KIO 880/17

(1)kc i art. 354 § 2 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020). 6. Odwołujący E. stwierdził, że działanie zamawiającego narusza ustawę, gdyż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył oświadczenie, zgodnie z którym: „Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem funkcji określa Załącznik 10”. Dodatkowo, w załączniku nr 10 do Umowy, zamawiający określił listę 80 specjalistów. Ponadto, w art. 3 ust. 2 pkt 6 Umowy oraz w załączniku nr 2 pkt 7 ppkt 1 do Umowy, określił odmienne terminy określenia składu osobowego zespołu powołanego do realizacji zamówienia, a wymaganego treścią załącznika nr 10 do Umowy. Powyższe jest w ocenie odwołującego E. żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym, a jednocześnie może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy PIP w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy , art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc; art. 353

(1)kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020). 7. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez to, że zgodnie z treścią załącznika nr 8 do Umowy zamawiający określił poziom świadczenia usługi 100%. Jest to wymaganie nadmierne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy , a także art. 5 kc, art. 353

(1)kc i art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy i art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

1. Nadto odwołujący E. zarzucił, że zgodnie z art. 5 ust 33 - 36 Umowy zamawiający określił, że: „
2. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
3. Zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.
4. Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
5. Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35 powyżej", co nakłada na wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy nie zatrudnią pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy w sprawie zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy w sprawie zamówienia. Zamawiający nie doprecyzował jednak, w jaki sposób wykonawca ma powziąć informacje, jakim osobom faktycznie powierzono wykonywanie takich obowiązków / nie przekazał listy takich osób. Określone przez zamawiającego postanowienie w tak sformułowanym kształcie jest zdaniem odwołującego nadmierne i nieprecyzyjne, bowiem odwołujący nie posiada wiedzy na temat osób, których to zobowiązanie ma dotyczyć, a tym samym niezdefiniowany jest zakres nakładanego na niego zobowiązania. W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego powyższych informacji, Odwołujący podkreśla, że wymóg art 5 ust. 33 - 36 Umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także może uniemożliwić odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc, art. 353

(1)kc, art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).

1. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 8 Umowy, zamawiający określił, że: „Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust 3- 7.", przez powyższe postanowienie zamawiający dopuścił, iż zakres przedmiotu Umowy może być różnicowany w zależności od tego z kim zostanie ona zawarta oraz miejsca powstania utworów, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Oz. U. 2016 poz. 1020).
2. Odwołujący E. stwierdził, że zamawiający naruszył ustawę, że zgodnie z art. 8 ust. 4 Umowy, zamawiający określił, że: „Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub 2) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub 3) wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi odpowiedzialności (...)". Powyższe w ocenie odwołującego E. w sposób nadmierny obciąża wykonawców i prowadzi do sytuacji, w której zamawiający może podejmować kroki w celu obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania współspowodowane przez zamawiającego i osoby trzecie (w tym np. podległe zamawiającemu). Powyższe wynika z faktu, iż wskazany zapis jako przesłanki zwalniające z odpowiedzialności określa jedynie sytuacje spowodowane „wyłącznie" z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Powyższe prowadzi do braku możliwości należytego oszacowania ryzyka związanego z realizacją Umowy i uniemożliwia odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy oraz art. 5 kc, art. 353

(1)kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VIl SIWZ ust. III pkt 3 ppkt 3.4.2) przez nadanie mu brzmienia: „Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres/terminy przejęcia poszczególnych Usług utrzymania, nie dłuższe niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. (...)" a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji, 2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w rozdziale I i nadanie mu brzmienia: „zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 774.504.432,00 złotych brutto (słownie: siedemset siedemdziesiąt cztery miliony pięćset cztery tysiące czterysta trzydzieści dwa złote)", co zwiększy budżet na realizację przedmiotowego zamówienia, 3) nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VII siwz ust. III pkt 2 ppkt 2.1. przez nadanie mu treści: „2.1. W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji utrzymania KSI ZUS. O terminie realizacji Jednostek Zadaniowych zamawiający powiadomi Wykonawców po upływie terminu składania ofert" a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji, oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści zadań określonych w rozdziale VII siwz ust. III pkt 2 ppkt. 2.2. lit.

1. a)-
2. f)przez ich powiązanie z faktycznym zakresem realizacji przedmiotu Umowy w szczególności przez rozbudowanie ich o następujące elementy: - wykonywanie testów międzymodułowych - opiniowanie dokumentacji analitycznej, - wykonanie poprawek błędów w kluczowych aplikacjach KSI; 4) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 16 ust. 1 Umowy przez nadanie mu brzmienia: „Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy, przy czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust. 3. Z zastrzeżeniem postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później niż w terminie 12 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej uzgodnią inaczej". a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji; 5) nakazanie zamawiającemu zmiany treści Umowy w odpowiednich fragmentach art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8 Umowy i nadanie im brzmienia, zgodnie z którym:
3. a)Wykonawca zobowiązany będzie do przekazania know-how uzyskanego przez siebie przy świadczeniu usług objętych Umową oraz wykonania pozostałych obowiązków wskazanych w art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy nie później niż w dniu zakończenia okresu świadczenia usług w ramach Umowy,
4. b)Wykonawca będzie zobowiązany przejąć wiedzę bezpośrednio od zamawiającego bez ograniczenia przedmiotowego oraz co do ilości konsultacji, przy czym nieprawidłowości w zakresie przekazania, niska ich jakość lub nierzetelność będą obciążały zamawiającego,
5. c)Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za tranzycję w wysokości określonej w ofercie,
6. d)Wymagane będzie wskazanie w ofercie oddzielnej ceny z tytułu przejęcia usług (tzw. tranzycji), jednakże nie będzie ona stanowić kryterium oceny oferty, co umożliwi rzeczywiste i obiektywne porównanie ofert wykonawców, 6) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 3 ust. 1 pkt 1 w Umowie przez wykreślenie z niego obowiązku dołączenia załącznika nr 10 i nadanie mu brzmienia: „posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji; 7) nakazanie zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 8 do Umowy w zakresie ustalenia poziomu świadczenia usług wynoszącego 98%; 8) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 5 ust. 33 - 36 Umowy przez wykreślenie następującej części: 33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy bez uprzedniej zgody-zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania-osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób; których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy. 34 Zakaz, o którym mowa w ust 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z pracownikiem zamawiającego zarówno Umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie prawnej, w szczególności zawarcia Umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej. 35. Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o-którym mowa w ust 33, de- umów zawieranych przez Wykonawcę-z-podwykonawcami. 36. Dla potwierdzenia faktu nie zatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust. 33 i 35 powyżej.- alternatywnie przez nakazanie zamawiającemu ograniczenia powyższego zobowiązania wyłącznie do osób, których lista zostanie przekazana wykonawcom w ramach Umowy, a którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy, pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy, a także nakazanie zamawiającemu określenia, iż powyższe zobowiązanie nie dotyczy przypadków, w których osoby wskazane przez zamawiającego samodzielnie wezmą udział w otwartym postępowaniu rekrutacyjnym prowadzonym na rzecz wykonawcy, lub przez wykreślenie art. 5 ust. 34 Umowy oraz nadanie art. 5 ust. 33 Umowy następującej treści: „33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników zamawiającego, których lista zostanie Wykonawcy przekazana przez zamawiającego w trakcie Umowy, a którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy. Zakaz nie dotyczy jednak ww. osób, które samodzielnie wezmą udział w otwartym postępowaniu rekrutacyjnym prowadzonym na rzecz wykonawcy 9) nakazanie zamawiającemu zmiany Umowy przez wykreślenie treści art. 6 ust. 8. 10) nakazanie zamawiającemu zmiany art. 8 ust 4 Umowy przez wykreślenie następujących części: „Zwolnienie się przez wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu kar umownych wymaga wykazania przez wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących przedmiot dokumentów kontraktowych wynika z: 4) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub 5) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub 6) wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi odpowiedzialności Odwołujący wnosi także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia i wzoru Umowy w postępowaniu oraz na skutek postanowień siwz ograniczających równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Konsorcjum może ponieść szkodę. Powyższe odwołujący uzasadnia okolicznością, że wskazane czynności zamawiającego mogą uniemożliwić mu złożenie oferty w postępowaniu. Wskazał, iż w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na zaniechaniu możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że spółka E. S. Polska Sp. z o.o. w zakresie postępowania jest następcą prawnym spółki H. P. E. P. Sp. z o.o., a więc spółki, która wraz z C. P. Sp. z o.o. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z dniem 2 stycznia 2017 r., na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. 2016 poz. 1578 ze zm.), doszło do przeniesienia części majątku H. P. E. P. Sp. z o.o. na E. S. P. Sp. z o.o. (podział przez wydzielenie). Prawa i obowiązki H. P. E. P. Sp. z o.o. związane z Postępowaniem przeszły na E. S. P. Sp. z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej. Na potwierdzenie tego faktu odwołujący przedstawił plan podziału H. P. E. P. Sp. z o.o. oraz wyciąg z załącznika 10.4.m. Informację tę potwierdza również dział 6 rubryka 4 odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego załączony do odwołania. Odwołujący E. zaznaczył, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a w konsekwencji przedmiot Umowy w sposób, który może uniemożliwiać złożenie przez odwołującego oferty. W ocenie Konsorcjum postanowienia siwz i załączników do niej powinny zostać zmienione w sposób, o jaki wnioskuje odwołujący, co spowoduje zachowanie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wskazał ponadto, że do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Odwołujący podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-514/08, 2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-254/08: Odwołujący przyznał, że zamawiający, jako organizator postępowania posiada uprawnienie przede wszystkim do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia dostosowanego do jego indywidualnych potrzeb. Jednakże uprawnienie to nie obejmuje uprawnienia do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji przez stawianie nadmiernych i nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego warunków, które w nieuzasadniony sposób ograniczają odwołującemu możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący E. podzielił pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO") z dnia 20 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 28/11. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący E. wskazał, co następuje: I. siwz 1. Brak wskazania możliwości przejmowania poszczególnych obszarów/modułów fazowo (etapami). Zwrócił uwagę na okoliczność, zgodnie z którą na podstawie obecnej treści siwz wraz z załącznikami brak jest możliwości przejmowania fazowego poszczególnych obszarów/modułów K. Umowa w żadnym miejscu nie wskazuje na sukcesywne przejmowanie, w miarę gotowości nowego wykonawcy zamówienia do przejęcia odpowiedzialności za kolejne obszary/moduły. Przejęcie odpowiedzialności za utrzymanie tak skomplikowanego i rozbudowanego systemu powinno być przejęciem fazowym - nowy wykonawca usługi po osiągnięciu gotowości do przejęcia danego obszaru/modułu powinien zgłaszać gotowość, a następnie powinno dojść do przekazania obowiązków od dotychczasowego wykonawcy nowemu podmiotowi, który będzie realizował zamówienie. Tymczasem, zgodnie z dokumentacją przekazaną odwołującemu wraz z zaproszeniem do składania ofert, zamawiający nie precyzuje sposobu przejmowania odpowiedzialności przez nowego wykonawcę, a w szczególności nie dopuszcza wprost, że będzie to przejęcie fazowe/etapowe. Powyższe niesie ze sobą ryzyko konieczności jednorazowego przejęcia całości obszarów/modułów, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Odwołujący szczególnie podkreślił, że z uwagi na niezwykle wysokie koszty tranzycji, czyli przekazania usług od dotychczasowego dostawcy do dostawcy wybranego w ramach przedmiotowego postępowania, brak mechanizmu fazowego przejęcia danego obszaru/modułu zwiększa uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy prac utrzymaniowych. Po stronie nowego wykonawcy zwiększa zaś ryzyka projektowe i wywołuje bliżej nieokreślone koszty uniemożliwiając rzetelną kalkulację ceny oferty (np. konieczność podniesienia budżetu ryzyka do bliżej nieokreślonego poziomu). W tym miejscu odwołujący E. wskazał również na ryzyko dla samego zamawiającego, które może się wiązać z brakiem fazowego przejęcia obszarów/modułów. Nowy wykonawca, który stanie przed koniecznością jednorazowego przejęcia wszystkich obszarów/modułów, chcąc działać z należytą starannością i dokładając wszelkiego wysiłku, aby zamówienie było realizowane na oczekiwanym wysokim poziomie, będzie potrzebował czasu, którego siwz, właśnie z uwagi na ww. jednorazowość mu nie gwarantuje. Powyższe może doprowadzić do czasowego obniżenia jakości świadczonych usług, a w skrajnym przypadku do destabilizacji K. Pomimo rozbudowanego systemu kar umownych, bez wprowadzenia fazowego systemu przejmowania obszarów/modułów, zamawiający nie będzie w stanie uchronić się przed ewentualnymi nieprawidłowościami w realizacji zamówienia. Nieprawidłowościami, których przyczyną będzie błędna konstrukcja obowiązków wykonawców, a nie ich faktyczne możliwości. Odwołujący E. podkreślił uprzywilejowaną pozycję wykonawcy, który dotychczas świadczył/świadczy usługi zamawiającemu i przykładowo nie będzie musiał wkalkulować w cenę oferty dodatkowego budżetu ryzyka. Odwołujący E. zwrócił uwagę na okoliczność, że budżet poprzedniej umowy z dnia 9 października 2013 r. zawartej przez zamawiającego ze spółką A. P. S.A., wynosił 595.772.640 zł brutto. Wartość bieżącej Umowy będącej przedmiotem postępowania wynosi więc jedynie około 63% poprzedniego budżetu, pomimo, że zakres przedmiotowy nowej Umowy został znacząco zwiększony w stosunku do umowy z 2013 r. Jak wynika z załącznika nr 3 do Umowy, zamawiający poszerzył ten zakres m.in. o serwis systemu ePWD. Zgodnie z informacjami wskazanymi w załączniku nr 16 do siwz (strona 6) usługa ta ma stanowić znaczną część realizacji przedmiotu Umowy - aż 14,85% ceny usług Aplikacyjnych. Nierealny budżet przeznaczony na realizację zamówienia. Zgodnie z treścią rozdziału I pkt II siwz zamawiający określił, że budżet na realizację przedmiotowego zamówienia to 373.998.000,00 zł brutto. Powyższe oznacza, że zamawiający zwiększył zakres realizacji prac nowej Umowy o co najmniej 14,85%. Dodatkowo, odwołujący zwrócił uwagę na wzrost opłat w sektorze IT, jaki nastąpił w przeciągu ostatnich czterech lat (od zawarcia przez zamawiającego poprzedniej umowy) co dodatkowo powoduje potrzebę odpowiedniego zwiększenia budżetu na przedmiotowy projekt. Odwołujący E. podkreślił, że budżet przyjęty przez zamawiającego jest więc znacząco niedoszacowany, co w konsekwencji może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego budżet ten powinien wynosić co najmniej 130% wartości realizowanej obecnie Umowy utrzymaniowej z dnia 9 października 2013 r. Kryteria oceny ofert - brak szczegółowych informacji dotyczących realizacji próbki. Zgodnie z rozdziałem VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. II (Kryteria wyboru ofert), kryteriami oceny ofert w postępowaniu są:
7. a)cena, waga 60 %,
8. b)jakość wykonania zadania, waga 30%,
9. c)koncepcja przejęcia zadań, waga 10%. Jednocześnie w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. III (Zasady oceny ofert) pkt 2 zamawiający określił zasady dla kryterium „Jakość wykonania zadania". Zamawiający w pkt 2 ppkt 2.1. wskazał m.in., że: „W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS". Dodatkowo, w pkt 2 ppkt 2.2. zamawiający określił, że: „Zadanie składa się z sześciu jednostek zadaniowych, z których każda wymaga posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania umowy". Dalej zamawiający opisał wszystkie jednostki zadaniowe. Jednak w żadnym miejscu w siwz ani w załącznikach do niej nie określił, jaki będzie termin wykonania zadania próbnego - wskazano co prawda, że wykonawcy zostaną o nich powiadomieni z określonym wyprzedzeniem, jednak nie określono, czy odbędzie się to przed upływem terminu składania ofert, czy już po nim. Wskazanie terminu realizacji zadania jest o tyle istotne, że jedno z kryteriów oceny ofert w postępowaniu odnosi się właśnie do oceny zadania, a więc ma znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Co więcej, udział w zadaniu wymaga rzetelnego przygotowania się do przystąpienia do zadania (konieczność utrzymywania w gotowości specjalistów, który wezmą udział w realizacji zadania, czas na przygotowanie itp.). Odwołujący E. podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego jest skonstruowanie kryteriów oceny ofert w sposób czytelny, przejrzysty i pozwalający na obiektywną ocenę. Tymczasem w postępowaniu brak jest kluczowych informacji na temat terminu przeprowadzenia zadania, warunków jego przeprowadzenia, związanych z tym szczegółów technicznych itp. W szczególności zamawiający powinien jasno sprecyzować, że termin realizacji zadania zostanie wyznaczony po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że zadania określone przez zamawiającego w ramach przedmiotowego kryterium nie są proporcjonalne/wymierne do faktycznych potrzeb zamawiającego związanych z realizacją zamówienia i nie odzwierciedlają faktycznego zakresu i wagi usług aplikacyjnych IT opisanych Metrykami Usług Wykonawcy (nie obejmują kluczowych usług, w szczególności usług aplikacyjnych). Inaczej mówiąc, wbrew założeniom zamawiającego wskazane zadania nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie sprawdzają faktycznej gotowości odwołującego do realizacji Umowy. Odwołujący Enterprise powołał się na wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2008 r., w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1362/08. Określenie treści siwz wraz z załącznikami, w tym w szczególności z treścią Umowy w sprawie zamówienia, która zostanie podpisana z wybranym wykonawcą jest jednym z uprawnień zamawiającego wynikających z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy . W ocenie Odwołującego E. wskazane w dalszej części odwołania postanowienia Umowy, poza licznymi naruszeniami przepisów ustawy , naruszają także podstawowe zasady prawa cywilnego, takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego. Powyższe potwierdza także stanowisko doktryny - jak wskazuje M. S. (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, LEX 2012): Dodatkowo, przez brak doprecyzowania postanowień Umowy, zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie posiadają precyzyjnych informacji. Konsekwencją takiej sytuacji może być m.in. uzyskanie przez zamawiającego zamówienia za kwotę znacznie wyższą (ponieważ obejmującą wiele niesprecyzowanych elementów i ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty), niż ta, za którą mógłby uzyskać zamówienie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień dokumentację postępowania, a w skrajnym przypadku konsekwencją powyższych naruszeń może być nawet niezłożenie ofert przez wykonawców zakwalifikowanych do przedmiotowego postępowania. Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień Umowy zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje również liczne orzecznictwo KIO, między innymi w wyroku KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11. Odwołujący E. wskazał, że przedstawione poniżej postanowienia Umowy obciążają wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez zamawiającego bardzo uciążliwych dla odwołującego i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań. Mając to na uwadze odwołujący wskazał, co następuje. 1. Zbyt krótki okres przejściowy. Zgodnie z artykułem 16 ust. 1 Umowy zamawiający określił, że: „Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy; przy czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust 3. Z zastrzeżeniem postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej uzgodnią inaczej". Z powyższego wynika, że okres przejściowy ustalony przez zamawiającego wynosi 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący E. wskazał, że biorąc pod uwagę założenia przekazywanego systemu, zakres czynności, które musi w okresie przejściowym wykonać nowy wykonawca, ich pracochłonność oraz związane z działaniem wykonawcy ryzyka, wskazany termin należy uznać za niewystarczający. Standardem na rynku IT dla tak złożonych systemów jest okres tranzycji długości 12 miesięcy. Okres przejściowy długości 9 miesięcy zwiększa potencjalne ryzyka projektowe po stronie odwołującego oraz wpływa na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. W skrajnym przypadku może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu. Jednocześnie stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę usług na rzecz zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do realizacji kolejnej Umowy -okres przejściowy w jego przypadku jest zbędny lub może być minimalny. W celu wyrównania szans pomiędzy dotychczasowym wykonawcą usług, a pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (w tym Konsorcjum) zamawiający powinien wydłużyć okres przejściowy do 12 miesięcy. Brak zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie przekazania wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaru świadczenia usług. Zamawiający przewiduje, że przeniesienie wiedzy w zakresie świadczenia usług odbędzie się pomiędzy dotychczasowym wykonawcą a nowo wybranym dostawcą - bez udziału zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z treścią art. 16 ust. 6 Umowy, przekazanie wiedzy ma być ograniczone jedynie do 100 osobodni, a także jest ograniczone pod kątem zakresu. Ponadto, zamawiający nie zapewnia odpowiedniej jakości i prawidłowości dostarczanych przez dotychczasowego wykonawcę konsultacji w celu przekazania wiedzy, przerzucając jednocześnie całe ryzyko transferu wiedzy na nowego dostawcę (art 16 ust. 8 Umowy). Powyższe zdaniem odwołującego E. oznacza, że zamawiający w rzeczywistości nie zapewnia żadnej realnej możliwości przejęcia przez nowego dostawcę wiedzy o systemie, którego utrzymanie jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący bowiem zauważył, iż może dojść do sytuacji, że dotychczasowy wykonawca usług nie będzie zainteresowany rzetelnym przekazaniem wiedzy, a nowy wykonawca nie będzie miał żadnych narzędzi, aby wyegzekwować jego współpracę w tym zakresie. Ograniczenie czasowe przekazania wiedzy (100 osobodni) w szczególności w porównaniu do wymaganego zespołu osobowego do świadczenia usług (80 osób) wydaje się być niewystarczające. Oznacza ono bowiem, że na jedną osobę świadczącą usługi dla zamawiającego przypada 1,2 osobodnia, co w kontekście bardzo szerokiego zakresu przedmiotowego postępowania przetargowego oraz jego wartości i odpowiedzialności wykonawcy, wydaje się wartością rażąco zaniżoną. Dodatkowo wskazał, że zakres konsultacji, do udzielania których dotychczasowy dostawca jest zobowiązany na mocy obowiązującej go umowy nie przystaje do zakresu wymaganego dla skutecznego i prawidłowego przejęcia wiedzy przez nowego dostawcę i świadczenia usług objętych nową Umową. Ponadto, jak wynika z przywołanych zapisów załącznika nr 2 do SWIZ, zamawiający ma na celu zwolnienie się z odpowiedzialności w przypadku nierzetelnego wykonania obowiązków przez dotychczasowego wykonawcę, zaś całkowitym ryzykiem i odpowiedzialnością z tego tytułu planuje obarczyć nowego wykonawcę. Przy uwzględnieniu okoliczności, że dotychczasowym wykonawcą usług jest jeden z uczestników niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - tj. A. P.S.A., takie ukształtowanie zapisów siwz powoduje uprzywilejowanie tegoż wykonawcy, bowiem on, w przypadku gdyby to jemu udzielone zostało zamówienie publiczne, nie musiałby dokonywać przekazania wiedzy, a w konsekwencji nie ponosiłby ryzyk i odpowiedzialności, wskazanych powyżej. Powyższe oznacza oczywiste uprzywilejowanie dotychczasowego wykonawcy usług, a więc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W tym kontekście odwołujący wskazał nadto, że A. P. S.A. jako dotychczasowy dostawca jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia za przekazanie wiedzy (za świadczenie, nie natomiast za rezultat). Podmiot przejmujący natomiast, zgodnie z warunkami siwz, nie będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia z tytułu przejęcia wiedzy, co narusza ogólną zasadę dostępu do rynku. Dodatkowo po stronie A. P. S.A., jako dotychczasowego wykonawcy, w przypadku otrzymania przez ten podmiot zamówienia publicznego, nie wystąpi konieczność tranzycji. W konsekwencji ten uczestnik postępowania nie będzie musiał wliczać do swojej oferty cenowej kosztów tranzycji, co spowoduje, że oferty wykonawców nie będą możliwe do porównania, bowiem nie będą zawierały tych samych elementów cenotwórczych, a A. P. S.A. będzie w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych uczestników postępowania. Każdy wykonawca, który nie jest dotychczasowym dostawcą usług, będzie musiał wliczyć w kwotę miesięcznego ryczałtu z tytułu usług utrzymania koszty związane z przejęciem wiedzy, jak i uwzględnić ryzyko związane z niepowodzeniem tranzycji obciążające w całości wykonawcę. Wobec faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i płatne jest miesięcznie w jednakowej wysokości, koszty, o których mowa powyżej muszą być równomiernie rozłożone na wszystkie miesiące obowiązywania Umowy. Powyższe oznacza, że koszty tranzycji zostaną pokryte w całości dopiero z upływem 48 miesięcy świadczenia usług, co w ocenie odwołującego stanowi nieuzasadnione kredytowanie zamawiającego. Odwołujący E. wskazał, że zgodnie z zapisami Umowy, tj. art. 14, i z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, zamawiający może podjąć próbę rozwiązania Umowy bez wypowiedzenia w każdym czasie (na mocy art. 746 § 1 w zw. z art. 750 KC). W takim przypadku może dojść do sytuacji, w której wykonawca nie otrzyma w ogóle wynagrodzenia, nawet w przypadku przeprowadzenia tranzycji w całości. Powyższe stanowi nieuzasadnione i nadmiarowe obciążenie wykonawcy i nie odpowiada zasadzie równowagi stron umowy, co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10, w wyroku z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13). Dodatkowo wskazał na zapis art. 3 ust. 2 pkt 17) Umowy, który uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie oferty, ze względu na okoliczność, że na tym etapie postępowania wykonawca nie ma żadnej możliwości oszacowania pracochłonności stworzenia i kompleksowości dokumentacji, o której mowa we wskazanym postanowieniu. Tym samym przepis ten narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy . Wskazane postanowienie Umowy zobowiązuje dostawcę do stworzenia i przekazania zamawiającemu w terminie 3 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług „w całości know- how, a także kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów itd.), z których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką". Dokumenty te mają być stworzone w taki sposób, aby „umożliwiały zamawiającemu samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy tub innego podmiotu". Odwołujący E. wskazał, że przekazanie zamawiającemu całego know-how oraz wszelkiej dokumentacji w wymaganym 'zakresie nie jest możliwe w takim terminie. Zwrócenia uwagi wymaga, że wymagany termin to 3 miesiące od rozpoczęcia świadczenia usług, a więc od zakończenia tranzycji. Połączenie oczekiwania przejęcia wiedzy od aktualnego dostawcy zamawiającego, bez żadnej gwarancji i odpowiedzialności ze strony zamawiającego za prawidłowość i kompletność przekazania wiedzy, za to przy wielu ograniczeniach, bez wynagrodzenia, przy jednoczesnym oczekiwaniu pełnego i kompletnego przekazania wiedzy zamawiającemu zaledwie w ciągu 3 miesięcy jest oczekiwaniem niewspółmiernym i obiektywnie - dla nowego dostawcy - niezwykle wymagającym. To do zamawiającego należy obowiązek umożliwienia nowemu wykonawcy przejęcia wiedzy, nie zaś na odwrót. Powyższe nie dotyczy wykonawcy A. P. S.A., bowiem po stronie tego wykonawcy co do zasady nie istnieje konieczność stworzenia procedur, dokumentacji i narzędzi, z których wykonawca korzysta przy świadczeniu usług i przeniesienia praw do tychże utworów na zamawiającego (bowiem wszystkie te elementy wykonawca A. P. S.A. już posiada), co ponownie wskazuje na uprzywilejowaną pozycję tego wykonawcy. Zgodnie z art. 7 ustawy na zamawiającym ciąży obowiązek takiego sformułowania warunków postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby warunki te nie eliminowały określonej grupy wykonawców z udziału w postępowaniu, ani też aby nie stwarzały określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. Tym bardziej takiej uprzywilejowanej pozycji nie można stwarzać określonemu wykonawcy, a taka uprzywilejowana pozycja została stworzona na korzyść dotychczasowego dostawcy. Zamawiający w celu dochowania zasady wynikającej z art. 7 ustawy zobowiązany jest zatem do takiego ukształtowania warunków postępowania, które niwelowałyby przewagę dotychczasowego dostawcy wynikająca z faktu świadczenia przez niego aktualnie usług objętych przedmiotowym postępowaniem. Nadmierne wymagania w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją zamówienia - Załącznik nr 10 do Umowy. Zgodnie z wymaganiami postawionymi wykonawcom na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał dołączenia do wniosku listy 23 osób - specjalistów, którzy posiadają właściwe kompetencje do realizacji przedmiotowego zamówienia. Pierwotnie, zamawiający również żądał dołączenia do wniosku listy 80 osób, jednak zmniejszył swoje wymagania w stosunku do personelu wykonawców. Odwołujący E. podkreślił, że istotą postępowań dwuetapowych jest weryfikacja podmiotowa wykonawcy na pierwszym etapie postępowania, a na kolejnym ocena ofertowanych przez niego produktów i usług (weryfikacja przedmiotowa). Zamawiający po raz kolejny, tylko na innym etapie postępowania, wraca do swoich wygórowanych i nadmiernych warunków w zakresie osób dedykowanych do realizacji zamówienia. Wykonawca zwraca uwagę na okoliczność, że zgodnie z Artykułem 3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający określił, że wykonawca oświadcza, że: „posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodna z wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem funkcji określa Załącznik 10" Odwołujący podkreśla, że ww. listy nie są tożsame. Wykaz funkcji określony w załączniku nr 10 do Umowy jest ponad trzykrotnie bardziej obszerny od załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykaz znajdujący się w załączniku nr 10 zawiera 39 funkcji i 80 osób, podczas gdy ten dołączony do wniosku zawierał wyłącznie 23 osoby/funkcje. Jedynie na marginesie odwołujący zauważył, że sam termin obsadzenia funkcji konkretnymi osobami jest przez zamawiającego traktowany bardzo dowolnie. Według ww. artykułu 3 ust. 1 pkt 1 Umowy nazwiska dedykowanych specjalistów mają być skonkretyzowane i przypisane do funkcji jeszcze przed podpisaniem Umowy. Tymczasem zgodnie z Artykułem 3 ust 2 pkt 6 Umowy, wykonawca zobowiązuje się do: „powołania z Dniem rozpoczęcia świadczenia Usług struktur organizacyjnych i stanowisk, obsadzenia ich odpowiednio kwalifikowanym Personelem oraz udzielenia przedstawicielom Wykonawcy odpowiednich do pełnionych ról pełnomocnictw i upoważnień określonych w Procedurach dla realizacji Umowy (Załącznik 2), Zasadach zlecania i odbioru Usług dodatkowych i jednostkowych zgłoszeń Usług serwisowych (Załącznik 9) oraz w Procedurach eksploatacyjnych". Dodatkowo, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, pkt 7 ppkt 1: „Z Dniem zawarcia Umowy, dla każdej Usługi utrzymania opisanej Metryką Usługi Wykonawcy, Strony wyznaczą Osoby Wiodące Usług (po jednej osobie ze strony odpowiednio, Wykonawcy - Dostawcę Usługi IT i ze strony zamawiającego - Odbiorcę Usługi IT), których zadaniem jest bieżący nadzór nad poprawnym funkcjonowaniem Usług utrzymania. Wykaz tych osób z przypisaniem do Metryk Usług Wykonawcy umieszczony będzie w rejestrze Osób Wiodących Usług, utrzymywanym i aktualizowanym przez zamawiającego". To wewnętrzne sprzeczności, które mogą powodować nieprawidłowości na etapie realizacji Umowy. Niezależnie od powyższego, odwołujący E. wskazał, że zwiększenie pierwotnych wymagań na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne i stanowi nadużycie przez zamawiającego pozycji dysponenta postępowania w sprawie zamówienia, tym bardziej, że zamawiający już raz bardzo dokładnie zbadał potencjał osobowy odwołującego i pozostałych wykonawców. W tym miejscu Wykonawca pragnie odwołać się do treści informacji o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKD/KND/68/2010, w treści której jednoznacznie stwierdzono, że: „zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po rozstrzygnięciu postępowania, jednak nie później niż przed podpisaniem umowy na realizację przedmiotu zamówienia, przedstawił wykaz urządzeń radiowych (...) Żądanie przedmiotowych dokumentów przed podpisaniem umowy oznacza także, że zamawiający uzależniał udzielenie przedmiotowego zamówienia od przedstawienia tych dokumentów przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. (....) Z dokonanych w trakcie kontroli ustaleń wynika, że zamawiający przewidział dodatkową weryfikację zdolności wykonawcy w zakresie dysponowania wymaganymi uprawnieniami i potencjałem technicznym, również po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. (....) Reasumując należy stwierdzić, iż żądanie przedłożenia wskazanych dokumentów dopiero przed zawarciem umowy, a nie w wyniku ustanowienia stosownych warunków udziału w postępowaniu, skutkowało naruszeniem art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy". Powyższa kontrola dotyczyła więc sytuacji, w której zamawiający postanowił zweryfikować potencjał techniczny wykonawcy już przed upływem składania ofert, a więc analogicznie jak potencjał osobowy w przedmiotowym postępowaniu. Zdolności wykonawcy miały być weryfikowane już po wyborze oferty najkorzystniejszej, co uznano za całkowicie niedopuszczalne i naruszające przepisy ustawy . W tym miejscu odwołujący E. podkreślił, że nie neguje potrzeby zweryfikowania przez zamawiającego, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje odpowiednim personelem, jednak podkreślił, że obecny etap postępowania, a także etap po wyborze oferty najkorzystniejszej nie są właściwe do takich działań. Tym bardziej, że zamawiający znacznie poszerzył swoje wymagania w stosunku do tych stawianych wykonawcom na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyniąc je nadmiernymi. Jest to działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowań. O nadmierności żądania świadczy chociażby okoliczność, że przy okazji poprzedniego zamówienia dotyczącego analogicznego przedmiotu zamówienia zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu przez wykonawców zespołem około 80 specjalistów (podobnie jak czyni to teraz). W postępowaniu wpłynęła wyłącznie jedna oferta - oferta wykonawcy obecnie realizującego na rzecz zamawiającego usługę. Oczekiwany poziom świadczenia usług (SLA). Zgodnie z treścią załącznika nr 8 do Umowy zamawiający oczekuje, aby przez cały czas realizacji Umowy w sprawie zamówienia SLA było utrzymywane na poziomie 100%. SLA oznacza „Service Level Agreement", a więc Umowa przewidująca SLA 100%, to nic innego jak Umowa, która przewiduje poziom świadczenia usług wynoszący 100%, a więc nie dopuszcza żadnego błędu bądź niedotrzymania ustalonych czasów działania. W praktyce jest to Umowa, wtoku realizacji której wykonawca nie może nawet w najmniejszym stopniu dopuścić się jakiejkolwiek nieprawidłowości. Jest to, w ocenie odwołującego E., wymaganie obiektywnie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 KC, ponieważ wymaganie może zostać niedotrzymane na skutek okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy i spowodowanych np. działaniami zamawiającego, czy osób trzecich, czy też innych przeszkód obiektywnych (np. zmiana jakichś regulacji prawnych), na które odwołujący nie będzie mieć wpływu. Wykonawca musi mieć jakikolwiek margines tolerancji, który nie spowoduje, że najmniejszy błąd w toku realizacji Umowy, nawet niezawiniony przez niego, stanie się równoznaczny z nieprawidłową realizacją zamówienia. Powołał poglądy doktryny Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej, Warszawa 2006: Także orzecznictwo podnosi, iż fakt niemożności wykonania świadczenia przez żadnego z wykonawców stanowi umowę o świadczenie niemożliwe. Tak m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w P. z dnia 27 maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992/12/90: Odwołujący podkreślił, że zamawiający powinien zostawić wykonawcom chociaż 1-2% margines tolerancji związany z poziomem SLA. Obecny kształt wymagań w tym zakresie niesie ze sobą zbyt duże ryzyko po stronie wykonawcy i uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego. Zgodnie z treścią Artykułu 5 ust. 33-36 Umowy zamawiający oczekuje, że wykonawca zobowiąże się nie zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy, przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy. Zamawiający nie zapewnił jednak jakichkolwiek informacji pozwalających na oszacowanie wykonalności tego zobowiązania czy jego zakresu, w szczególności nie przedstawił ani nie zobowiązał się do przedstawienia listy osób objętych takim zakazem. W ocenie odwołującego, zamawiający zawarł w Umowie postanowienia nadmierne, ale również nieprecyzyjne, niejasne i niedookreślone, takie jak „faktyczne powierzenie wykonywania obowiązków". Takie formułowanie postanowień Umowy może budzić liczne wątpliwości interpretacyjne i nie daje wykonawcy możliwości oceny jakie osoby podlegają przedmiotowemu zakazowi. Fakt rzeczywistego powierzenia osobie przez zamawiającego wykonywania obowiązków może być nieznany wykonawcy, a co za tym idzie nie ma on możliwości oceny czy dana osoba podlega zakazowi wskazanemu w przedmiotowym zapisie czy nie. Odwołujący E. wskazał, że powołane postanowienie ma charakter dyskryminujący w odniesieniu do osób, wobec których ustał stosunek pracy z zamawiającym, wyrażony za pomocą sformułowania: „Zakaz dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy” Powyższa kwestia jest niezwykle istotna z uwagi na fakt, że wiąże się bezpośrednio z obowiązkami wykonawców w Postępowaniu oraz ma wpływ na ich odpowiedzialność (m.in. z tytułu niezrealizowania/nieprawidłowego zrealizowania Umowy). Dodatkowo może zostać oceniona jako naruszająca w zasadę swobody zatrudnienia, bowiem może uniemożliwić pracownikowi zamawiającego podjęcie zatrudnienia u wybranego przez niego pracodawcy. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający zobligowany jest przestrzegać podstawowych reguł przewidzianych w ustawie . Zgodnie z art. 29 ustawy , zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt XIX Ga 214/08, wyrok Sądu Okręgowego w G. z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06. Aktualne postanowienia Umowy przez swoją niejasność i nieprecyzyjność naruszają art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy i prowadzą do sytuacji, w której zarówno zamawiający, jak i każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia może dokonać odmiennej ich wykładni, co jest całkowicie niedopuszczalne. W tym miejscu odwołujący E. wskazał, że w przypadku dokładnego i jednoznacznego zdefiniowania/opisania wymagań mógłby zabezpieczyć się odpowiednio od przewidzianych przez Umowę ryzyk i rzetelnie skalkulować cenę oferty, która byłaby racjonalna i ukształtowana na poziomie dającym odwołującemu możliwość dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. 