawa pod pozycją nr 7 została zaś zrealizowana na rzecz NATO - Międzynarodowych Sił Wsparcia Bezpieczeństwa (ang. ISAF - International Security Assistance Force). Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu - Wykaz wykonanych (wykonywanych) dostaw - firma winna oświadczyć, że wykonała przedmiot dostawy w dacie wykonania określonej w sposób: dd.mm.rrrr. Załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu stanowi jasno w jaki sposób należy opisać datę wykonania dostawy. Co ważne nie dopuszcza rozwiązania alternatywnego. Aby złożony dokument był zgodny z SIWZ, musi posiadać datę wykonania wskazaną w sposób: dd.mm.rrrr. Uczestnik 3 wskazał w każdej z zakwalifikowanych dostaw jedynie rok ich wykonania co powoduje, że dokument został złożony niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Na marginesie wskazał, że Uczestnik 3 nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać jego - skądinąd oczywiście niezgodne z SIWZ - działanie. Odwołujący zwraca uwagę, że Uczestnik 3 nie podał dat wykonania dostaw w sposób zgodny z żądaniem Zamawiającego, w związku z czym nie wypełnił w sposób poprawny zobowiązania wynikającego z treści SIWZ. Dlatego też, w ocenie Odwołującego dostaw tych - jako niespełniających warunków w jaki winny zostać opisane - Zamawiający nie powinien zakwalifikować i nie brać ich pod uwagę w procesie przyznawania punktów. Czynność Zamawiającego polegająca na zakwalifikowaniu dostaw, które zostały opisane w sposób sprzeczny z SIWZ, według Odwołującego naruszają art. 7 ust. 1 Pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający nie zapewnił w postępowaniu równego traktowania wykonawców, gdyż w sposób całkowicie nieuzasadniony zrobił dla Uczestnika 3 (podobnie jak dla Uczestnika 2) wyjątek i nie biorąc pod uwagę treści SIWZ, zaakceptował błędnie opisane dostawy. Warto jeszcze raz podkreślić, że sposób w jaki wykonawcy mieli opisać datę wykonania dostawy był jeden i nie podlegał zmianom - a dla Uczestnika 3 Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ. Jako, że w dotychczas wskazanym zakresie zarzuty wobec czynności Zamawiającego dokonanych wobec Uczestnika 2 i Uczestnika 3 są podobne, należy po raz wtóry przytoczyć zasadne i trafne orzeczenia KIO w tej kwestii. Jak trafnie wskazała KIO w uchwale z 27.05.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 29/15 w której stwierdziła, że literalne i ścisłe egzekwowanie wymogów wskazanych w SIWZ jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyrokiem z 20.05.2015 r., sygn. akt: KIO 982/15 KIO orzekła, że to wykonawca ma wykazać - ponad wszelką wątpliwość - poprzez złożenie wskazanych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (brak domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę). Jako, że wszystkie dostawy Uczestnika 3 zakwalifikowane przez Zamawiającego zawierają opisany w niniejszej części Odwołania błąd i są niezgodne z SIWZ, mając na uwadze, że działanie Zamawiającego nosi znamiona nierównego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że faktycznie Uczestnik 3 nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i z tego względu winien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący wskazał, że Uczestnik 3 złożył dokument „Declaration" w wersji angielskiej datowany na dzień 14.04.2015 r., podpisany przez Pana J.M.L.e. Zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Zgodnie zaś z sekcją VI 3) 13 SIWZ dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski. Uczestnik 3 złożył dokument „Oświadczenie" datowany na dzień 14.04.2015 r., który jednak zawiera istotne błędy, które skutkują tym, iż zasadne i trafne jest stwierdzenie, że Uczestnik 3 nie złożył wymaganego przez Pzp oraz SIWZ dokumentu sporządzonego w języku obcym z tłumaczeniem na język polski. W pierwszej kolejności wskazał, że przedłożony przez Uczestnika 3 dokument „Oświadczenie" jest niepodpisany. Oświadczenie, które nie jest podpisane, w sposób oczywisty nie może być uznane na skuteczne. Wskutek braku złożonego podpisu, Zamawiający nie ma żadnej pewności, że przedstawiona wersja polska jest faktycznie tożsama w swej treści z podpisaną wersją angielską. Jako, że Zamawiający nie ma obowiązku znać języka angielskiego, że językiem postępowania jest język polski oraz, że do załączenia wersji polskiej pisma Uczestnika 3 zobowiązywał SIWZ, mając na uwadze, braki w dokumencie złożonym przez Uczestnika 3, stwierdzić należy, że Uczestnik 3 nie złożył poprawnego dokumentu „Declaration" w wersji polskiej, w związku z czym złożona przez niego oferta jest sprzeczna z SIWZ. Ponadto, na skutek - jak wykazano - braku poprawnej wersji polskiej dokumentu z 14.04.2015 r., nie sposób uznać, że Uczestnik 3 był uprawniony do nie wykazywania listów referencyjnych czy potwierdzeń wykonanych robót i dostaw dotyczących poz. nr 7 Wykazu. Co więcej nie znajduje też żadnego uzasadnienia wskazanie w tej pozycji jedynie roku dostawy, zamiast bezwzględnie wymaganego przez SIWZ i Zamawiającego trybu: dd.mm.rrrr. Jak zasadnie wskazała KIO w wyroku z 03.