← Polska

KIO 1166/17

Sygn. akt: KIO 1166/17 WYROK z dnia 4 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznan

§ 9ust.

5 umowy dotyczącej „Utrzymania zieleni w pasach drogowych w mieście R.” poinformował Odwołującego o rozwiązaniu umowy wskazując, że okolicznością powodującą podjęcie takiej decyzji jest „naruszenie zapisów umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy”. W wyniku podjętej decyzji Prezydent Miasta R. wskazał, że zamierza potrącić z wynagrodzenia za ostatni okres rozliczeniowy karę umowną w wysokości 20 000 zł. Odwołujący wyjaśnił także, iż nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego - Miasta R. - wniósł pismem z dnia 4 lipca 2016 r. odpowiedź wskazując, że nie zaszły jakiekolwiek okoliczności uzasadniające rozwiązanie umowy. Odwołujący wskazał także, iż nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę. To Zamawiający na etapie realizacji umowy zobowiązany do szczegółowego określenia zakresu przedmiotu umowy przez określenia konkretnych granic poszczególnych lokalizacji, dostarczenia informacji pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi, nie dostarczył dokumentów pozwalających na realizację umowy. Wykonawca otrzymywał wynagrodzenie nieadekwatne do rzeczywistych nakładów poniesionej pracy. Wykonawca wielokrotnie zwracał się do Miasta R. o przekazanie prawidłowej dokumentacji. Ponadto w trakcie realizacji umowy zwracał uwagę na fakt, że mimo obowiązku zamawiającego do dokonywania odbiorów wspólnie z przedstawicielem wykonawcy i podpisywania protokołów odbioru przez obie strony, rzekome odbiory odbywały się bez udziału wykonawcy lub faktycznie nie dochodziło do żadnych odbiorów a jedynie sporządzania pisemnej informacji przez samego zamawiającego. W dniu 12 maja 2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp do przedstawienia wszelkich dowodów związanych z instytucją samooczyszczenia. W odpowiedzi, wniesionej do Zamawiającego dnia 17 maja 2017r. (pismo z dnia 16 maja), Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i dowody tam przedstawione stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Zamawiający ocenił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne i tajemnica ta nie została uchylona. Stąd Izba może odnieść się do powołanych tam twierdzeń jedynie w ogólności, tak aby nie naruszyć prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w treści pisma wyjaśnił także, że konsekwencją uznania, że działanie Zamawiającego sprowadzające się do braku zapłaty za wykonane usługi było złożenie pismem z dnia 31.10.2016 pozwu o zapłatę. Podkreślił, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi. Wykonawca uznając, że jest stroną poszkodowaną w omawianej sprawie złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Podkreślił, że w art. 24 ust. 8 Pzp mówi się o instytucji naprawienia szkody, zadośćuczynienia, w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło do wyrządzenia szkody Zamawiającemu. Ponadto w piśmie wskazał na wprowadzone środki zaradcze dotyczące zasad organizacji i poprawy komunikacji pomiędzy pracownikami wykonawcy a kadrą zarządczą, których celem jest wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby rzutować na solidność wykonawcy. Do pisma Odwołujący załączył: pismo z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydenta R. o rozwiązaniu umowy, pismo z dnia 14 lipca 2016r. Z. U. K. T. Z. J. W., zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania umowy, pozew o zapłatę z dnia 31 października 2016r, raport z audytu przeprowadzonego w dniach 12-13 września 2016r. Z treści pisma z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydenta Miasta R., stanowiącego dowód w sprawie, wynika, że rozwiązanie umowy na „Utrzymanie zieleni w pasach drogowych w mieście R.” nastąpiło w winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego naruszenia przez wykonawcę – Z. U. K. T. Z. J. W. – zapisów umowy oraz znaczącego opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Wobec rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,

§ 8ust.