6. Przenoszenie praw Zgodnie z Artykułem 6 ust. 8 Umowy, zamawiający wskazał, że: „Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich praw majątkowych, Wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust. 3- 7." Powyższe w ocenie odwołującego E. oznacza, że zakres przedmiotu Umowy w odniesieniu do zobowiązania wykonawcy dotyczącego majątkowych praw autorskich do utworów może być różny w zależności od tego kto będzie stroną Umowy zawartej z zamawiającym lub w zależności od tego, w jakim kraju powstanie utwór dostarczony zamawiającemu. Takie zróżnicowanie jest niedopuszczalne w rozumieniu prawa zamówień publicznych. Co więcej może ono wprost powadzić do sytuacji w której złożone oferty będą zupełnie nieporównywalne z uwagi na to, że potencjalne zapewnienie przeniesienia majątkowych praw autorskich na zamawiającego będzie bez wątpienia bardziej kosztowne niż zapewnienie dla niego innych praw o słabszym skutku. Wprowadzanie takiego zapisu jest tym bardziej niezrozumiałe, iż Umowa w ramach przedmiotowego postępowania poddana jest prawu polskiemu, które dopuszcza możliwość przenoszenia majątkowych praw autorskich, co tym bardziej nie uzasadnia różnicowania zakresu zobowiązań poszczególnych wykonawców. 7. Odpowiedzialność za działania i zaniechania osób trzecich. Zgodnie z Artykułem 8 ust. 4 Umowy, zamawiający wskazał, że: „Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub 2) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub 3) wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi odpowiedzialności. wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 6 ust 2 pkt 14, z zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach określonych w Załączniku 2 (Procedura POI)". Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że wykonawcę obciąży odpowiedzialność powstała również na skutek:
10. a)działań zamawiającego,
11. b)działań podmiotów trzecich, za które działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, o ile doszło do nich z przyczyn chociażby częściowo leżących po stronie zamawiającego. Ograniczenie możliwości zwolnienia się przez wykonawcę z odpowiedzialności powstałej na skutek działań zamawiającego i jego partnerów handlowych jedynie w przypadku, w którym przyczyny leżą wyłącznie po stronie zamawiającego stanowi w ocenie odwołującego rażące nadużycie pozycji zamawiającego w postępowaniu i naruszenie zasady równowagi stron stosunku prawnego. Brak dowolności zamawiających w kształtowaniu wzoru umowy, wynika z art. 14 ustawy . Cywilistyczny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zezwala zatem zamawiającemu na kształtowanie jej treści z przekroczeniem granicy swobody umów zawartych w art. 353

(1)KC. Także orzecznictwo KIO wskazuje na brak całkowitej swobody zamawiającego w kształtowaniu wzoru umowy. Takie stanowisko KIO zajęta m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt 2649/11. Niezależnie od powyższego, wobec wszystkich przedstawionych okoliczności i jedynie na marginesie odwołujący E. podniósł również, że działania zamawiającego polegające na sprzecznym z przepisami ustawy ustaleniu treści Umowy naruszają również art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący E. po zapoznaniu się z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie oraz dokonaną modyfikacją treści siwz oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1, 2, 3 i 10, stąd Izba przedstawiając stanowisko procesowe zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie pominęła jako niesporne argumenty zamawiającego do zarzutów wycofanych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego E. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. zamawiający wskazał, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zastosowanie ustawa w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. Na skutek dokonanej przez zamawiającego w dniu 22 maja 2017 r. modyfikacji postanowień siwz w tym wzoru umowy i jej załączników (pismo datowane na 19 maja 2017, znak:993200/271/IN-311/2017) część zapisów siwz będących podstawą formułowanych przez odwołującego E. w odwołaniu zarzutów uległo usunięciu lub całościowej modyfikacji Czynność modyfikacji postanowień siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników jest skuteczna z chwilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania]. W takiej sytuacji poprzednie zapisy tej dokumentacji stają się nieaktualne. Tym samym w chwili rozstrzygania odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą zdaniem zamawiającego, mamy do czynienia z innym stanem faktycznym, niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty na poprzednio obowiązujących postanowieniach siwz, po dokonaniu ich modyfikacji, straciły swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stały się bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, iż działanie zamawiającego polegające na zmianie siwz po terminie wniesienia odwołania jest nie tylko uzasadnione ekonomiką postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ale również jest w pełni zgodne z przepisami prawa. Przepisy ustawy nie wiążą bowiem z wniesieniem odwołania na treść siwz skutku zawieszającego postępowanie. Skutek taki przewidziany jest jedynie w przypadku czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publicznego poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Zgodnie z art 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Oznacza to w ocenie zamawiającego, że w sytuacji, gdy dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz uwzględniła żądanie lub postulat odwołującego E., rozpatrywanie zarzutu odnoszącego się do tego postanowienia staje się bezprzedmiotowe. Natomiast w przypadku zarzutów odnoszących się do częściowo zmodyfikowanych zapisów, o ile pozostają aktualne mimo zmiany brzmienia tych zapisów i nie zostały przez odwołującego E. cofnięte, powinny być rozpatrzone ale w odniesieniu do stanu ustalonego w toku postępowania, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji a nie stanu poprzedniego. Rozstrzyganie co do zapisów siwz, które stały się nieaktualne i mają, co najwyżej znaczenie historyczne było działaniem Irracjonalnym 1 niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do nieistniejących już zapisów siwz stoi w sprzeczności z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy , który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy , które miało wpływ lub może mieć Istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu na pewno nie miały i nie będą mieć zapisy historycznie, które już w żaden sposób nie wiążą zarówno zamawiającego jak i uczestników postępowania. Powyższe potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r., KIO 2014/15, a także wyroki z dnia 2016-01-05, KIO 2707/15, z dnia 2015-12-04, KIO 2546/15 z dnia 2015-06-11, KIO 1124/15, z dnia 2015-10-27, KIO 2191/15. W świetle powyższego dokonane przez zamawiającego w trakcie trwania postępowania modyfikacje siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników, nie stanowią czynności podjętej przez zamawiającego równoznacznej z uwzględnieniem odwołania w trybie art 186 ust 2 ustawy . Przepisy ustawy w brzemieniu sprzed nowelizacji nie przewidują częściowego uwzględnienia odwołania, a jedynie z taką czynnością zamawiającego wiążą się odpowiednie skutki prawne w postaci umorzenia odwołania. Skoro ustawodawca nie umożliwił zamawiającemu częściowego przyznania racji odwołującemu zamawiający w niniejszym postępowaniu odwoławczym podkreślił, iż nie dokonuje uwzględnienia odwołania lecz dokonuje czynności w postępowaniu w zakresie przewidzianym przez prawo. Zamawiający zawrócił uwagę, iż czynności podjęte przez zamawiającego umożliwiają odwołującemu E. cofnięcie odwołania w trybie art 187 ust 8 ustawy w przypadku uznania, iż z uwagi na zmianę stanu faktycznego jego interes nie jest zagrożony. Mając na uwadze powyższe w niniejszej odpowiedzi na odwołanie w części .„uzasadnienie" zamawiający zaznaczył, które modyfikacje zostały dokonane w sposób zbieżny z żądaniami odwołującego E. i które przez to zarzuty należy uznać za bezprzedmiotowe. Jednocześnie w zakresie modyfikacji częściowych lub niezgodnych w całości lub w części z zarzutami odwołującego E., zamawiający wskazał te modyfikacje z jednoczesnym merytorycznym odniesieniem się do zarzutu odwołującego E. Uzasadnienie Zarzuty dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego 4. Zarzut zbyt krótkiego okresu przejściowego Zamawiający wskazał, iż podany w art. 16 ust 1 umowy okres 9 miesięcy jest terminem wystarczającym do prawidłowego przejęcia systemu w całości i świadczenia w jego ramach Usług utrzymania. odwołujący E. jako profesjonalista, mając odpowiednie zaplecze osób, potencjału wiedzy i doświadczenia powinien być w stanie w zaistniałych warunkach i okolicznościach dokonać sprawnego i pełnego przejęcia systemu. Znamiennym jest, iż okres tranzycji nie był w żaden sposób kwestionowany przez innych uczestników postępowania, którzy podobnie jak odwołujący E. złożyli odwołania na treść siwz, a którzy będą również zobligowani do przejęcia systemu. zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego E., iż standardem na rynku IT jest przejmowanie usług w okresie 12 miesięcy, W ocenie zamawiającego na rynku IT pojawiają się znacznie krótsze okresy przejęcia systemów I tak tytułem przykładu można przywołać chociażby postępowania dotyczące: 1. „Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW)"} znak sprawy: BA-F-H-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA- F-II-3710- 5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości. zamawiający przyjął 30 dniowy okres przejściowy (liczony od przekazania kodów źródłowych i dokumentacji systemu (w obu przypadkach - Tom II siwz Wzór umowy § 2 ust. 20). 