Sygn. akt: KIO 604/17 WYROK z dnia 19 kwietnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez okres 48 miesięcy" – (postępowanie znak BAK.WZP.26.63.2016) przy udziale wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 604/17 Zamawiający – Skarb Państwa, Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01- 211 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez okres 48 miesięcy" – (postępowanie znak BAK.WZP.26.63.2016) Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23.12.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 248 - 454548. Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 16.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.03.2017 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. W jego treści Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp przez: 1. zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, iż Netia S.A. zaoferowała za realizację zamówienia cenę nie uwzględniającą minimalnego koniecznego do poniesienia kosztu nabycia, dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń Wi-Fi niezbędnych do należytego świadczenia usług tj., naruszenie art. 7 ust. 1, art. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy; 2. zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A. w sytuacji, gdy ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. naruszenie art. 7, art. 90 ust. 3 ustawy; dodatkowo: 3. zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na fakt, iż Netia S.A. zaoferowała świadczenie usługi przy pomocy urządzeń Wi-Fi niespełniających parametrów technicznych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji uniemożliwiających świadczenie usług w wymaganym przez zamawiającego standardzie 802.11ac, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy. oraz z ostrożności: 4. zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na fakt, iż jednoznaczne oświadczenie złożone przez Netia S.A. w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, iż do świadczenia usług wykorzysta 30 szt. urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej Wi-Fi aktualnie używanych w ramach umowy zawartej przez Netia S.A. i Zamawiającym, nie może zostać zmienione w wyniku złożenia uzupełniających wyjaśnień, tj. naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 84 ust. 1 ustawy. Tym samym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy Netia S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. odrzucenia oferty Wykonawcy Netia S.A. jako niezgodnej z SIWZ; 4. przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert - w szczególności z uwzględnieniem sprzętu przewidzianego przez Wykonawców na etapie przygotowania i wyceny ofert; 5. przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. UZASADNIENIE Jak wskazał Odwołujący przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej jest świadczenie usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi. Przy tym co istotne i wymaga podkreślenia - usługi te mają być świadczone z wykorzystaniem konkretnych urządzeń, których parametry techniczne muszą być zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy „Szczegółowy zakres Przedmiotu Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi” zdefiniował szczegółowe parametry techniczne urządzeń jakie Wykonawcy mają użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w tabeli na stronie 64 zdefiniował parametry 40 urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej Wi-Fi. Zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 1) tabeli punkt dostępowy sieci Wi-Fi musi umożliwiać pracę klientów w standardach 802.11 a/b/g/n/ac. Jak wskazał Odwołujący biorąc pod uwagę powyższe należy zadać pytanie - czy przygotowując i składając ofertę Wykonawcy mieli obowiązek dobrać urządzenia, których wykorzystania żąda Zamawiający oraz uwzględnić ich koszt przy kalkulacji ceny oferty? W ocenie Odwołującego niewątpliwie tak. Jego zdaniem uzasadnia to zarówno treść SIWZ, jak też wyjaśnienia do treści specyfikacji udzielone przez Zamawiającego w toku postępowania. Wynika z nich, iż istotnym elementem, który ma wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, jest zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń, które zgodnie ze SIWZ muszą spełniać wymagania określone w tabelach zamieszczonych na stronach od 57 do 66 (załącznik nr 1 do projektu