1 lit a umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w wysokości 20 000 zł. W załączniku do pisma Zamawiający Miasto R. – wymieniłł prace, które uległy opóźnieniu, podając nazwy ulic oraz opóźnienia wynoszące odpowiednio min. 14 dni, 12 dni i 2 dni. W dniu 30 maja 2017r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej za jaką uznał ofertę wykonawcy Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp. k. (dalej O.) z ceną 1 120 891, 54. Zamawiający poinformował także w pkt IV tego pisma o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że badając ofertę pod kątem wykluczenia wziął pod uwagę wyjaśnienia udzielone przez Miasto R. odnośnie równolegle prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na konserwację terenów zieleni, letnie i zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu. Zamawiający wziął pod uwagę to, że treść złożonego w formularzu JEDZ oświadczenia, jako również złożone dowody były takie same jak dla równolegle toczącego się postępowania. Zamawiający wskazał, że „bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź – pismo nr SP. 1431.262.2017 z dnia 28.04.2017r.(..). Wynika z niej, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca. Przywołując treść pisma R., Zamawiający wskazał, że zawiera ono ważne dla Zamawiającego informacje - po pierwsze tylko część naliczonych kar umownych została uregulowana a oświadczenie wykonawcy w tym zakresie było odmienne. Po drugie, pismo to wskazuje na rażące naruszenie zapisów umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy, co zdaniem Zamawiającego jest równoznaczne z rażącym niedbalstwem. Wskazał, że w świetle przedstawionych przez Miasto R. faktów, wykonawca, przedstawiając dowody w oparciu o art. 24 ust. 8 Pzp nie udowodnił naprawienia szkody, tym samym Zamawiający nie mógł skorzystać z art. 24 ust. 9 Pzp i uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Izba ustaliła, że w aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 28 kwietnia 2017r. skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury Informatycznej, w którym Miasto R., w odpowiedzi na wniosek z dnia 19 kwietnia, wskazuje, iż umowa na „utrzymanie zieleni w pasach drogowych w mieście R.” zawarta w dniu 11 kwietnia 2016 r na okres od 1.04.2016 do 31.03.2017r. pomiędzy Miastem R. a przedsiębiorcą J. W. została zawarta na kwotę 664 389, 55 zł brutto. Do czasu rozwiązania umowy została wydatkowana kwota 11 253,67 zł brutto. Pismem z dnia 30 czerwca 2016r.,

§ 9ust.

5 umowy, z dniem 1 lipca 2016r. umowa została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego naruszenia przez wykonawcę zapisów przedmiotowej umowy oraz znaczącego opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Pomimo zlecenia wykonawcy zakresu prac do wykonania oraz wskazania stosownego terminu do ich wykonania, większość z tych prac w ocenie Zamawiającego została wykonana nieprawidłowo, częściowo, bądź też nie została wykonana w żadnym zakresie. Co więcej prace nie zostały poprawnie wykonane nawet po wyznaczeniu dodatkowego terminu na usunięcie wad ujawnionych w trakcie odbiorów/ kontroli. Miasto R. wskazało także, że aktualnie przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny toczy się postępowanie sądowe z powództwa Pana J. W.. Przedmiotem postępowania jest żądanie przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty 104 972,90 zł tytułem wykonanych przez niego usług w ramach umowy, bowiem Pan J. W. nie akceptuje nałożonych na niego przez Miasto R. kar umownych. Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, że w zaistniałych okolicznościach sporu nie zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu. Dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego, że zachodzą łącznie następujące okoliczności:

