Sygn. akt: KIO 1145/17 WYROK z dnia 22 czerwca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Sylwia Muniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez wykonawcę - E. P. Sp. z o.o., ul.(…), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L., ul. (…), przy udziale wykonawcy M. K. Sp. z o.o., ul. (…) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka:
(3)innych omyłek polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której powodem odrzucenia oferty odwołującego był fakt, iż odwołujący w złożonej ofercie, w tabeli nr 2 „Zbiorcze zestawienie wynagrodzenia” nie zachował wskazanych limitów procentowych mimo, iż był do tego zobowiązany zapisami s.i.w.z. Zamawiający sprawdzając poprawność wyliczeń odwołującego w tabeli nr 1, sprawdził także czy przyjęty przez odwołującego w tabeli nr 1 poziom cen jednostkowych, nie powoduje przekroczenia limitów procentowych podanych w tabeli nr
- Z wyliczeń poczynionych przez zamawiającego wynikało, iż poziom cen jednostkowych przyjętych w tabeli nr 1 powoduje, iż wyliczone wartości procentowe w tabeli nr 2 nie mieszczą się w określonych limitach procentowych dla trzech pozycji: - poz. 5 Etap V umowy - udzielanie odpowiedzi na etapie procedury przetargowej: limit 5 do 10% pozycji 8 razem szacunkowa wartość zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący ustalił wartość tej pozycji w tabeli nr 1 na poziomie 6 831,00 zł (netto) co stanowi 0,55%, a więc znacznie poniżej wymaganego limitu; - poz. 6 Razem etapy I - V umowy: limit 85 do 95% pozycji 8 razem szacunkowa wartość zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący ustalił wartość tej pozycji w tabeli nr 2 na poziomie 1 197 600,00 (netto) co stanowi 96,52%, a więc powyżej wymaganego limitu; poz. 7 Etap VI umowy - Nadzór Autorski: limit 5 do 15% pozycji 8 razem szacunkowa wartość zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący wyliczył wartość tej pozycji w tabeli nr 1 w oparciu o cenę jednostkową w wysokości 1 800,00 zł, na poziomie 43 200,00 zł (netto) co stanowi 3,48%, a więc również poniżej wymaganego limitu. Zdaniem Izby, omyłki w ofercie odwołującego skutkują tym, że jej treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z., a dokładnie z pkt. 15.3, który brzmi „Wartości netto za poszczególne etapy realizacji umowy należy wpisać do Tabeli nr 2 - Zbiorcze zestawienie wynagrodzenia. Wartości te muszą mieścić się w przedziałach procentowych określonych przez Zamawiającego w Tabeli nr 2, w kolumnie nr 3 -Limit %”. Okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z omyłkami w treści oferty odwołującego, jest niesporny. Natomiast kwestię sporną stanowi możliwość poprawienia poczynionych omyłek. Zdaniem Izby, nie można tych omyłek poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako inne omyłki, gdyż sposób poprawy nie jest oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości oraz nie wynika z danych zawartych w samej ofercie, tak aby zamawiający samodzielnie mógł dokonać tej korekty. Aby zmieścić się w limitach procentowych, określonych w Tabeli 2, koniecznym byłoby samodzielne poprawienie przez zamawiającego cen jednostkowych i ryczałtowych z Tabeli
- Oznaczałoby to ingerencję zamawiającego w ustalone przez wykonawcę ceny jednostkowe dla poszczególnych etapów i cenę ryczałtową za Etap V. O tym, że sposób poprawienia nie jest oczywisty, świadczy chociażby fakt, iż na wstępie należałoby dokonać wyboru, czy sposób poprawy ma prowadzić do zmian cen jednostkowych i ryczałtowych oraz do zmiany ceny oferty, czy też przy zachowaniu ceny ofertowej do zmian cen jednostkowych i wartości innych pozycji, które ustalone zostały na poziomie mieszczącym się w wymaganych przedziałach. Kwestię poprawienia komplikuje również fakt, że wartość niemal każdej pozycji Tabeli 1 uzależniona jest od dwóch cen jednostkowych: - wynagrodzenie za 1-szy egz. z wydrukiem, - wynagrodzenie za dodatkowy egzemplarz, oraz dodatkowo zgodnie z opisem w nagłówku kolumny, wartość pozycji nie jest wprost wyliczana jako iloczyn ilości i ceny jednostkowej, lecz wzorami (dwa rodzaje) w zależności od pozycji formularza. Ponadto o niemożliwości jednoznacznego poprawienia omyłek decyduje narzucony przez zamawiającego w Tabeli 2 przedział procentowy poszczególnych etapów. Powstaje zatem pytanie, jaki procent miałby zamawiający przyjąć dla poprawianych etapów, czy przyjąć najniższy z możliwych, pośredni - jeśli tak, to na jakim poziomie, czy może maksymalny? Dodatkowo przy zachowaniu ustalonej przez odwołującego ceny