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1041/11; KIO 1043/11 tłumaczenie składanego dokumentu musi być pełne, tj. musi odzwierciedlać całą treść zawartą w dokumencie wraz z zamieszczonymi w nim oznaczeniami, pieczęciami i innymi elementami, które zostały w nim umieszczone. Przekładając powyższe orzeczenie na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że abstrahując od faktu, że oświadczenie z 14.04.2015 r. jest nieskuteczne, gdyż jest nie podpisane, to dane Pana A.C. oraz stanowisko Pana J.M.L.e są wskazane jedynie w wersji angielskiej, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami Pzp oraz co stoi w oczywistej sprzeczności z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem KIO. Z wyżej wskazanych względów, wszystkie dostawy zakwalifikowane przez Zamawiającego, znajdujące się na poz. nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 i nr 7 zostały przez Uczestnika 3 opisany w sposób błędny oraz sprzeczny z SIWZ. Z tego też względu nie powinny zostać przez Zamawiającego uwzględnione. Z uwagi na to, że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że faktycznie Uczestnik 3 nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i z tego względu winien zostać wykluczony z postępowania. Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu I nieprzyznania Odwołującemu odpowiedniej liczby punktów w klasyfikacji wykonawców w oparciu o warunek wiedzy i doświadczenia, mimo iż Odwołujący wykazał poprzez skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego wykonania więcej niż pięciu dostaw dodatkowych, za które zgodnie z określoną w ogłoszeniu punktacją winien otrzymać 4 punkty, podczas gdy Zamawiający z naruszeniem powołanych przepisów ustawy Pzp nie uznał udostępnionego doświadczenia (dostaw) przyznając Odwołującemu tylko 2 punkty w klasyfikacji, co w konsekwencji doprowadziło także do niezgodnego z prawem niezaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej, oraz Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, iż zobowiązanie innego podmiotu do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia nie określa sposobu wykorzystania przez Odwołującego zasobów, zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jak i zostało podpisane przez osobę do tego nienależycie umocowaną. Na wstępie wskazuję, że Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy posiadanych zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, sporządzone w imieniu Spółki Giga Communications Limited z siedzibą w Hertfordshire w Wielkiej Brytanii przez Pana T.C. zostało podpisane przez osobę do tego upoważnioną, w związku z czym jest ono skuteczne i wiążące. Po pierwsze wskazuję, że Zaświadczeniem sporządzonym przez p. S.H. - Sekretarza Spółki Giga Communications Limited - dnia 30.05.2015 r. zostało potwierdzone, że Pan T.C. pełni funkcję dyrektora zarządzającego Spółki Giga Communications Limited. Potwierdzeniem powyższego jest dodatkowo raport roczny za rok 2015 Spółki Giga Communications Limited, z którego wynika, że: 1) Pani S.H. jest sekretarzem Spółki oraz, że 2) Pan T.C. jest dyrektorem zarządzającym Spółki. /Dowód: Raport roczny Spółki Giga Communications Limited str. 54 i 55; Raport roczny Spółki Giga Communications Limited str. 85/. Pan T.C. był uprawniony złożyć Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Odwołującego posiadanych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z 08.04.2015 oraz Oświadczenia z 27.03.2015 r. albowiem zgodnie z art. 154-181 brytyjskiej Ustawy o Spółkach z 2006 roku Spółkę Limited reprezentuje jednoosobowo każdy Dyrektor Spółki, a jedynie Umowa Spółki może ograniczyć tę zasadę, która jednak nie ma wpływu na stosunki zewnętrzne. Na uwagę zasługuje ponadto treść art. 161 brytyjskiej Ustawy o Spółkach z 2006 r., w którym stwierdza się że działania Dyrektora Spółki są zawsze ważne bez względu na to, że później ustali się że Dyrektor został nieprawidłowo powołany czy też przekroczył swoje kompetencje. /Dowód: Wyciąg z brytyjskiej Ustawy o Spółkach z 2006 roku wraz z tłumaczeniem art. 161/. A zatem udowodnione ponad wszelką wątpliwość zostało powyżej, że Zobowiązanie zostało podpisane przez osobę do tego umocowaną - i to z mocy ustawy - oraz, że jest skuteczne i wiążące. W dniu 29.09.2015 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zdaniem Zamawiającego Odwołujący powinien przedstawić dokumenty dotyczące Spółki Giga Communications Limited wskazane w sekcji III 2.1 ust. 2) SIWZ w związku z sekcją III 2.1 