  1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat),
  2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy,
  3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6kc, w całości na Zamawiającym, który podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 6 kc, statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Nie ulega zatem wątpliwości, że uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu powinno zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, co przyznał sam Odwołujący, że doszło do rozwiązania umowy z Miastem R.. Jak wynika z pisma z dnia 30 maja 2017r. Zamawiający jednak nie odniósł się do pozostałych przesłanek, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wskazał jedynie, że bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź, z której wynika, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca. Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz samego pisma Miasta R., sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią sporną, zawisłą przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Odwołujący sprzeciwił się rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego i nałożeniu kary umownej, wskazując, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi. Zatem, sprawa rozwiązania umowy jest sprawą sporną i brak jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Z pisma o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu wynika także, że Zamawiający nie analizował w ogóle przesłanki dotyczącej stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Argumentacja Zamawiającego podniesiona w toku rozprawy odnosząca się do istotnego stopnia niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy jest na tym etapie spóźniona. Podzielić jednak należy przywołane przez Zamawiającego pojęcie „istotności” zdefiniowane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2017r. Sygn. akt KIO 139/17, że po pojęciem istotny, należy rozumieć nie tylko istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego wykonania lub niewykonania, ale także spełnienie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, wynikającym z umowy a także powtarzające się nagminnie te same wady świadczenia, notoryczne niedochowanie terminów. Jednak, w ocenie Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, że owa istotność zachodzi. Przywołane w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2017r. umowy zawarte przez Odwołującego z Miastem Zabrze lub Zamawiającym, w trakcie realizacji których naliczono wykonawcy kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług albo nie zostały rozwiązane przed upływem okresu ich obowiązywania albo zasadność naliczenia kar umownych jest poddana ocenie sądów powszechnych. Kwestie naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego wykonania innych umów, wskazanych przez Zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Ze złożonych jako dowód w sprawie dokumentów uzyskanych w drodze dostępu do informacji publicznej z Zarządu Dróg Miejskich w G. wynika, że na wykonawcę zostały nałożone kary umowne z tytułu nienależytego wykonania umowy, jednak żadna z umów zawartych z Odwołującym nie została rozwiązana przed terminem jej zakończenia. Zauważyć należy, że kary umowne ze swej istoty wynikają z treści samych umów i są one naliczane niezależnie od winy wykonawcy w nienależytym wykonaniu bądź niewykonaniu umowy. Fakt naliczenia kar umownych nie można utożsamiać z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tylko takie działanie mogłoby stanowić skuteczną przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Okoliczność naliczenia kar umownych z tytułu realizacji różnych umów, nie może też świadczyć o uporczywym i nagminnym braku wywiązywania się z obowiązków umownych. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy a nie szeregu innych umów. Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp polegający na zaniechaniu podania przez Zamawiającego powodów, dla których uznał, że dowody przedstawione przez wykonawcę są niewystarczające. Przywołany przepis nakłada na zamawiającego dodatkowy obowiązek informacyjny, zgodnie z którym w sytuacji zastosowania procedury self cleaning (art. 24 ust. 8 Pzp), zamawiający zobowiązany jest podać wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę uznał za niewystarczające. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający wszczął procedurę self cleaning względem Odwołującego i wezwał go do przedłożenia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp zamawiający, oceniając złożone przez wykonawcę dowody uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy i w sytuacji, gdy uzna złożone dowody za wystarczające podejmuje decyzję o nie wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający nie sprostał obowiązkowi, wynikającemu z art. 92 ust.1a Pzp. W przekazanym Odwołującemu piśmie z dnia 30 maja 2017r. informującym o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, Zamawiający w ogóle nie poddał ocenie dokumenty i wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w dniu 16 maja 2017r. w wyniku zastosowania przez Zamawiającego procedury self cleaning. Argumentacja w tym zakresie zawarta w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2017r oraz z w toku rozprawy jest argumentacją spóźnioną. Obowiązki informacyjne nałożone na zamawiających są przejawem zasady jawności i przejrzystości procedur o zamówienie publiczne, umożliwiają bowiem wykonawcom zapoznanie się z powodami i przesłankami jakimi kierował się zamawiający podejmując decyzje o ich wykluczeniu, odrzuceniu i wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja ta ma także istotne znaczenie dla podjęcia dalszych decyzji wykonawców co do skorzystania ze środków ochrony prawnej i zakresu zaskarżenia decyzji Zamawiających. Nieuzasadnione jest stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że brak odniesienia się w piśmie z dnia 30 maja 2017r. do dowodów złożonych w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, wynikał z faktu zastrzeżenia przez Odwołującego tych dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający mógł bowiem, uznając skuteczność poczynionego przez Odwołującego zastrzeżenia, przekazać pełną informację o powodach, dla których uznał, że dowody przedstawione przez wykonawcę są niewystarczające wyłącznie Odwołującemu ze stosowną klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wówczas Odwołujący miałby pełną jasność co do oceny złożonych przez niego dowodów i mógłby skutecznie podjąć ewentualną polemikę z Zamawiającym. Tymczasem z pisma informującego o wykluczeniu nie wynika, aby Zamawiający podjął jakąkolwiek próbę oceny złożonych przez Odwołującego dowodów. Zamawiający wskazuje w tym piśmie jedynie, że oświadczenie wykonawcy złożone w JEDZ należało zweryfikować w maksymalnie szerokim zakresie przez wezwanie wykonawcy do przedstawienia wszelkich dowodów przemawiających za jego stanowiskiem, co Zamawiający uczynił. Wykonawca złożył pismo wraz z załącznikami, które zostało opatrzone klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” i Zamawiający uznał, że część z przedłożonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza stwierdzeniem tych faktów, Zamawiający nie odnosi się w treści pisma do złożonych dowodów, wskazując, że „bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź”. Oznacza to, że procedura sefl cleaningu, przeprowadzona przez Zamawiającego miała jedynie charakter pozorny. W ocenie Izby stwierdzenie naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp stanowi samodzielną przesłankę do uwzględnienia odwołania. Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy O. z udziału w postępowaniu z uwagi na brak podania przez tego wykonawcę w dokumencie JEDZ, iż w dniu 25 lipca 2014r. Zamawiający - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. rozwiązał z tym wykonawcą umowę z powodu braku realizacji zamówienia w terminie. Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego: pismo Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w T. z dnia 27.12 2016r oraz pismo z dnia 25.07.2014 r. o rozwiązaniu umowy z wykonawcą O.. Z dowodów tych wynika, że w Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. zawarł w dniu 17 marca 2014r. umowę z wykonawcą O., która została rozwiązana w dniu 25 lipca 2014r. z powodu „braku realizacji zamówienia (zlecenia) w terminie określonym przez Zamawiającego”. Fakt rozwiązania umowy z wykonawcą O. nie budzi zatem żadnych wątpliwości, z dokumentów tych nie wynika natomiast w sposób oczywisty, że rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących po stronie wykonawcy i dotyczyło istotnej części umowy. Z dokumentów tych nie wynika także, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego przesłanek wykluczenia O., Izba wskazuje, że pierwsza z omawianych przesłanek (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) nakazuje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub tzw. kryteria selekcji. Z punktu widzenia możliwości zastosowania tej przesłanki istotne jest to, że samemu faktowi podania informacji niezgodnych z rzeczywistością musi towarzyszyć zamiar wykonawcy, a jego wykazanie obciąża zamawiającego, podejmującego decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym wykazanie istnienia tej przesłanki, w tym w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa na skutek którego doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, zgodnie z art. 6kc, spoczywa na Odwołującym, który z takiego twierdzenia wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że brak podania przez wykonawcę O. w dokumencie JEDZ informacji o rozwiązaniu umowy przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa tego wykonawcy. Stąd zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy O. jest zupełnie nieuzasadniony. Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie również nie przeprowadzono żadnego dowodu wykazującego, że działanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że wiedzę o braku podania w dokumencie JEDz, złożonym przez O. informacji o rozwiązaniu umowy przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T., Zamawiający powziął z treści złożonego odwołania. Zatem bez uprzednich wyjaśnień ze strony wykonawcy O. nie można jednoznacznie stwierdzić, że działanie wykonawcy było zawinione, lekkomyślne czy niedbałe. Zasadnym jest stanowisko Zamawiającego, aby zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, kwestię przyczyn i okoliczności rozwiązania umowy przez MZUiM w T. wyjaśnić z wykonawcą O.. Wskazać należy także, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wobec wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 16-20, należy zastosować procedurę self cleanig i umożliwić takiemu wykonawcy złożenie dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności (..). Dopiero po udzieleniu wyjaśnień przez wykonawcę o powodach i okolicznościach rozwiązania umowy oraz braku podania w dokumencie JEDZ informacji w tym zakresie oraz po ewentualnej negatywnej ocenie dowodów złożonych w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o wykluczeniu O. z udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………….. …………………………. …………………………..

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.