oferty koniecznym byłoby ingerowanie zamawiającego nawet w kilkadziesiąt cen jednostkowych (obniżenie), tak aby poprawiona cena ryczałtowa dla Etapu V i cena jednostkowa dla Etapu VI, spowodowały zmieszczenie się wartości tych etapów w przedziałach procentowych. Należy zauważyć, że ustalona przez odwołującego cena ryczałtowa dla Etapu V musiałaby być prawie dziesięciokrotnie zwiększona, aby osiągnęła minimalny poziom przedziału procentowego. Potwierdza to również odwołujący, pisząc w propozycji poprawienia tej pozycji (załącznik 1B), że omyłka polega na „pominięciu jednego zera podczas wpisywania wartości wynagrodzenia”. To stwierdzenie odwołującego tylko potwierdza, że zamawiający nie może mieć wiedzy, czy intencją odwołującego było zaoferowanie wykonania zamówienia za cenę ofertową podaną w ofercie czy też wykonanie etapu V za cenę ryczałtową niemal dziesięciokrotnie wyższą i wykonanie etapu VI po cenie jednostkowej prawie półtorakrotnie wyższej, niż podane przez niego w Tabeli 1 i 2, co skutkuje koniecznością zmniejszenia cen jednostkowych w innych etapach lub zwiększenie ceny ofertowej. Izba wskazuje, że podnoszone przez odwołującego twierdzenie, że: „wprowadzenie przez zamawiającego rozbicia ceny ofertowej na poszczególne etapy, z uwzględnieniem określonych limitów procentowych, ma charakter sztuczny, niemający odzwierciedlenia w rzeczywistości” nie znajduje uzasadnienia. Wskazać bowiem należy, iż istotne postanowienia umowy, jak i opis przedmiotu zamówienia, stanowiący jej integralny składnik, zostały skonstruowane na założeniu, że realizacja zamówienia będzie odbywała się w etapach. W przedmiotowym postępowaniu zostało wyodrębnionych sześć etapów umowy, obejmujących swym zakresem wykonanie określonych czynności i opracowań projektowych niezbędnych dla osiągnięcia zdefiniowanego celu danego etapu. Każdy z etapów umowy odznacza się własną specyfiką i wymaga indywidualnego podejścia przy kalkulowaniu ceny ofertowej, nie tylko z uwagi na zróżnicowany nakład pracy lecz również zróżnicowany stopień udziału specjalistów branżowych w sporządzaniu poszczególnych opracowań wchodzących w skład danego etapu umowy. Rozbicie ceny ofertowej na poszczególne etapy znajduje odzwierciedlenie w projekcie umowy i jest ściśle związane z jej aspektami, dotyczącymi m.in. ewentualnego naliczania kar umownych, udzielenia zamówienia, polegającego na powtórzeniu podobnych usług, rozliczania wynagrodzenia za wykonane prace projektowe w przypadku odstąpienia od realizacji pozostałej części zamówienia, postępowania w przypadku wydania polecenia zmiany dotyczącego pominięcia opracowania projektowego lub etapu stanowiącego część przedmiotu umowy, itp. Dodatkowo zamawiający w uwagach w Tabeli 1 zastrzegł, że „W przypadku, gdy w trakcie opracowywania Kompleksowej Dokumentacji Projektowej okaże się, że wyszczególnione w kol. C dokumentacje i opracowania projektowe są zbędne, wynagrodzenie umowne Wykonawcy zostanie pomniejszone o cenę ofertową tej pozycji, której dotyczy dana/zbędna dokumentacja czy opracowanie projektowe”. Oznacza to, że ustalone przez wykonawców ceny jednostkowe i ryczałtowe poszczególnych pozycji Tabeli 1 są istotne przy rozliczeniu za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia i nie mogą być dowolnie przez zamawiającego poprawiane na etapie badania ofert. W ocenie Izby, zamawiający działając w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie miał możliwości poprawienia treści oferty odwołującego, gdyż zmiana cen jednostkowych i ryczałtowych w celu wyliczenia wartości za poszczególne etapy zamówienia, tak aby mieściły się w narzuconych przez zamawiającego przedziałach procentowych, trudno uznać za oczywistą omyłkę pisarską, rachunkową czy też inną omyłką, którą zamawiający w sposób jednoznaczny i bez ingerencji odwołującego może poprawić. Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, prowadziło by, zdaniem Izby, do uzyskania odpowiedzi, że odwołujący pomylił się w ustalaniu cen jednostkowych i ryczałtowych, a w konsekwencji wartości pozycji. Poprawienie treści oferty w oparciu o takie wyjaśnienia zdaniem Izby jest niedopuszczalne, gdyż prowadzą do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Zdaniem Izby, zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty odwołującego do wymagań zamawiającego. Zadaniem tego przepisu jest bowiem możliwość poprawienia drobnych i samoistnych omyłek w ofercie wykonawcy, a nie kreowanie nowej treści oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: …………………………