KIO 1297/17

Sygn. akt: KIO 1297/17 KIO 1301/17 WYROK z dnia 11 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 26 czerwca 2017 r. przez Wykonawcę „H.-E.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. przy ul. (…) (sygn. akt KIO 1297/17); B) w dniu 26 czerwca 2017 r. przez Wykonawcę E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w I. przy ul. (…) (sygn. akt KIO 1301/17); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Ł. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. przy ul. (…) przy udziale Wykonawcy E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w I. przy ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy C. E. S. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. przy ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1297/17 i 1301/17 po stronie Zamawiającego Wykonawcy H.-E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. przy ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1301/17 po stronie Zamawiającego orzeka: A. Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę „H.-E.” Sp. z o.o. z siedzibą w S. (sygn. akt KIO 1297/17); B. Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w I. (sygn. akt KIO 1301/17);

1. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawców: H.-E. Sp. z o.o. w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1297/17 i E. Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 1301/17 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: H.-E. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1297/17), E. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1301/17), tytułem wpisów od odwołań; 2.2 zasądza od Wykonawców: H.-E. Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 1297/17), E. Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 1301/17) na rzecz Zamawiającego - Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Ł. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. kwotę 7.200 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, w tym: 2.2.1 od Wykonawcy H.-E. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1297/17) kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.2 od Wykonawcy E. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1301/17) kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ł.. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1297/17 KIO 1301/17 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Ł. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację Elektrociepłowni w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej (nr postępowania: E/001/17), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2017/S 063-117744 w dniu 30 marca 2017 r., wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały wniesione w dniu 26 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania: Wykonawcy „H.-E.” Sp. z o.o. z siedzibą w S. (sygn. akt KIO 1297/17), Wykonawcy E. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (sygn. akt KIO 1301/17). O czynnościach Zamawiającego Wykonawcy zostali poinformowani w dniu 16 czerwca 2017 r. w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. I. Sygn. akt KIO 1297/17 W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1297/17 Odwołujący – H.-E. Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący H.) zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty C. E. S. Sp. z o.o. („C.”), z naruszeniem przepisów ustawy tj.:
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodrzucenie oferty C. i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej pomimo tego, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzecznym z dobrymi obyczajami i naruszającym interes innych przedsiębiorców (w tym Odwołującego H.) zaoferowaniu cen poszczególnych składowych zamówienia podlegających ocenie kryterialnej w sposób nakierowany wyłącznie na uzyskanie większej liczby punktów w rankingu wykonawców i uzyskanie nieuzasadnionej przewagi nad konkurentami;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty C. i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca przedstawił ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowego serwisu agregatów (zał. C do formularza ofertowego) w sposób nieuzasadniony grupując czynności serwisowe na poszczególnych etapach, co wbrew wymogom SIWZ uniemożliwia Zamawiającemu na etapie realizacji zamówienia ustalenie dokładnego kosztu serwisu na danym etapie, a w konsekwencji
4. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty C. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy podlegała ona odrzuceniu w uwagi na ww. okoliczności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownie czynności badania i oceny oraz odrzucenie oferty C.. Podstawa faktyczna obu zarzutów dotyczy treści oferty wybranej C. w zakresie stanowiącym podstawę oceny na podstawie ustalonego kryterium ceny brutto za zakup i dostarczenie dwóch nowych agregatów kogeneracyjnych oraz za wykonanie dokumentacji projektowej (waga 50%). Zamawiający w postępowaniu wprowadził dodatkowe kryteria oceny, tj. koszt modernizacji budynku elektrociepłowni (waga 20%), koszt eksploatacji dwóch nowych agregatów kogeneracyjnych (waga 10%), moc elektryczna agregatu (waga 10%), deklarowana ilość mth pracy każdego agregatu (waga 10%). Spośród siedmiu złożonych ofert Zamawiający poddał ocenie pięć (z pominięciem ofert odrzuconych), przyznając punkty w poszczególnych kryteriach. Kluczowym okazało się kryterium ceny dostawy dwóch agregatów prądotwórczych, w którym to obszarze wykonawcy najsilniej konkurowali. Za najkorzystniejszą uznana została oferta C., w której wykonawca zaoferować miał skrajnie nierynkowe warunki realizacji zamówienia tylko i wyłącznie po to, aby wykorzystując mechanizm oceny sztucznie zawyżyć swoją punktację i uzyskać pierwsze miejsce w rankingu wykonawców. Wykonawca zaoferował dostawę dwóch agregatów prądotwórczych za cenę 3.077.000 zł, dalece odbiegającą od cen rynkowych. Podobnie skrajnie nierynkowym zachowaniem jest zaoferowanie modernizacji elektrociepłowni za cenę 3 274.604,40 zł., która jest wielokrotnie wyższa, niż faktyczna wartość prac jakie przy ww. modernizacji należy wykonać. Podobnie, niezwykle istotne wątpliwości budzi cena za serwis agregatów (kryterium nr 3 – 1.312.180,58 zł.), która w porównaniu z innymi ofertami i realiami rynkowymi jest bardzo wygórowana. Wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, iż C. dokonała w ofercie „inżynierii finansowej” nakierowanej wyłącznie na uzyskanie pierwszej pozycji w rankingu wykonawców. Składowe ceny za dostawę dwóch agregatów prądotwórczych przeniesione zostały sztucznie do innych pozycji. W konsekwencji, w najwyżej punktowanym obszarze oferta uzyskała nierealnie niską cenę, wyraźnie wygrywając z konkurentami. Jednocześnie, słabsza pozycja C., po przeniesieniu części wynagrodzenia za agregaty do pozostałych dwóch kryteriów cenowo-kosztowych, nie wpływała na zmianę pozycji w rankingu ofert. W efekcie, jako najkorzystniejsza uznana została oferta droższa, aż o ok. 1,4 mln zł od oferty Odwołującego, która prezentuje podobny poziom jakości. Złożenie oferty C. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp. Odwołujący wywody prawne oparł na orzecznictwie KIO i Sądów Powszechnych dotyczącym czynu nieuczciwej konkurencji, do jakiego może dojść w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mieszczącego się w klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk – jako działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Rynek krajowy zespołów kogeneracyjnych zasilanych zarówno paliwem biogazowym jak i gazem ziemnym jest rynkiem niszowym i na przestrzeni roku w Polsce jest sprzedawane kilka do kilkunastu instalacji opartych o silniki gazowe lub biogazowe o mocy powyżej 0,6 MWe. Wykonanie silnika przystosowanego do pracy na biogazie wymaga zastosowania droższych materiałów, które są bardziej odporne na korozję, gdyż paliwo tego typu charakteryzuje się zawartością związków siarki, które uszkodziłyby silnik przeznaczony do pracy na gazie. Silniki przeznaczone do pracy na biogazie są droższe o kwotę stanowiącą około 3-5 % ceny urządzenia pracującego na gazie ziemnym. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż Zamawiający wymagał dostarczenia zespołów z prądnicą wytwarzającą prąd o napięciu 6,3 kV (tzw. średnie napięcie) zamiast prądnic standardowo stosowanych dla napięcia niskiego, tj. 0,4 kV. Taka zmiana pociąga za sobą wzrost ceny urządzenia o ok. 15- 20%. Odwołujący wskazał na dostawy realizowane przez C. oparte na tym samym typie agregatu, którego cena wyniosła wówczas za jeden zespół kogeneracyjny przystosowany do pracy na biogazie lub gazie ziemnym 4.304.810,00 zł netto (str. 13 JEDZ wraz z listem referencyjnym od V. P. S.A.) oraz dostawę agregatu typu (…) o wartości 2.152.500,00 zł brutto (przystosowany do pracy na gazie oraz z prądnicą o napięciu 0,4 kV – str. 14 JEDZ wraz z referencją od G. E. E.). Ponadto, wykonawca wskazał na dostawę agregatu kogeneracyjnego o mocy o połowę niższej niż zaoferowane dla GOS w Ł. za kwotę 1.543.900,00 zł netto, co jest kwotą porównywalną z kwotą za jeden zespół o mocy 1,2 MWe, który powinien być minimum 1,5-2 razy droższy (str. 14 JEDZ oraz referencja MPWiK G.). Ofertę sporządzoną w oparciu o dokładnie ten sam typ silnika, tj. (...), złożyło w tym postępowaniu konsorcjum firm I. S.A. oraz T. a.s. za kwotę 4.100.000,00 zł netto (5.043.000,00 zł brutto). Gdyby C. zaoferował urządzenie w cenie porównywalnej z ceną średnią dla tego typu urządzeń i nie przeniósł znacznej części ceny urządzeń w koszt modernizacji pomieszczeń i serwisu, ranking wykonawców prezentowałby się inaczej (wykonawca ten nie znalazłby się na pierwszym miejscu). Złożenie oferty w kwestionowanym kształcie nie może być uznane za zgodne z dobrymi obyczajami, w rozumieniu przywołanych tez prezentowanych przez KIO oraz doktrynę. Treść oferty powinna być nakierowana na pełne zaspokojenie interesów Zamawiającego. Zajęcie pierwszego miejsca w rankingu wykonawców powinno być naturalną konsekwencją tego, że zwycięska oferta jest po prostu uczciwie najkorzystniejsza, najlepsza ze wszystkich, dająca najwyższą jakość ocenioną przez pryzmat interesu zamawiającego. Zachowanie C. godzi w interes Odwołującego, którego oferta złożona została z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa, z uwzględnieniem uzasadnionych potrzeb i interesów Zamawiającego. Ponadto, złożenie oferty przez C. godzi także w interesy bezpośrednio klienta (zamawiającego). Jej przyjęcie nie było konsekwencją zaoferowania obiektywie wyższej jakości przy wyższej o ok. 1,4 mln zł cenie. Ad. Zarzut 2 i 3 Wykonawcy składali wypełniony formularz C – harmonogram rzeczowo-finansowy serwisu agregatów prądotwórczych. Zakres usług serwisowych określony został, jako podlegający tzw. prawu opcji. Zakres czynności serwisowych na etapie realizacji zamówienia Zamawiający uzależnił od swoich faktycznych potrzeb. Także rozliczenia zostały uzależnione od faktycznie wykonanych czynności (zakres usług serwisowych może być zmienny – przykładowo: dany element urządzenia może, ale nie musi być wymieniony po określonym czasie). By poznać ceny za poszczególne czynności serwisowe Zamawiający wskazał przykład wypełnienia załącznika dla kontroli i regulacji luzów zaworowych oraz przeglądu turbosprężarki. Należało zatem uznać, zgodnie z logiką, iż oczekiwał wskazania czasu dokonania poszczególnych czynności oraz cen za każdą czynność wchodzącą w zakres usługi serwisowej wykonywanej po przepracowaniu określonej ilości mth. Tylko takie rozwiązanie pozwoliłoby ocenić koszt danej usługi serwisowej jako sumy wynagrodzenia za wszystkie czynności realizowane w danym etapie. C. przedstawiła harmonogram na poziomie zbyt ogólnym, niezgodnym z zaleceniami Zamawiającego. Dokonano „pakietowania” czynności serwisowych wchodzących w zakres jednej usługi serwisowej podając jedynie ogólną cenę za daną usługę. Z oferty nie wynika kluczowy element – tj. sposób wyliczenia wynagrodzenia za usługę serwisową w przypadku gdy nie wszystkie czynności wymienione w zakresie tej usługi zostaną przeprowadzone. Sytuacja ta powinna być uznana za złożenie oferty niezgodnej z siwz. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca C. E. S. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej zwany C.), a po stronie Odwołującego Wykonawca E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej zwany E.). Zamawiający w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. II. Sygn. akt KIO 1301/17 W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1301/17 Odwołujący – E. Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący E.) zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty C. E. S. Sp. z o.o. („C.”), z naruszeniem przepisów ustawy tj.:
5. Art. 90 ust. 1 Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy H.-E. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej istotnej części składowej ceny za wykonanie modernizacji budynku Elektrociepłowni oraz poprzez brak wezwania wykonawcy C. do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej istotnej części składowej ceny za świadczenie dostawy agregatów w ramach zamówienia, mimo że w obu przypadkach oferty zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy H. oraz oferty wykonawcy C. z uwagi na zawarcie w nich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści siwz w zakresie braku wypełnienia części załącznika C w części oznaczonej jako „deklarowany czas wyłączenia – godz”;
8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. pomimo faktu, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
9. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. pomimo, iż wykonawca ten dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, czyli działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy poprzez podanie niewiarygodnie wysokiej ilości godzin pracy każdego agregatu w ciągu 24 miesięcy, co miało wpływ na zwiększenie punktacji tego wykonawcy i wyższą pozycję w rankingu wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert wykonawców C. i H., dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W odniesieniu do oferty wykonawcy H.: - zarzut rażąco niskiej ceny. Odwołujący kwestionuje wysokość jednego ze składników cenowych – dotyczący kosztów modernizacji elektrociepłowni (156.210,00 zł), jako rażąco niski, na co wskazuje porównanie z ofertami innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Najniższa kwota proponowana przez innego wykonawcę (Odwołującego) to 1.890.510,00 zł, a pozostałe mieszczą się w przedziale 2,2 mln – 4,2 mln. Z powyższego wynika, iż kwota zaproponowana przez H. odbiega w istotny sposób od wartości rynkowej proponowanej przez pozostałych wykonawców. Odwołujący mógł zaoferować niższą cenę, gdyż znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego agregaty są dystrybuowane przez Odwołującego, co powoduje, że koszty dostosowania mogą być niższe z uwagi na kompatybilność sprzętową. Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę H. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż istotna część składowo ceny była istotnie niższa, niż wartość zamówienia i średnia arytmetyczna wynikająca z pozostałych ofert, co powinno wywołać wątpliwość Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, trudno jest wyjaśnić tak niską cenę przy uwzględnieniu opisanych w załączniku nr 1 do siwz prac modernizacyjnych. Co istotne, koszty modernizacji miały obejmować pełen zakres prac opisanych w siwz i stanowiły podstawę do przyznania punktów poszczególnym wykonawcom w ramach oceny ofert w kryterium (pkt 16 siwz). - brak danych Oferta wykonawcy H. nie zawiera wypełnionego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego załącznika C, stanowiącego ofertę (zgodnie z pkt 7 siwz, str. 5). Znajdują się bowiem puste pola w części dotyczącej „deklarowany czas wyłączenia –godz.” (od przeglądu nr 11 do nr 17). Brak ten ma wpływ na obliczenie punktacji w kryterium, gdyż od okresu pracy urządzenia zależy również przyznanie określonej liczby punktów. Brak danych nie pozwala na weryfikację deklarowanego czasu pracy urządzenia. Powyższe wskazuje, że oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż Zamawiający wyraźnie wskazał, iż brak wypełnienia pól będzie skutkować odrzuceniem oferty. Brakujące dane nie mogą być uzupełnione, gdyż dotyczą parametrów oferowanego sprzętu i jego obsługi. Załącznik C nie miał służyć potwierdzeniu, iż określone dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, zatem nie był wskazany na podstawie art. 25 ust. 1pkt 2 Pzp i stanowi treść oferty, ocenianą w kryterium techniczno-jakościowym. W odniesieniu do wykonawcy C.: - zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny za dostawę. Odwołujący kwestionuje jako rynkowy składnik ceny dotyczący dostawy agregatów (3.075.000,00 zł), który odbiega o ok. 35 % od średniej wszystkich cen zaproponowanych za ten element w postępowaniu (4.695.809,55 zł). Odwołujący zaoferował te same agregaty (pod inną nazwą), co jest wstanie stwierdzić, jako dystrybutor producenta C. E. S. (M.). Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, które powinny skłonić do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny. - deklarowana ilość mtg pracy każdego agregatu w ciągu 24 m-cy. Odwołujący kwestionuje zadeklarowaną ilość motogodzin pracy każdego agregatu – 17.298 mtg, ocenianą w ramach kryterium oceny ofert, niemożliwą do osiągnięcia. Zadeklarowana ilość godzin jest zbliżona do ilości obliczonej dla 365 dni w roku kalendarzowym i 24 godzin na dobę (8.760) w ciągu dwóch lat (17.520 godzin pracy). Według wiedzy Odwołującego nie jest możliwe aby urządzenie mogło pracować przez taki czas, przy uwzględnieniu czasu na przeglądy techniczne oraz ewentualne awarie w okresie 24 miesięcy. Wykonawca C. w załączniku C przedstawił plan serwisu agregatów, na który przewidział 198 mtg, co pozostawia na ewentualne awarie 24 mtg w okresie dwóch lat. Przyjmując, że lokalizacja siedziby wykonawcy C. znajduje się w okolicach K. (ok. 3,5 godziny jazdy samochodem) oraz biorąc pod uwagę fakt, iż serwis dopiero będzie diagnozował awarię na miejscu, konieczny jest czas na zamówienie części zamiennych i czas ich dostawy od producenta (wg doświadczenia Odwołującego dostawa jest możliwa na następny dzień roboczy od chwili złożenia zamówienia). Wieloletnie doświadczenie wskazuje, że agregaty w innych lokalizacjach są w stanie osiągnąć między 8.100 a 8.200 mtg rocznej bezawaryjnej pracy i to pracując na gazie naturalnym, a nie na biogazie z oczyszczalni ścieków. Taki też czas jest deklarowany w innych postępowaniach przetargowych. Postępowanie C. może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk. - czyn nieuczciwej konkurencji. Nie może budzić wątpliwości, iż samo oferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty (art. 89ust. 1 pkt 3 Pzp). Istnieje podejrzenie, że wykonawcy H. i C. dokonali pewnych manipulacji składnikami ceny w taki sposób by w konkretnych składnikach uzyskać najwyższą punktację (w części modernizacji – wykonawca H., a w części dostawy – wykonawca C.), co spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Swoje stanowisko Odwołujący poparł orzeczeniami KIO. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego H.-E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz C. E. S. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zamawiający w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy na posiedzeniu niejawnym odniósł się do zarzutów wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do wniosku Przystępującego H.-E. w sprawie KIO 1301/17 o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Ustawy w związku z brakiem umocowania dla osoby podpisującej i wnoszącej odwołanie. Przystępujący na posiedzeniu wskazywał, iż w odniesieniu do odwołania E. sp. z o.o. zachodzi podstawa do jego odrzucenia, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, do czego podstawę wywodził z zakresu pełnomocnictwa udzielonego Dyrektorowi L. N., przedłożonego wraz z pełnomocnictwem dla radcy prawnego, który wniósł/podpisał odwołanie. W jego ocenie, treść pełnomocnictwa nie uprawniała do tego, aby wskazany w nim Dyrektor mógł skutecznie umocować radcę prawnego do wniesienia odwołania. Nie umocowuje ono bowiem do reprezentowania Spółki przed Krajową Izbą Odwoławczą (określony rodzaj organów nie uwzględnia KIO), a ponadto nie wynika, aby obejmowało ono legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej, przewidzianych Ustawą, do czego konieczne byłoby przedłożenie pełnomocnictwa rodzajowego. Nawet gdyby przyjąć, że Krajowa Izba Odwoławcza mieści się w pojęciu organów wskazanych, to z treści pkt 11 pełnomocnictwa wynika uprawnienie do delegowania wymienionych w pełnomocnictwie uprawnień na upoważnionego do tego członka