2. „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego Agencji ~~ SIA (ZSZiK, lACSpIus, GIS, SIZ, PZISIplus, PA)" - prowadzone przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. zamawiający, ustalił okres przejściowy na pierwsze 5 miesięcy obowiązywania umowy (Wzór umowy § 2 ust 5). Zamawiający zgodził się z twierdzeniem, iż każdorazowo okres przejęcia systemu wyznacza złożoność procesu przejęcia, zastany stan systemu jak i stan posiadanej do niego dokumentacji. W przypadku niniejszego postępowania wobec dysponowania pełną i usystematyzowaną dokumentacją systemu jak i o dodatkową asystą wsparcia świadczoną przez zamawiającego i dotychczasowego wykonawcę usług, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu jako podmiot profesjonalny, przy zachowaniu należytej staranności powinien być w stanie przejąć w całości system w okresie nie dłuższym niż 9 miesięcy. Okres przejęcia Usług został wyznaczony przez pryzmat obiektywnych potrzeb zamawiającego, jako dysponenta zintegrowanego systemu informatycznego. System ten ma kluczowe i strategiczne znaczenie dla funkcjonowania systemu ubezpieczeń społecznych w kraju. Sprawne a zarazem możliwe szybkie przejęcie jest niezwykle potrzebne, aby zachować ciągłość pracy systemu i jego niezawodność przy wypłacie świadczeń. zamawiający pozostawia okres 9 miesięcy na zaznajomienie się z systemem, stopniowe lub całościowe (w zależności od możliwości i umiejętności wykonawcy) przejęcia Usług wsparcia i utrzymania systemu, co jest okresem służącym w gruncie rzeczy wykonawcy, a nie zamawiającemu. Jest to czas, w którym zamawiający nie otrzyma ekwiwalentnych świadczeń bowiem nie otrzyma rezultatu w postaci kompleksowego utrzymania systemu. Wydłużanie tego okresu w żaden sposób nie leży w interesie zamawiającego. Okres przejściowy wyznaczony na okres aż 9 miesięcy (przy 48 miesiącach świadczenia Usług właściwych) pozwoli zdaniem zamawiającego wykonawcy prawidłowo przygotować się do pełnienia swoich funkcji, a przy dołożeniu należytej staranności oraz wiedzy i doświadczenia, jako profesjonalisty winien wystarczyć do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wniósł o oddalenie żądania odwołującego Enterprise zmiany zapisu rozdziału VII siwz ust III pkt 3 ppkt 3.4.2. oraz art 16 ust. 1 umowy przez wydłużenie okresu przejmowania Usług z 9 miesięcy na 12 miesięcy. 5. Zarzut braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z Wykonawcą w procesie przekazania wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w postaci skutecznego przekazania wiedzy Wykonawcy a zatem obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaru świadczenia usług (str. 20-23 Odwołania), Zgodnie z art 16 ust 6 umowy zamawiający w ramach umowy zobowiązuje się zapewnić asystę obecnego wykonawcy usług w wymiarze 100 dni roboczych w celu przekazania wiedzy w zakresie świadczenia usług wsparcia i utrzymania systemu KSI. Zgodnie z art 16 ust 7 zamawiający zapewni wykonawcy transfer posiadanej przez niego wiedzy. Dodatkowo w art 4 ust 1 pkt 4, 6 zamawiający zobowiązuje się do zapewnienia możliwości korzystania przez wykonawcę z Konsultacji utrzymaniowych oraz zapewnienia współdziałania innych wykonawców w zakresie zgodnym z dokumentami kontraktowymi oraz Macierzą odpowiedzialności. Wykonawca będzie miał zatem do dyspozycji nieograniczone konsultacje ze strony zamawiającego, potrzebne konsultacje ze strony Innych wykonawców, a także dodatkowe konsultacje ze strony aktualnego wykonawcy świadczącego usługi utrzymania K. Zamawiający w tym miejscu podkreślił, że zobligowanie się do zapewnienia konsultacji dotychczasowego wykonawcy usług ma charakter ponadstandardowy jeżeli chodzi o umowy utrzymania systemów IT. Świadczenia te maja charakter dodatkowy i nie są konieczne do prawidłowego przejęcia Usług utrzymania. Zamawiający wskazał, iż odwołujący E., jak i pozostali wykonawcy ubiegający się o to zamówienie, są podmiotami profesjonalnymi dysponującymi odpowiednimi potencjałami, w tym wiedzy i doświadczenia. Procedura przejęcia systemu, jak i świadczenie Usług utrzymaniowych w ramach umowy, winno nastąpić w oparciu o przekazaną i posiadaną na etapie realizacji umowy Dokumentację dotyczącą systemu K. w tym kody źródłowe, procedury eksploatacyjne, administracyjne dotyczące K. ZUS, standardy IT ZUS, dokumentację projektową w tym opis architektury K. ZUS. Wszelkie konsultacje w tym obecnego wykonawcy należy traktować jako elementy dodatkowe wspomagające wykonawcę, a nie zastępujące jego wiedzę czy warunkujące odpowiedzialność w ramach umowy. Nie sposób jest zatem w ocenie zamawiającego uznać, że nieprzekazanie wiedzy lub nierzetelne przekazanie wiedzy przez obecnego wykonawcę usług może być traktowane jako działanie zwalniające z odpowiedzialności przejmującego system wykonawcy bowiem ten, jako podmiot profesjonalny, winien we własnym zakresie dokonać odpowiedniego przejęcia w oparciu o przekazaną dokumentację systemu. Zobowiązanie obecnego wykonawcy umowy utrzymaniowej systemu K. do świadczenia konsultacji ma więc charakter dodatkowy I wspierający wykonawcę, a nie umożliwiający ograniczenie lub wyłączenie jego odpowiedzialności za zobowiązania umowne. Świadczenie dodatkowych usług konsultacyjnych ma jedynie wspomóc nowego wykonawcę we wdrożeniu się w system, a nie wyręczyć go ze zobowiązań umownych, których podejmuje się świadomie na własną odpowiedzialność 1 ryzyko otrzymując za to ekwiwalentne wynagrodzenie. Co więcej, w ocenie zamawiającego wymiar 100 dni roboczych na świadczenie konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę jest czasem wystraczającym do wsparcia i pomocy Wykonawcy w przejęciu systemu. Zobowiązanie do świadczenia tego typu pomocy wynika z zawartej uprzednio umowy z umowy nr 1035478 z dnia 9 października 2013 r. dotyczącej wsparcia eksploatacji 1 utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego K. ZUS (Znak sprawy: TZ/370/4/13), zawartej z dotychczasowym wykonawcą (A. P. SA), za którą zamawiający zobowiązany będzie wyłożyć dodatkowe środki w kwocie przeszło 400 tys. zł. Wszelkie zmiany wymiaru czasu trwania konsultacji nie są zatem możliwe w ramach prowadzonego postępowania, bowiem zamawiający związany jest zapisami zawartej uprzednio ww. umowy. Nie zmienia to jednak faktu, iż na podstawie umowy zamawiający zobowiązał się do świadczenia wsparcia na rzecz wybranego wykonawcy oraz przekazania mu wiedzy w zakresie niezbędnym do świadczenia usług utrzymania. Przewidział również mechanizm wsparcia wykonawcy przez innych wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowy z zakresu IT zdefiniowane w umowie (Konsultacje utrzymaniowe). W ocenie zamawiającego powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że zamiarem zamawiającego nie jest obarczenie wykonawcy wszelkim niewspółmiernym ryzykiem jak i nałożeniem na niego niekorzystnych obowiązków. Wykonawca jako świadczeniodawca w ramach umowy, zgodnie z zasadami kontraktowymi winien ponosić pełną odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania, a nie próbować tę odpowiedzialność przenieść na osoby trzecie. To on składając wniosek o udział w postępowaniu, a następnie ofertę oświadcza, że jest w stanie wykonać należycie przedmiot zamówienia, ma odpowiednie do tego kwalifikację i wiedzę. Nie powinien jednak oczekiwać, że ktoś inny mu tę wiedzę uzupełni lub przekaże i jednocześnie przejmie na siebie odpowiedzialność za jakość i skutek udzielonych konsultacji. Zarzut dot. treści art. 3 ust 2 pkt 17 umowy dot. przekazania know-how wykonawcy świadczy o niezrozumieniu przez odwołującego E. treści kwestionowanego przepisu. zamawiający wyjaśnia, że obowiązku przeniesienia w całości know-how, kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów oraz narzędzi nie wymaga od wykonawcy wejścia w posiadanie całości know how wymaganej w ramach umowy w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług ponieważ dotyczy on know-how wytworzonego w tym czasie przez wykonawcę. Zamiarem zamawiającego jest sukcesywne pozyskiwanie know-how, kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów oraz narzędzi tworzonych w trakcie realizacji umowy przez wykonawcę w taki sposób, aby w okresie realizacji umowy tj. 48 miesięcy posiąść w całości ww. elementy. W terminie pierwszych 3 miesięcy z przyczyn oczywistych wykonawca nie będzie w stanie przekazać wymaganych dokumentów i know how ale jego obowiązkiem jest ich sukcesywne przekazywanie począwszy od 3 miesiąca rozpoczęcia świadczenia usług. W celu rozwiania wszelkich wątpliwości zamawiający dokonał modyfikacji art. art. 3 ust 2 pkt 17) w sposób, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi powinno nastąpić każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w ostatnim kwartale realizacji przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu umowy. Tym samym obawy odwołującego E., iż nie zdoła wywiązać się z obowiązku przekazania całości Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi już w pierwszym kwartale od rozpoczęcia świadczenia usług są całkowicie bezpodstawne. Powyższe wymogi dotyczą każdego z wykonawców niezależnie, który z nich przejmie system. Wobec powyższego całkowicie niezasadne i niezrozumiałe są zarzuty odwołującego E. jakoby A. P. SA miało przewagę w tym zakresie, skoro każdy podmiot niezalenie od swojej pozycji w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług przekaże w całości know-how do wytworzonych w tym czasie dokumentów. Argument, że dotychczasowy wykonawca posiada w większości wytworzoną dokumentację, a zatem i know how w żaden sposób nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy. Nie sposób jest też zdaniem zamawiającego uznać, że zamawiający sprecyzował przez to bliżej nieokreślone przez odwołującego E. „warunki postępowania" które eliminują określoną grupę wykonawców. Zamawiający nadmienił, iż warunki udziału w postępowaniu były badane na innym jego etapie a czas na ich ewentualne zaskarżenie upłynął. Zamawiający wniósł o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 3 ust 2 pkt 17 umowy przez zobowiązanie wykonawcy do przekazania know how nie później niż w dniu zakończenia okresu świadczenia usług w ramach umowy. Zamawiający podkreślił ponownie w tym miejscu, iż z uwagi na ogrom materiału do przekazania zależy mu na sukcesywnym pozyskiwaniu know how począwszy od 3 miesiąca rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wniósł również o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 16 ust. 6 i 8 oraz art. 4 ust. 1 pkt 4 umowy z uwagi, iż ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za jakość przekazanych mu konsultacji jest żądaniem nadmiernym, za daleko idącym i niespełniającym celu umowy. Z uwagi na przedstawione wyżej argumenty, a także na pomocniczy i dodatkowy charakter konsultacji wykonawca nie może wyłączać swojej odpowiedzialności wynikającej z umowy. Dodatkowo podkreślił, iż zamawiający dokonał częściowej modyfikacji Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 3 ust 2 pkt 17 w zakresie, w jakim wskazuje odwołujący E. w pkt. 5a na stronie 4 i 5 Odwołania przez usunięcie żądania uzyskania rezultatu w przekazywaniu know how „bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub Innego podmiotu”. Zapis otrzymuje brzmienie: Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 3 ust. 2 pkt 17) otrzymuje brzmienie: BYŁO: 17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub innego podmiotu i będą zawierać w szczególności:

1. a)Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 15, który stosuje się odpowiednio,