umowy). Zamawiający nie pozostawił w tym zakresie Wykonawcom dowolności, o czym świadczy fakt, że każdorazowo formułując wymagania odnośnie sprzętu do realizacji umowy używa określeń: „musi posiadać", „musi zapewniać”, „musi obsługiwać”, „musi spełniać”, „musi mieć", itd. Zdaniem Odwołującego w SIWZ Zamawiający sformułował wymaganie dobrania przez Wykonawców konkretnych modeli urządzeń spełniających m.in. powyższe wymagania. Zamawiający podkreślił wpływ i znaczenie dobieranego sprzętu na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia poprzez określenie w SIWZ szczegółowych parametrów technicznych, które muszą spełnić urządzenia planowane przez Wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia. W toku postępowania Zamawiający oświadczył, że każdy Wykonawca w ofercie zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...), Dla Zamawiającego istotne jest, aby Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń spełniających wymagania SIWZ (patrz odpowiedź na pytanie nr 61 - pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2017 r., strona 3). Zdaniem Odwołującego zapewnienie zgodności urządzeń przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ jest niezbędne dla zapewnienia oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności usług oraz ma istotny wpływ na koszt tych urządzeń, a w konsekwencji na wysokość ceny ofert Wykonawców. Jak wskazał Odwołujący w kontekście powyższych wymagań czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A. dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy. Ad. zarzutów 1 i 2 Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśnia orzecznictwo, rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych i elementach kalkulacyjnych, realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie zrealizowane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale przyniesie też pewien zysk wykonawcy (wyrok z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt 586/11). Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wyżej podkreślono, istotnym elementem oferty, który ma wpływ na wysokość ceny, jest zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń, które zgodnie ze SIWZ muszą spełniać wymagania określone w tabelach zamieszczonych na stronach od 57 do 66 SIWZ (załącznik nr 1 do projektu umowy). Zdaniem Odwołującego w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę Netia S.A. (tj. Wykonawcę obecnie świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi będące przedmiotem zamówienia) zostały zaplanowane do realizacji przedmiotu zamówienia urządzenia Wi-Fi obecnie wykorzystywane przez nią do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Urządzenia te nie spełniają wymagań zdefiniowanych w SIWZ. Oznacza to, że Netia S.A. kalkulując cenę oferty nie uwzględniła istotnego elementu jakim jest zapewnienie niezbędnych do świadczenia usługi urządzeń Wi-Fi o parametrach wyspecyfikowanych przez Zamawiającego. Tym samym cena oferty tego Wykonawcy stanowi cenę rażąco niską w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia z treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Netia S.A. w ramach procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wezwanie w trybie art. 90 ustawy) wynika, że 30 szt. urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej (z wymaganych przez Zamawiającego 40 szt.) uwzględnionych przez tego Wykonawcę przy wycenie oferty nie spełnia wymagania zawartego w SIWZ dotyczącego możliwości pracy w standardzie 802.11 ac – wymagania określonego w Załączniku nr 1 do umowy „Szczegółowy zakres Przedmiotu Umowy oraz specyfikacji technicznej dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi", w tabeli na stronie 64, pkt 1). Jak wskazał Odwołujący aby zobrazować wpływ kluczowego dla urządzenia dostępowego Wi-Fi parametru, jakim jest standard jego pracy, na możliwe do uzyskania przez Zamawiającego funkcjonalności niezbędne jest omówienie specyfiki i standardów transmisji w sieciach bezprzewodowych Wi-Fi. Wi-Fi jest to potoczne określenie zestawu standardów stworzonych do budowy bezprzewodowych sieci komputerowych. Szczególnym zastosowaniem Wi-Fi jest budowanie sieci lokalnych opartych na komunikacji radiowej, czyli sieci WLAN. Budowa takiej sieci w lokalizacjach Zamawiającego jest m.in. przedmiotem postępowania. Wi-Fi jest znakiem towarowym Wi-Fi Alliance dla certyfikowanych produktów opartych na standardach IEEE 802.11 (IEEE ang. Institute of Eiectrical and Electronics Engineers - jest to organizacja, której jednym z podstawowych zadań jest ustalanie standardów konstrukcji, pomiarów itp. dla urządzeń elektronicznych, w tym standardów dla urządzeń i formatów komputerowych). Ten certyfikat gwarantuje współpracę pomiędzy różnymi urządzeniami bezprzewodowymi. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w sieciach bezprzewodowych Wi-Fi wyróżniamy kilka standardów, zapewniających uzyskanie różnych maksymalnych przepustowości i charakteryzujących się różnymi odpornościami na zakłócenia. Możliwe do osiągnięcia maksymalne przepustowości oraz odporność na zakłócenia uzależnione są m.in. od pasma częstotliwości, w którym odbywa się transmisja. Sieci pracujące w paśmie częstotliwości 5 GHz w porównaniu z sieciami pracującymi w paśmie częstotliwości 2,5 GHz charakteryzują się znacznie większą odpornością na zakłócenia (w zakresie częstotliwości 2,5 GHz pracują także nadajniki i odbiorniki standardu Bluetooth, kuchenki mikrofalowe, radary meteorologiczne, radiowa telewizja przemysłowa oraz wiele innych - efektem działania niektórych z tych urządzeń może być zagłuszanie sygnałów sieci Wi-Fi i ograniczenie zasięgu punktu dostępowego). Główne standardy dla transmisji bezprzewodowej to: - 802.11b - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 11 Mb/s (w praktyce można osiągnąć transfery rzędu 5,5 Mb/s), w paśmie częstotliwości 2,4 GHz, - 802.11a - umożliwia uzyskanie przepustowości do 54 Mb/s, w paśmie częstotliwości 5 GHz, - 802.11g - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 54 Mb/s (w praktyce można osiągnąć transfery rzędu 20-22 Mb/s przy transmisji w jedną stronę, wykorzystanie starszych urządzeń w tym standardzie powoduje zmniejszenie prędkości do 11 Mb/s), w paśmie częstotliwości 2,4 GHz, - 802.11n - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 300 Mb/s przy pracy w paśmie częstotliwości 5 GHz oraz 150 Mb/s przy pracy w paśmie w częstotliwości 2,4 GHz, - 802.11ac - najnowszy (wdrożony w 2013 r.) standard transmisji bezprzewodowej, umożliwiający uzyskanie wysokich przepustowości maksymalnie do 1 Gb/s, w paśmie częstotliwości 5 GHz Jak wynika z pisma Zamawiającego nr BAK.WZP.26.63.2016.46 z dnia 7 marca 2017 r. skierowanego do Netia S.A., Wykonawca skalkulował w cenie oferty wykorzystanie urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej w oparciu o które realizuje obecnie dla Zamawiającego usługi Wi-Fi, w ramach umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. Jako dowód do tych wyjaśnień została załączona przez Netia S.A. kopia umowy zawartej z Zamawiającym. W ramach umowy z 2013 r. Netia realizuje obecnie na rzecz Zamawiającego usługi Wi-Fi w oparciu o urządzenia dostępowe Cisco AIR-LAP1042N-E-K9. Urządzenia Cisco AIR- LAP1042N-E-K9 nie umożliwiają pracy w wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ standardzie 802.11ac. Z pisma z dnia 7 marca 2017 r. wynika, że do takiego wniosku doszedł również Zamawiający. W pkt 3) stwierdza bowiem, że „W ocenie Zamawiającego obecnie używane punkty dostępowe nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ”. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 15 lutego 2017 r. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Wykonawcy zobowiązani byli podać koszty m.in. dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń teletransmisyjnych, za pomocą których świadczona będzie usługa. Netia S.A. oświadczyła, iż zamierza świadczyć usługę z wykorzystaniem aktualnie używanych u Zamawiającego urządzeń Wi-Fi. Aktualnie używane u Zamawiającego urządzenia Wi-Fi nie spełniają parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego i nie gwarantują świadczenia usług w standardzie 802.11 ac. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że Netia S.A. w celu należytego wykonania zamówienia zobowiązana będzie nabyć inne urządzenia Wi-Fi (spełniające wymagania opisane w siwz) - jednak koszty tej operacji nie zostały uwzględnione w cenie oferty. Przepisy art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, będące podstawą wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nakładają na Zamawiającego obowiązek wyjaśnienia i ustalenia, w jaki sposób Wykonawca wycenił cała ofertę. Ustalenie, jakie są rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i zamierzony sposób ich wykonania ma znaczenie jako punkt wyjścia do ich wyceny. Wykonawca Netia S.A. w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdził, że przy realizacji zamówienia wykorzysta sprzęt niespełniający wymagań opisanych w SIWZ - obniżając w ten sposób koszty realizacji zamówienia. Tym samym Netia S.A. przyznała, iż nie uwzględniła kosztu nabycia urządzeń Wi-Fi niezbędnych do świadczenia usługi w cenie oferty. W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Netia S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy - jako że wyjaśnienia Netia S.A. wraz ze złożonymi dowodami (kopia umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej pomiędzy Netia S.A. i Zamawiającym) potwierdzają, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że rażąco niska cena oferty, jest taka cena która za zaoferowaną w ofercie cenę uniemożliwia danemu wykonawcy wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego wykonania. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione fakty nie ulega wątpliwości, że Zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netta S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia naruszył przepisy ustawy. Ad. zarzutu 3 Jak wskazał Odwołujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia - w tym wypadku urządzenia Wi-Fi, przy wykorzystaniu których Zamawiający korzystał będzie ze świadczonych przez wybranego Wykonawcę usług Wi-Fi - nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ. W orzecznictwie eksponuje się formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikającą z niego konieczność bezwzględnego egzekwowania obowiązku odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05 (niepubl.), w którym Sąd przypomniał, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy. Badając ofertę wykonawcy Netia S.A. Zamawiający nie dokonał z należytą starannością weryfikacji zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ - w szczególności gdy Netia S.A. jednoznacznie oświadczyła, że zamierza świadczyć usługę z wykorzystaniem aktualnie używanych u Zamawiającego urządzeń Wi-Fi - co potwierdziła przedstawiając w charakterze dowodu kopię umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej z Zamawiającym. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy. Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, że ocena zgodności złożonych ofert z ustawa oraz z treścią SIWZ dokonywana jest przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - nie zaś po zakończeniu postępowania, tj. na etapie realizacji umowy (na tym etapie Zamawiający weryfikuje, czy zamówienie realizowane jest zgodnie z umową i złożoną przez Wykonawcę ofertą). Ocena zgodności złożonych ofert z ustawą oraz z treścią siwz dokonywana jest na podstawie treści oferty oraz wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Wykonawców w toku postępowania na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27 lutego 2017 r. - odpowiedź na pytanie 61 - każdy Wykonawca w ofercie zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...). Dla Zamawiającego istotne jest, aby Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń spełniających wymagania SIWZ. Tym samym sporządzenie specyfikacji technicznej urządzeń, w tym urządzeń Wi-Fi, jest niezbędnym elementem przygotowania oferty każdego z Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia - bez względu na okoliczność, czy specyfikacja urządzeń powinna być załączona do oferty jako odrębny dokument, czy też - jak w przedmiotowym postępowaniu - winna zostać przygotowana przez Wykonawców przed złożeniem oferty w celu zagwarantowania wykonania zamówienia zgodnie z żądaniem Zamawiającego i uwzględnienia w cenie wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów realizacji zamówienia. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia odwołania Zamawiający w toku postępowania posiadał wszelkie dokumenty, oświadczenia i informacje niezbędne do przeprowadzenia badania i oceny oferty Netia S.A. Wykonawca ten złożył m.in. wyjaśnienia dotyczące ceny lub kosztu z tytułu realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te dotyczą konkretnej oferty i konkretnego zamówienia i obrazują kalkulację kosztów w zależności od potencjału i możliwości realizacji zamówienia, przyjmując też własną strategię budowy ceny. Jak podnosi się w orzecznictwie, kalkulacja własna ceny (lub kosztu) jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem Wykonawcy. Odnosić się ona winna do indywidualnie oferowanego przez Wykonawcę świadczenia na rzecz Zamawiającego. Tym samym, w ramach tego prawa Wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12.05.2011r. sygn. KIO 934/11). Przy tym dokonanie kalkulacji własnej jest uprawnieniem wykonawcy, w które nie można wkraczać, o ile nie prowadzi ono do naruszenia przepisów prawa. Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, Zdaniem Odwołującego z powoływanego już wyżej pisma Zamawiającego nr BAK.WZP.26.63.2016.46 z dnia 7 marca 2017r. skierowanego do Netia S.A. wynika, że Wykonawca zaplanował wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej w oparciu o które realizuje obecnie dla Zamawiającego usługi Wi-Fi, w ramach umowy nr BFB- 231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013r. - urządzeń dostępowych Cisco AIR- LAP1042N-E-K9. Urządzenia Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 nie umożliwiają pracy w wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ standardzie 802.11 ac. Na dowód prawdziwości tego oświadczenia wykonawca przedstawia materiał dowodowy, opisany w dalszej części pisma. Fakt ten potwierdził również sam Zamawiający wskazując, iż w jego ocenie cyt.: „obecnie używane punkty dostępowe nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ". Tym bardziej niezrozumiałe jest zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Netia S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Niezgodność urządzeń Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 z wymaganiami określonymi w SIWZ w zakresie obsługi transmisji bezprzewodowej w standardzie 802.11ac potwierdza treść Specyfikacji technicznej urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowych Cisco serii 1040, udostępnianej przez tego producenta. W tabeli 1 wiersz 1 Specyfikacji jest wskazane, że urządzenia AIR-LAP1042N-E-K9 umożliwiają pracę w standardach 802.11 a/g/n - czyli nie umożliwiają pracy w standardzie ac. W załączeniu do odwołania przekazujemy wyciąg z tej specyfikacji. Pełna specyfikacja urządzeń Cisco serii 1040 dostępna jest pod adresem: http://www.cisco.eom/c/en/us/products/collateral/wireless/aironet-1140- series/data sheet c78-609338.pdf Niezgodność urządzeń Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 z wymaganiami zawartymi w siwz potwierdza też treść umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091, zawartej w dniu 16.01.2013 r. przez Zamawiającego z Netia S.A. w ramach poprzedniego postępowania, dotyczącego świadczenia usług transmisji danych oraz Wi-Fi. Ze specyfikacji urządzenia Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 zawartej w Załączniku nr 1 „Szczegółowy zakres Przedmiotu Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi” na stronie 60 wynika jednoznacznie, że „punkt dostępowy umożliwia pracę klientów w standardach 802.11a/b/g/n" - czyli nie umożliwia pracy w standardzie 802.11 ac. Wyciąg z tej umowy obejmujący wskazany zakres stanowi załącznik do odwołania. Dla rozwiania wszelkich wątpliwości w zakresie niezgodności urządzenia AIR-LAP1042N-E- K9 z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w siwz Odwołujący przekazuje również w załączeniu oświadczenie firmy Cisco potwierdzające, że urządzenie dostępowe AIR- LAP1042N-E-K9 nie umożliwia pracy w standardzie 802.11 ac oraz nie ma możliwości aktualizacji tego urządzenia w taki sposób, aby można było zapewnić jego pracę w tym standardzie. Uwzględniając wymóg udowodnienia przez Wykonawców, że oferowana usługa świadczona będzie w sposób żądany przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że zaoferowanie przez Netia S.A. świadczenia usług z wykorzystaniem urządzeń Wi-Fi nie spełniających wymagań sformułowanych przez Zamawiającego przesądza o istotnej niezgodności treści oferty Netia S.A. z treścią siwz. Podkreślenia wymaga, że wykorzystanie na potrzeby realizacji zamówienia urządzeń Wi-Fi o parametrach niezgodnych z siwz ma wpływ na obniżenie ceny oferty Netia S.A. W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Netia S.A. jako nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ad. zarzutu 