KIO 461/17

Sygn. akt: KIO 461/17 WYROK z dnia 23 marca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca br. przez wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie przy udziale wykonawcy BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg i Transportu w Częstochowie powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie, jako niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.
4. zasądza od zamawiającego - Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie na rzecz wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 461/17 U z a s a d n i e n i e I. Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawę elementów składowych systemu Częstochowskiego Roweru Miejskiego (CRM) wraz z instalacją i uruchomieniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 1 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 232-
5. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 10 marca 2017 r. wykonawca Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne i bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wniósł wadium w sposób prawidłowy, w tym zostało ono podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu je wystawiającego; 2) art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: Zamawiający błędnie uznał, że wadium w formie poręczenia zostało udzielone nieprawidłowo, ponieważ osoby, które podpisały dokument wadialny – członek zarządu i prokurent – nie zostały właściwie umocowane do reprezentacji spółki, tj. w ocenie Zamawiającego nie mogły działać w takiej konfiguracji. Prokurent, zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotu udzielającego poręczenia, mógł zdaniem Zamawiającego działać tylko łącznie z innym prokurentem. W ocenie Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego było wadliwe, a dokument wadialny – właściwie podpisany, ponieważ z odpisu z KRS wynika wprost, że poręczyciel może być reprezentowany przez członka zarządu łącznie z prokurentem. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Odwołania nie można było uwzględnić zdaniem Zamawiającego chociażby z przyczyn formalnych, ponieważ odwołanie nie zostało wniesione od odrzucenia oferty. Zamawiający rozróżniał odrzucenie oferty od wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ponadto zauważał, że Odwołujący nie odwołał się od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności odnosząc się merytorycznie do sformułowanych zarzutów wskazywał, że odnośnie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych nie wskazano żadnego naruszenia, nie mogło dojść do nierównego traktowania wykonawców, ponieważ żadnych wątpliwości odnośnie sposobu reprezentacji nie zaistniały wobec dokumentów złożonych w ofertach innych wykonawców (przystępujący wniósł wadium w gotowce). Co do naruszenia art. 92 ust 1 Prawa zamówień publicznych, jakoby Zamawiający zaniechał uzasadnienia odrzucenia oferty to Zamawiający zauważał, że sam Odwołujący uzasadnienie to cytuje w odwołaniu, poza tym z treści odwołania wynika, że uzasadnienie to było zrozumiałe, ponieważ jednoznacznie chodzi o błąd w reprezentacji. Odnośnie naruszenia art. 89 ust 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych Zamawiający wskazywał, że zarzut został podniesiony niezasadnie. Jako dowód składał uchwałę zarządu Mazowieckiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z 21.06.2016 r. Wynika z niej, że zarząd jednoznacznie udzielił prokury łącznej dwóm prokurentom, przy czym wskazano, że każdy z powołanych prokurentów wykonuje prawo reprezentacji wraz z drugim prokurentem. Zamawiający podnosił, że prokura jest szczególną formą pełnomocnictwa i w uchwale jednoznacznie określono sposób działania prokurentów. Argumentował, że przepisy kodeksu cywilnego nie mogą działać wstecz, a brak szczególnych dodatkowych przepisów przejściowych. Zmiana nastąpiła 01.01.2017 r. Przywoływał brzmienie art. 1094 § 11 Kc. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. Odnoście kwestii formalnych, podnoszonych przez Zamawiającego na rozprawie, iż zarzuty odwołania zostały sformułowane nieprawidłowo, Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego. O ile podstawa faktyczna zarzutu jest sformułowana w sposób jasny i zrozumiały, ewentualne błędne przypisanie podstawy prawnej nie ma znaczenia dla możliwości rozpatrzenia zarzutu. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, jedynie strony wywodziły z niego inne konsekwencje prawne.Izba ustaliła, co następuje:
6. Odwołujący wniósł wadium w formie poręczenia Mazowieckiego Funduszu Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego w Sądzie Rejonowym dla M. St. Warszawy w Warszawie, Wydział XIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000171197 (dalej także jako „Poręczyciel"). Mazowiecki Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. jest podmiotem, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Zatem Nextbike wniósł wadium w formie poręczenia udzielanego przez podmiot, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240). Dokument wadialny został podpisany przez członka zarządu i prokurenta.