2. b)dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
3. c)dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
4. d)informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy Rozwiązań),
5. e)narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
6. f)informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez Wykonawcę w ramach Metryk,
7. g)informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez Wykonawcę w ramach Metryk,
8. h)dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury administrowania oraz eksploatacyjne, Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww. Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know- how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art. 3 ust 2 pkt. 17 umowy, jeżeli ww. Know-how, procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do którego autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich udostępnienia zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do ww. Utworów oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na zasadach określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do korzystania i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach, dokumentach lub narzędziach na zasadach określonych wart 6, Wykonawca zobowiązuje się uzyskać od twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego, jego następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw osobistych w jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio." JEST: 17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust. 3, każdorazowego utrwalania (w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach tych Metryk Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk i będą zawierać w szczególności:
9. a)Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 15, który stosuje się odpowiednio,
10. b)dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
11. c)dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
12. d)informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy Rozwiązań),
13. e)narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
14. f)informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez Wykonawcę w ramach Metryk,
15. g)informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez Wykonawcę w ramach Metryk,
16. h)dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury administrowania oraz eksploatacyjne. Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww. Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know- how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art 3 ust 2 pkt 17 umowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w ostatnim kwartale realizacji przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu umowy. Jeżeli ww, Know-how, procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do którego autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich udostępnienia zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do ww. Utworów oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na zasadach określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do korzystania i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach, dokumentach lub narzędziach na zasadach określonych w art. 6. Wykonawca zobowiązuje się uzyskać od twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego, jego następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw osobistych w jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio." 6. Zarzut nadmiernych wymagań w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją zamówienia- Załącznik nr 10 (str. 23-26 Odwołania) Zamawiający dokonał następujących modyfikacji wzoru umowy: W Art. 8 Załącznika nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany w ust. 1 pkt 8a) o następującym brzmieniu: 8a) „przedstawienia kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego wymagania wskazane w Załączniku 10, w wysokości 10.000,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;" W Art. 16 Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany ust 3as w następującym brzmieniu: ust 3a. „W terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca przedstawi w formie pisemnej zaktualizowany wykaz Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, w tym również w zakresie funkcji i osób nie podlegających weryfikacji na etapie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Personel Wykonawcy musi spełniać wymagania określone w Załączniku 10. W przypadku gdy wykaz Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w Załączniku 10 zamawiający w terminie 7 dni wzywa Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wezwanie nie powoduje spoczywania terminu określonego w zdaniu pierwszym." W Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy w Art. 13 ust. 2 zostaje dodany pkt 41, w następującym brzmieniu: 3) „(...) opóźnienie w przekazaniu kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego wymagania wskazane w Załączniku 10, przekracza 21 dni." Jednocześnie zamawiający zaznaczył; że zgodnie z treścią modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu z dnia 22 października 2015 r. nr 2015/S 205-372348 informował wykonawców o zespole, jaki będzie wymagany do realizacji przedmiotu zamówienia. Wówczas zapis ten nie był kwestionowany przez odwołującego, mimo że miał już informację o tym, że na etapie zawarcia umowy zamawiający będzie wymagał przedstawienia zespołu liczącego min. 80 osób. Zgodnie z ww. modyfikacją Ogłoszenia pkt 10 brzmi następująco: „ Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie żądania od wykonawców zapewnienia, najpóźniej do chwili podpisania umowy, dedykowanego zespołu osób (do stałej dyspozycji) przez czas trwania umowy. W skład zespołu, liczącego, co najmniej 80 osób, obok osób wykazywanych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą wchodziły osoby o kwalifikacjach niezbędnych dla wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym jedna lub więcej osób do pełnienia w szczególności następujących funkcji: technolog utrzymania usług aplikacyjnych, technolog przetwarzania interakcyjnego, technolog przetwarzania portalowego, technolog systemu z/OS, technolog baz danych Informix, technolog baz danych MS SQL, technolog systemów Microsoft, konsultant wdrożeniowy, konsultant wdrożeń bezpośrednich, trener szkoleniowy, menedżer usług serwisowych, diagnosta, programista dla potrzeb serwisu oprogramowania, specjalista ds. środowisk testowych, technolog business intelligence", Zatem przedmiotowy zarzut zdaniem zamawiającego należy uznać za spóźniony. Na marginesie dodał, iż żądanie dedykowanego zespołu specjalistów do obsługi tak newralgicznego systemu jak K. nie jest wymaganiem szczególnym i nie powinno być traktowane jako wtórne kwalifikowanie wykonawcy w ramach warunków udziału w postępowaniu. Podobne wymagania stawiane są w większości postępowań związanych z utrzymywaniem i obsługą systemów informatycznych w tym min. w postępowaniach „Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW)", znak sprawy; BA-F-II-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA- F-II-3710-5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości. W wyniku wyżej cytowanej modyfikacji zamawiający zmienił wymagania co do czasu przestawienia zespołu dedykowanych specjalistów z daty przed podpisaniem umowy na datę 30 dni od dnia zawarcia umowy. Tym samym zamawiający odsunął w czasie wymóg skompletowania listy osób, które będą realizowały zamówienie, Zdaniem zamawiającego 30 dniowy termin jest terminem najdalej posuniętym. Zamawiający przypomniał, ze w tym samym terminie strony ustalą Koncepcję przejmowania usług. Zasadne jest zdaniem zamawiającego, aby wykonawca kształtując treść Koncepcji przejęcia Usług, która będzie regulowała sposób przejmowania zadań związanych z realizowaniem umowy przez okres 9 miesięcy, wiedział jakim zespołem będzie dysponował. Nie ulega wątpliwości, że zaangażowani w proces przejęcia usług będą specjaliści, którzy następnie będą realizować zamówienie. Tym samym wymóg przedłożenia listy tych osób na tym etapie nie jest nadmiernym ani nie narusza zasad uczciwej konkurencji. Wobec powyższego zamawiający wniósł o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako spóźnionego. Ewentualnie, z ostrożności o jego oddalenie jako bezpodstawnego. 7. Zarzut dotyczący oczekiwanego poziomu świadczenia usług (SLA) (str. 26-27 Odwołania) Zarzut w ocenie zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iż prawidłowe i bezawaryjne działanie systemu K. wymuszone jest newralgicznym i strategicznym znaczeniem dla systemu ubezpieczeń społecznych w kraju. System ten jest odpowiedzialny za pobór składek oraz właściwe ustalenie i dystrybucję świadczeń socjalnych dla wszystkich ubezpieczonych w ramach tego systemu. zamawiający mając na uwadze specyfikę posiadanego sytemu i jego rolę ustalił SLA na poziomie 100%. Poziom ten dotyczy świadczenia usług serwisowych i konsultacji utrzymaniowych określonych w Załączniku nr 8. Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego E. jakoby ustalenie poziomu SLA na poziomie 100% jest niemożliwe do uzyskania przez co czyni to świadczenie nieważne zgodnie z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego nie zasługuje na uwzględnienie. „Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Niemożliwość świadczenia skutkująca nieważnością umowy musi nadto istnieć w chwili jej zawarcia oraz mieć charakter trwały (nieprzemijający), co oznacza, że wedle rozsądnych ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości (tak: Wyrok Sądu Apelacyjnego w S. - I Wydział Cywilny z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa 1146/15). Aby zatem powołać się na ten przepis należy wykazać obiektywną niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek (por. wyrok SN z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt III CSK 217/10; Kidyba A. (red.) Kodeks cywilny, Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, LEX 2014). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, dlaczego 100 % SLA jest niemożliwe do spełnienia, podczas gdy ustalenie dostępności tego parametru na poziomie 99% w jego ocenie będzie już wystarczające. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 grudnia 2011 roku sygn. akt KIO 2544/11 to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania nadmiernoścl lub niemożliwości spełnienia warunku postawionego przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że 100% SLA nie dotyczy dostępności systemu, ale usunięcia 100% incydentów w określonym w czasie. Pojedynczy incydent może być powodem globalnej awarii uniemożliwiającej realizowanie statutowych działań ZUS. Każdy nawet najmniejszy Incydent może zakłócić poważnie pracę systemu i przełożyć się na inne awarie, toteż wymagane jest 100% gotowości w przejmowaniu zgłoszeń i rozwiązywania incydentów. zamawiający z przyczyn obiektywnych nie może się zgodzić na „nierozwiązywanie" kilku procent błędów ponieważ nawet 1% nierozwiązanych błędów wpływa negatywnie na funkcjonowanie K. Utrzymanie 100% SLA wymagane jest jedynie dla obsługi incydentów (oznacza że przez jakiś czas usługa będzie niedostępna na czas rozwiązywania incydentów) dla pozostałych metryk SLA są niższe tak jak wymienione w Załącznik nr 3. Tym czasem wykonawca wskazuje jedynie, iż dotrzymanie usług serwisowych i konsultacyjnych na poziomie 100 % będzie niemożliwe nie wskazując dlaczego, ani nie podając ani jednego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie zamawiającego świadczenia serwisowe i konsultacyjne wymienione w załączniku nr 8 są możliwe do spełnienia i nie stanowią świadczenia niemożliwego bowiem określają one jedynie gotowość wykonawcy do przyjęcia i naprawy błędów w określonych przedziałach czasowych jak i konsultacji utrzymaniowych np. dla konsultacji utrzymaniowych: Czas konsultacji ≤ 110 godzin Czas liczony od momentu wysłania zapotrzebowania przez CS wykonawcy do momentu przekazania do CZ zamawiającego rezultatu Konsultacji i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania - Spełnienie wartości parametru dla 100%Zapotrzebowań Przy czym Usługa świadczona jest w dni robocze w godzinach 08:00-16:00, Spełnienie parametru na poziomie 100 % dotyczy przyjęcia zgłoszenia w powyższym czasie, tj. w dni robocze w godzinach 8:00 - 16:00 jak i przesłania rezultatu konsultacji w czasie mniejszym niż 110 godzin (4 pełne doby). W przypadku usług serwisowych wymagalność na poziomie100% dotyczy min. obsługi incydentów tj: Parametry usługi kategoria ODI.OB1, nazwa parametru - Incydent Niski, wartość parametru <=110 godzin sposób spełnienia / opis parametru Czas liczony od momentu wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez Wykonawcę w ramach usługi, definicja spełnienia parametru – Spełnienie wartości parametrów dla 100% Zgłoszeń, Symbol parametru 0DI.0B2, nazwa parametru- Incydent Krytyczny, , wartość parametru <= 12 godzin sposób pomiaru/opis parametru - UU2017__USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania. Symbol parametru ODI.0B3 nazwa parametru - Incydent Krytyczny (wsad), wartość parametru- <= 6 godzin, sposób pomiaru, opis parametru - Czas liczony od momentu wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez Wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania, definicja spełnienia parametru – spełnienie wartości parametrów dla 100% zgłoszeń. Parametry usługi UU2017JJSM. ODI rozliczane są zgodnie z kalendarzem jej świadczenia dla Zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście usług; UU.WSADJD, UU_WSAD_S; UU_ WSAD_P; UU_WSAD_PUW, UU_MWD#GQ, UU_PIN#O0; UU_PUB#0O; UUJPUB_TER#00, UU_RDB#00, UU_WAO#00; UU_WAO_TER#00, UU_DBF#00,UU_DBF_TER#00 parametry rozliczane są w trybie 24/7/365, O ile spełnienie takich parametrów może być trudne i uciążliwe dla wykonawcy to z pewnością w ocenie zamawiającego nie przesądza o tym że jest to świadczenie niemożliwe do wykonania. zamawiający ma świadomość wystąpienie ewentualnych trudności w utrzymaniu poziomu świadczenia usług na poziomie 100% ale z pewnością poziom ten nie przesądza o braku obiektywnej możliwości jego utrzymania. Jest to poziom wysoki i wymagający zaangażowania ze strony Wykonawcy ale uzasadnionym z uwagi na charakter zamówienia i z pewnością nie jest to poziom niemożliwym do utrzymania. Na marginesie wskazał, że zamawiający zastrzegł tak wysokie parametry utrzymania usługi jedynie w tych zakresach, w których jest to niezbędne. Dla szeregu usług realizowanych w ramach umowy poziomy dostępności tych usług są określone na znacznie niższym poziomie np.: Wsparcie utrzymania Usługi UUJPUB #00 W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość parametru przyjęto jako ≥ 90% i 94% Wsparcie utrzymania UsługiJJUJ3ZW#00 W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość parametru przyjęto jako ≥ 80% i 98 % oraz 3 godziny Wsparcie utrzymania Usługi UUJDBF#00 W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość parametru przyjęto jako ≥ 94% i 48 godzin. Zamawiający zaznaczył, że żądanie odwołującego E. zmiany poziomu SLA na 98% jest żądaniem w żaden sposób nieuzasadnionym w świetle jedynej argumentacji że 100% jest niemożliwe do utrzymania. Wykonawca nie wskazał żadnego dowodu na możliwość utrzymania SLA na poziomie 98 % ani nie wskazał dlaczego akurat ten poziom będzie w jego ocenie możliwy a zarazem odpowiadający wymogom i potrzebom zamawiającego. 8. Zarzut dotyczący zakazu zatrudniania pracowników zamawiającego (str. 27-28 odwołania). Zarzut odwołującego E. jest zdaniem odwołującego bezpodstawny, zamawiający nie dopatruje się w zapisach art 5 ust. 33-36 umowy naruszenia art 29 ustawy przez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia jak i rzekomej możliwej odmiennej wykładni zapisu przewidującego zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego, Zamawiający podkreślił, że sformułował jasny i precyzyjny zapis, który uniemożliwia odmienne jego interpretacje. Zakaz zatrudniania pracowników i byłych pracowników zamawiającego podyktowany jest troską o utrzymanie zatrudnienia osób posiadających odpowiednią wiedzę i kwalifikację oraz koniecznością zachowania poufności danych i informacji powstałych przy wykonywaniu czynności związanych z realizacją umowy i potencjalnego konfliktu interesów stron. Oczywistym wydaje się, że dany pracownik lub współpracownik jednej ze stron umowy, mając wiedzę dotyczącą strategii biznesowej tej strony, nie może być jednocześnie przedstawicielem drugiej strony. Zapisy wskazane przez zamawiającego są powszechnie stosowane i nie powodują skutków, których doszukuje się odwołujący E. Sam zakaz zatrudniania konkretnych osób - jasno określonych i sprecyzowanych nie powoduje ograniczenia konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców, a doszukiwanie się tutaj potencjalnych dyskryminacji jednostkowych wykracza poza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Co więcej, żądanie odwołującego E. nakazujące przekazanie listy pracowników zamawiającego jest żądaniem sprzecznym z ustawą o ochronie danych osobowych ponadto jest też żądaniem niemożliwym do spełnienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek zbadania i ustalenia przed zawarciem umowy z konkretną osobą czy nie wiąże jej stosunek pracy z zamawiającym. Co do zasady każdy pracodawca uzyskuje uprzednio zgodę kandydata do przetwarzania jego danych osobowych i ma prawo ustalić z jakimi podmiotami wcześniej lub równolegle wiąże ich stosunek prawny. Przekazanie potencjalnej listy osób, które faktycznie wykonują obowiązki związane z realizacją przedmiotu umowy przez zamawiającego jest niemożliwe z uwagi, iż każdorazowo zamawiający musiałby uzyskiwać zgodę na przetwarzanie danych osobowych i przekazanie informacji konkretnym podmiotom (nie tylko odwołującemu E.). Po drugie stworzenie potencjalnej listy pracowników lub byłych pracowników, którzy odeszli lub zamierzają w bliższej lub dalszej przyszłości zmienić prace jest niemożliwe do ustalenia. Reasumując wykonawca dysponuje wystarczającymi narzędziami do ustalenia osób będących pracownikami zamawiającego jak i spełnienia zobowiązań wynikających z art 5 ust 33-36 umowy. Żądanie sposobu zmiany zapisów w sposób zaproponowany przez wykonawcę jest irracjonalny i niemożliwy do spełnienia. Powyższe zapisy spełniają oczekiwania zamawiającego jako dysponenta postępowania, zabezpieczają należycie jego interes i odpowiadają wymogom prawa wobec czego brak jest podstaw do ich usunięcia. 9. Zarzut dotyczący przenoszenia praw autorskich (str. 28-29 Odwołania) Wykonawca zarzuca zamawiającemu bezpodstawne różnicowanie wykonawców w zależności od kraju jego pochodzenia lub kraju pochodzenia oferowanych przez niego produktów. Zapis wskazany w art 6 ust. 8 umowy przewiduje dokonanie najszerszego dopuszczalnego w danym kraju rozporządzenia prawami zamiast przeniesienia autorskich praw majątkowych do wytworzonych w ramach umowy utworów. Zapis ten po pierwsze nie ma celu nieuprawnionego różnicowania wykonawców i powodowania nieporównywalności ich ofert ale dostosowania wymogów w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych do wiążącego strony umowy systemu prawnego. Zamawiający nie neguje, że Umowa jako całość podlega prawu polskiemu, lecz możliwe jest że nie wszystkie utwory wytworzone w jej ramach będą podlegały wyłącznie temu reżimowi prawnemu. Zakres obowiązków wykonawcy w ramach umowy jest bardzo szeroki i obejmuje wykonanie różnych utworów. Zamawiający w art. 6 ust. 3 umowy zastrzegł, że w przypadku wytworzenia w wyniku realizacji Dokumentów kontraktowych jakichkolwiek Utworów, w tym np. programów komputerowych (w szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących Oprogramowanie użytkowe lub Narzędzia Wspomagające zarządzanie IT), dokumentów (w szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących Dokumentację autorską lub Dokumentację zamawiającego) lub innych Produktów, Wykonawca przenosi na zamawiającego, autorskie prawa majątkowe do tych Utworów, z dniem udostępnienia ich zamawiającemu w jakikolwiek sposób, bez ograniczenia co do czasu lub terytorium, w zakresie i na polach eksploatacji określonych w ust 4. Nie ulega wątpliwości że podmioty biorące udział w postępowaniu podlegają prawu polskiemu (w postępowaniu biorą udział polskie spółki kapitałowe zweryfikowane i wybrane w pierwszym etapie postępowania). Zapis ten nie zróżnicuje zatem pozycji prawnej wykonawców i nie tworzy odmiennych zapisów powodujących ich podziały podmiotowe. Każdy z nich zobowiązany jest do przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworów wytworzonych w polskim reżimie prawnym. Co do zasady możliwe jednak jest, że dany utwór wytworzony lub przekazany w ramach umowy np. element oprogramowania komputerowego, narzędzi wspomagających lub Produktów będzie podlegał reżimowi innego państwa i wówczas w zależności od tych regulacji może być hipotetycznie niemożliwy do przeniesienia w drodze zbycia majątkowych praw autorskich. Wówczas na mocy kwestionowanego przepisu konieczne będzie przeniesienie do niego możliwe najszerszych praw, najbardziej zbliżonych do prze