kadry kierowniczej spółki E. W odpowiedzi na ten wniosek, Odwołujący E. na posiedzeniu przedstawiło oryginał pełnomocnictwa z dnia 28.06.2017 r., udzielonego przez Członków Zarządu, wpisany w KRS, w którego treści wskazano na umocowanie dla radcy prawnego W. W., który podpisał i wniósł odwołanie, do reprezentowania mocodawcy w postępowaniu wszczętym na skutek wniesienia odwołania dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez obecnego Zamawiającego. Ponadto, w treści potwierdzono umocowanie radcy prawnego do czynności już dokonanych przez niego, w ramach wyżej wskazanego postępowania odwoławczego, w szczególności do wniesienia odwołania. Izba oddalając wniosek Przystępującego H.-E. uznała, iż w świetle przedłożonego na posiedzeniu pełnomocnictwa, ewentualne wątpliwości, jakie mogło budzić pełnomocnictwo załączone do odwołania, udzielone Dyrektorowi, straciły na znaczeniu. Ewentualne niedopatrzenie Izby, która mogła wezwać do uzupełnienia pełnomocnictwa przed skierowaniem odwołania na posiedzenie niejawne prowadzone z udziałem stron, nie stało na przeszkodzie do tego, aby uznać za prawnie skuteczne i dopuszczalne w świetle przepisów kodeksu cywilnego, potwierdzenie skuteczności jednostronnej czynności prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (art. 104 k.c.). Ważność takiej czynności uzależniona jest zatem od potwierdzenia przez osobę, w której imieniu została dokonana, co w niniejszej sprawie nastąpiło poprzez udzielenie pełnomocnictwa przez Członków Zarządu Spółki, w której imieniu odwołanie zostało wniesione, w którego treści wprost potwierdzono umocowanie radcy prawnego do czynności już dokonanych przez niego, w ramach wyżej wskazanego postępowania odwoławczego, w szczególności do wniesienia odwołania. Skutkiem potwierdzenia czynności wniesienia odwołania jest uznanie, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a zatem nie było podstawy faktycznej do tego, aby wniosek o odrzucenie odwołania mógł być pozytywnie rozpatrzony. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w kopii poświadczonej za zgodność przez Zamawiającego, w tym specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz), protokół wraz z załącznikami, w tym oferty. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą „Modernizacja Elektrociepłowni w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej. W pkt 3 siwz (opis przedmiotu zamówienia) wskazał, iż przedmiot obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej, niezbędną modernizację Elektrociepłowni, sprzedaż i dostarczenie dwóch kompletnych fabrycznie nowych, kogeneracyjnych zespołów prądotwórczych do produkcji energii z biogazu, montaż i uruchomienie zespołów prądotwórczych, dostarczenie nowego systemu sterowania trzeciego istniejącego agregatu (…) i dostosowanie do współpracy z nowymi agregatami, wymiana nadrzędnego systemu sterowania elektrociepłownią (…), 24 miesięczny serwis agregatów (wg zakresu określonego w załączniku do umowy – załącznik C do formularza ofertowego), zapewnienie części zamiennych, które będą niezbędne do przeprowadzenia przeglądów, remontów i napraw. Zamawiający przewidział prawo opcji w zakresie 24 miesięcznego serwisu agregatów, przy minimalnym poziomie całego zamówienia, liczonego dla każdego agregatu netto jako suma należności za wykonane przeglądy dla 8 000 mtg i przy maksymalnym poziomie całego zamówienia netto jako suma należności za wykonane przeglądy przewidzianych dla 16 000 mtg. Cenę oferty należało wyliczyć według własnej kalkulacji zgodnie z formularzem ofertowym – załącznikiem nr 2 do siwz. W formularzu Zamawiający wymagał wskazania ceny: za zakup i dostarczenie dwóch nowych agregatów ko generacyjnych oraz za wykonanie dokumentacji projektowej (Część I umowy Zakres I - § 3 wzoru umowy oraz Załącznik nr 1 do siwz) ze wskazaniem na dwie składowe oraz cenę ogółem brutto (pkt 1), koszt modernizacji budynku elektrociepłowni (Część I umowy Zakres II - § 3 wzoru umowy oraz Załącznik nr 1 do siwz) – (pkt 2); koszt eksploatacji dwóch nowych agregatów kogeneracyjnych, liczony w okresie 24 m-cy od momentu przekazania do eksploatacji (pkt 3). Część I umowy została