ust. 6) pkt 2 SIWZ. W dniu 10.02.2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego Zawiadomienie o unieważnieniu czynności powyższego Wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający uznał bowiem, że wezwanie do uzupełnienia dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie by uzyskać punktację warunkującą dopuszczenie do składania oferty wstępnej. Zdaniem Odwołującego sama czynność Wezwania do uzupełnienia z 29.09.2015 była bezzasadna, gdyż Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Odwołującego do złożenia tychże dokumentów, albowiem Wniosek Odwołującego nie wymagał uzupełnienia. W wyniku niezgodnej z Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego, sześć dostaw wskazanych przez Odwołującego w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw" nie zostało zakwalifikowanych, a w konsekwencji Odwołujący nie został zaproszony do złożenia oferty wstępnej. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty wymienione w sekcji III 2.1 ust. 2) SIWZ, byłby on zobowiązany złożyć, jeżeli podmiot na którego zasobach polega Odwołujący tj. Giga Communications Limited, miałby brać udział w realizacji części zamówienia (sekcja III 2.1 ust 6). Wskazuję, że Spółka Giga Communications Limited nie będzie uczestniczyła w realizacji żadnej części przedmiotowego zamówienia i z tego też względu Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego jest bezprzedmiotowe. Odwołujący wykona przedmiot zamówienia całkowicie samodzielnie, korzystając jedynie z wiedzy i doświadczenia Spółki Giga Communications Limited. Nie będzie ona na żadnym etapie realizacji przedmiotu postępowania, samodzielnie realizować pewnej jego części. Jedynym zobowiązaniem Spółki Giga Communications Limited będzie - jak wskazano w Zobowiązaniu - udostępnienie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (wyrok KIO 906/16 z 27.06.2016 r.). Nie można zatem czynić Odwołującemu zarzutu, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez Spółkę Giga Communications Limited na rzecz Odwołującego nastąpi na podstawie takiej a nie innej umowy. W szczególności nazwa umowy jest w tej kwestii całkowicie bez znaczenia. Liczy się bowiem jej przedmiot, a tym będzie tylko i wyłącznie oddanie do dyspozycji Odwołującego wiedzy i doświadczenia, a nie udział Spółki Giga Communications Limited w realizacji części zamówienia. Jak trafnie orzekła KIO w wyroku z 19.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1424/16 art. 26 ust. 2b Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował udostępnionymi zasobami w zakresie niezbędnym na potrzeby wykonania zamówienia. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, wymaga podkreślenia zatem fakt, że art. 26 ust. 2 Pzp zobowiązuje Odwołującego do udowodnienia, że Spółka Giga Communications Limited udostępni zasoby w zakresie niezbędnym na potrzeby wykonania zamówienia. Artykuł nie zawiera essentiatia negoti takiego zobowiązania. Kluczowe jest aby Zamawiający uznał zobowiązanie i udzielenie zasobów za wiarygodne i należycie udowodnione. Zdaniem Odwołującego zobowiązanie sporządzone przez Pana T.C. w imieniu Spółki Giga Communications Limited należycie udowadnia, że Spółka ta odda Odwołującemu zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Podsumowując tę część Odwołania wskazuję, że Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia podpisane przez Pana T.C. jest skuteczne. Ponadto, z uwagi na fakt, że Spółka Giga Communications Limited nie będzie uczestniczyła w realizacji żadnej części przedmiotowego zamówienia, Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów o których mowa w sekcji III 2.1 ust. 2) SIWZ w związku z sekcją III 2.1 ust. 6) pkt 2 SIWZ. Dlatego też Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 29.09.2015 r. jest bezprzedmiotowej. W konsekwencji, Zamawiający winien zakwalifikować wszystkie dostawy wymienione w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw" i w efekcie przyznać Odwołującemu maksymalną liczbą punktów, gdyż liczba dostaw przekracza
5. W związku z przedstawionymi wyżej argumentami ponad wszelką wątpliwość uznał, że:

Uczestnika 3 - jako niespełniających warunków w jaki winny zostać opisane - Zamawiający nie powinien zakwalifikować i nie brać ich pod uwagę w procesie przyznawania punktów,

Uczestnika 3, które zostały opisane w sposób sprzeczny z SIWZ, według Odwołującego naruszają art. 7 ust. 1 Pzp,

Uczestnika 3 wyjątek,

Uczestnika 3 zakwalifikowane przez Zamawiającego są niezgodne z SIWZ, mając na uwadze, że działanie Zamawiającego nosi znamiona nierównego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że faktycznie Uczestnik

Uczestnik 3 nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu i z tego względu winni zostać wykluczeni z postępowania,