4 W zakresie zasadności zarzutu o niezgodności treści oferty Wykonawcy Netia S.A. z treścią siwz, zdaniem Odwołującego, nie mogą podważyć dodatkowe wyjaśnienia złożone przez Netia S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 marca 2017 r. W dodatkowych wyjaśnieniach Wykonawca nie może bowiem skutecznie odwołać uprzednio złożonego oświadczenia o wykorzystaniu przy świadczeniu usługi aktualnie używanych u Zamawiającego urządzeń Wi-Fi, ani też nie może zmienić tego oświadczenia. Działanie takie narusza bowiem przepisy art. 84 ust. 1 ustawy. Jak wskazał Odwołujący procedura wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wykazania co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez Wykonawcę elementy oferty i odpowiadającej jej kalkulacji cenowej ceny wpłynęły na obniżenie ceny, wraz z dowodami na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności, nie mogą natomiast jej modyfikować pierwotnego zobowiązania Wykonawcy złożonego w ofercie. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli Wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści. W trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby odnieść skutek, musiałyby prowadzić do zmiany treści oferty, co jest zakazane odrębną normą. Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności zabronionych w ten sposób, że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugiej pozycji w rankingu ofert zmierzając do odrzucenia oferty najkorzystniejszej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. W zakresie korespondencji Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z wyjaśnień Netia S.A. złożonym pismami datowanymi na 27.02.2017 r. oraz 10.03.2017 r. (objętymi zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz dołączonymi do tych pism dowodami z dokumentów (również objętymi zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa). Izba dopuściła również i przeprowadziła dowód z dokumentu w postaci dwóch pism dołączonych do niejawnej części pisma Przystępującego 13.04.2017 r., tj. pisma z dnia 07.04.2017 r. dotyczącego właściwości urządzeń dostępowych oraz pisma z dnia 11.04.2017 r. zawierającego informacje na temat stanów magazynowych wykonawcy Netia S.A. Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w postaci: 1. Kopii pisma Zamawiającego z dnia 7 marca 2017 r. znak BAK.WZP.26.63.2016.46; 2. Wyciągu z umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej przez Zamawiającego z Netia S.A., dotyczącej świadczenia usług transmisji danych oraz Wi- Fi; 3. Wyciągu ze specyfikacji technicznej urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowych Cisco serii 1040 złożonego przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem fragmentu tabeli 1; 4. Kopii oświadczenia firmy Cisco z dnia 24.03.2017 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w następujący sposób określił przedmiotowo istotne elementy przyszłego świadczenia: III. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiot zamówienia obejmuje: 1) zestawienie i uruchomienie łączy dostępowych wyszczególnionych w załączniku do umowy nr 2 Tabeli A; 2) zapewnienie usługi ochrony łączy internetowych przed atakami DDoS. 3) uruchomienie aktywnych bezprzewodowych punktów dostępowych, pozwalających na bezprzewodowy dostęp do Internetu z wykorzystaniem łącza asymetrycznego, wyszczególnionych w załączniku do umowy nr 2 Tabeli A. 4) uruchomienie w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF na łączach dostępowych Delegatur. 5) dostarczenie, zestawienie, konfiguracja oraz uruchomienie w Centrali Urzędu stacji monitorowania, w celu monitorowania udostępnionych w ramach zamówienia łączy transmisji danych wraz z urządzeniami teletransmisyjnymi. 6) zapewnienie świadczenia usługi transmisji danych i usługi Wi-Fi przez okres 48 miesięcy. 2. Zakres świadczonych dodatkowych usług: 1) Dostawa urządzeń teletransmisyjnych i uruchomienie telekomunikacyjnych węzłów dostępowych w lokalizacji w Centrali Urzędu na ul. M. Kasprzaka 18/20 oraz we wszystkich lokalizacjach. Wszystkie urządzenia teletransmisyjne muszą być dostarczone, zainstalowane, skonfigurowane i uruchomione przez Wykonawcę, i pozostają własnością Wykonawcy w okresie świadczenia usług i po ich zakończeniu. 2) Zamawiający wymaga aby:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.