opisana we wzorze (załącznik nr 5 do siwz) jako obejmująca zakres projektowania, montażu, uruchomienia – 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy i obejmuje dwa zakresy: Zakres I (16 tygodni od dnia zawarcia umowy): a) dostarczenie dokumentacji projektowej do uzgodnień Zamawiającemu (dwa egzemplarze w wersji papierowej oraz 1 egzemplarz w wersji elektronicznej) – do 10 tygodni od dnia zawarcia umowy; b) opiniowanie przez Zamawiającego każdego zgłoszenia Wykonawcy, w terminie 7 dni od daty otrzymania zgłoszenia; c) przekazanie Zamawiającemu ostatecznej uzgodnionej wersji dokumentacji projektowej – 16 tygodni od dnia zawarcia umowy. Jeden egzemplarz w wersji papierowej zostanie zwrócony Wykonawcy po zatwierdzeniu; d) uzyskanie uzgodnień i decyzji administracyjnych, o ile będzie to wymagane; e) zakup i dostarczenie dwóch nowych agregatów ko generacyjnych. Zakres II (36 tygodni od upływu terminu wykonania Zakresu I) – modernizacja budynku elektrociepłowni: a) adaptacja budynku elektrociepłowni; b) dostawa, wykonanie, montaż, zgodnie z warunkami przetargowymi, zakończonego 72 godz. Ruchem Próbnym potwierdzającym parametry oferowane przez Wykonawcę oraz szkoleniem personelu Zamawiającego w zakresie pełnej obsługi; c) modernizacja istniejącego agregatu DEUTZ (trzeciego agregatu); d) wykonanie i sprawdzenie „czarnego startu” i „pracy wysypowej”; e) protokolarne przekazanie przedmiotu zamówienia Zamawiającemu. Część II umowy dotyczy serwisu obejmującego 24 m-ce dla każdego agregatu, licząc od przekazania do eksploatacji. Przewidywane terminy przeglądów wyznaczane będą zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (załącznik C do formularza ofertowego). Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy, wynagrodzenie za serwis będzie ustalane zgodnie z załącznikiem nr do umowy (załącznik C do formularza ofertowego). Rozliczenie za wykonanie części I umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi po wykonaniu zakresu I i II według cen z formularza ofertowego (§ 6 wzoru umowy). Rozliczenie za wykonanie część II umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi po wykonaniu przeglądów (§ 7 wzoru umowy). Zamawiający określił pięć kryteriów oceny ofert, według których przyznawał punkty odpowiednio:
10. cena brutto (formularz oferty, pkt 1 – ogółem z VAT) – 50 pkt;
11. koszt modernizacji budynku elektrociepłowni w zakresie części I umowy zakres II (formularz oferty, pkt 2 z VAT) – 20 pkt;
12. koszt eksploatacji (formularz oferty, pkt 3 z VAT) – 10 pkt;
13. moc elektryczna agregatu (załącznik nr A do formularza ofertowego, pkt 12) – 10 pkt;
14. deklarowana ilość mtg pracy dla każdego agregatu w ciągu 24 m-cy (formularz oferty, pkt 7) – 10 pkt. Dla tego kryterium Zamawiający określił minimalną ilość 16 000 mtg. Zgodnie z pkt 7 siwz ofertę stanowiły: wypełniony i podpisany formularz ofertowy z załącznikami nr A, B, C, które należało wypełnić. Załącznik nr A zawierał dane techniczne oferowanych agregatów, prezentowane w tabeli (19 pozycji). Załącznik nr B dotyczył kosztów eksploatacji dwóch nowych agregatów kogeneracyjnych liczonych w okresie 24 miesięcy od momentu przekazania do eksploatacji, przy założeniu czasu pracy agregatów – 32 000 mtg, liczony: 8 000 mtg/1 rok/jeden agregat x 2 lata x 2 agregaty – 32 000 mtg. Wykonawcy mieli wypełnić tabelę zawierającą dwie pozycje: koszt serwisu i koszt części zamiennych i materiałów. Załącznik nr C prezentować miał wykaz przewidywanych serwisów w zakresie zgodnym z dokumentacją techniczną i wymaganiami producenta agregatów w okresie do remontu kapitalnego. W postępowaniu złożone zostało siedem ofert, z których dwie Zamawiający odrzucił i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty C., z ceną całkowitą brutto 7.661.784,98 zł (łącznie uzyskała 74,57 pkt), kolejną według punktacji przyznanej w kryteriach oceny jest oferta Odwołującego H. z ceną 6.213.960,00 zł brutto (łącznie uzyskała 71,86 pkt), na trzeciej pozycji została sklasyfikowana oferta Odwołującego E. z ceną brutto 6.448.725,18 zł (łącznie uzyskała 60,5 pkt). Kolejne dwie oferty konsorcjum I./T. z ceną 8.868.300 zł brutto oraz E.