7. Zgodnie z odpisem z KRS poręczyciela, w dziale drugim, przewidziano następującą reprezentację spółki: „do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem”. Prokury udzielono dwóm prokurentom, z zastrzeżeniem, że jest to prokura łączna z innym prokurentem.
8. W dniu 3 marca 2017r. Zamawiający poinformował Nextbike o wyborze oferty BikeU jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Nextbike. Zamawiający wskazał, że oferta Nextbike podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych, ponieważ „Oświadczenie poręczyciela zostało udzielone niezgodnie ze sposobem jego reprezentacji. Oświadczenie zostało podpisane przez członka zarządu i jednego prokurenta pomimo, iż dla poręczyciela ustanowiono prokurę łączną (zgodnie z wpisem do KRS konieczne było łączne współdziałanie dwóch prokurentów, ewentualnie poręczenie mogło być podpisane przez dwóch członków zarządu". Z taką czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie. Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w całości i nie stwierdziła podstaw do odrzucenia jego oferty.
9. Nie można nie podzielić ogólnych roważąń o prokurze, zawartych w odwołaniu: Prokura jest rodzajem pełnomocnictwa. Aktualnie instytucja ta uregulowana jest w art. 1091-1099 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459) (dalej: „kc"). Ma ona ustawowo określony zakres umocowania, a jej udzielenie oraz wygaśnięcie podlega zgłoszeniu celem wpisania do rejestru. Prokura może być udzielona jednej osobie lub kilku osobom. W tym wypadku może być udzielona każdej z kilku osób oddzielnie (prokura oddzielna, samodzielna) lub kilku z nich łącznie (prokura łączna). Udzielenie prokury kilku osobom łącznie oznacza, że osoby te mogą skutecznie dokonać w imieniu spółki czynności objętej zakresem przysługującego im umocowania tylko wspólnie. Nie oznacza jednak, że prokurent, dla którego ustanowiono prokurę łączną, nie może reprezentować spółki łącznie z członkiem zarządu.
10. Sposób reprezentacji w spółce kapitałowej powinna określać umowa spółki. Jeżeli umowa nie reguluje tej kwestii, to w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (taką formę prawną przyjął Poręczyciel), zgodnie z art. 205 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1578; dalej: „ksh") do reprezentacji spółki uprawnionych jest dwóch członków zarządu albo jeden członek zarządu działający z prokurentem. Zgodnie z art. 254 ksh, jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem (analogiczne postanowienie zostało zawarte w umowie spółki Poręczyciela). Powyższe nie wyłącza ustanowienia prokury i nie ogranicza praw prokurentów wynikających z przepisów o prokurze. Zatem oprócz zastępstwa spółki handlowej przez prokurenta (prokurentów), przepisy kodeksu spółek handlowych przewidują reprezentację spółki handlowej przez prokurenta łącznie z członkiem zarządu.
11. Odwołujący trafnie w ocenie składu orzekającego podnosił, iż: ustawowe lub umowne czy statutowe zasady reprezentacji spółki nie wpływają na zakres uprawnień jej prokurentów. Udzielenie prokury samoistnej (jednoosobowej) przez spółkę, w której zarząd obowiązuje zasada reprezentacji łącznej, nie wyłącza prawa prokurenta do samodzielnego reprezentowania spółki. Obowiązek współdziałania z innym członkiem zarządu czy prokurentem dotyczy wówczas członków zarządu, ale nie prokurenta (tak: Katarzyna Kopaczyńska-Pieczniak Komentarz do art. 109