Sygn. akt: KIO 1338/17 WYROK z dnia 17 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dn

par 5 pkt. 18 umowy. W przypadku gdy zaniechania zostanie cała kategoria robót określonych w tabeli elementów scalonych, wartość robót zaniechanych to wartość wskazana w tej tabeli. Wartość robót zaniechanych pomniejszy wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy określone w par 11 ust. 2 umowy, par. 13 ust. 1 lit. d) umowy – wykonawca dokonując rozliczenia wynagrodzenia zobowiązany jest do każdorazowego wyspecyfikowania kosztów budowy poszczególnych elementów robót z tabeli elementów scalonych, jako odrębnych pozycji wskazanych w załączniku do faktury, par 22 ust. 3 umowy – jeżeli inwestycja, objęta przedmiotem zamówienia, w terminie do dnia 30 listopada 2017r. nie uzyska dofinansowania ze środków pochodzących z funduszy UE, strony zmienią w drodze aneksu postanowienia umowy w zakresie terminu realizacji obiektu,

par 4 ust. 1 umowy oraz zasady finansowania i płatności, o których mowa w par 11 ust. 3 umowy, w takim przypadku rozliczenia wynagrodzenia wykonawca zgodnie z par 22 ust. 3 pkt 2 lit

1. d)umowy będzie każdorazowo wskazywał koszty budowy poszczególnych elementów robót z tabeli elementów scalonych jako odrębne pozycje wskazane w załączniku do faktury. Z powyższych postanowień umownych w ocenie przystępującego wynika, że tabela elementów scalonych ma zobowiązaniowy charakter i wykonawca w niej w sposób definitywny deklaruje, że wskazane kwoty będą stanowiły podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy oraz terminowości realizacji inwestycji. W związku z tym dane w tabeli zawarte nie mają jedynie informacyjnego charakteru, a stanowią element oświadczenia woli wykonawcy niezbędny do ustalenia i rozliczenia wynagrodzenia wskazanego w ofercie – por. wyrok KIO z dnia 17 października 2013r. sygn.. akt KIO 2371/13. Stanowią podstawę rozliczenia za roboty zaniechane i w przypadku nieuzyskania dofinansowania, co wskazuje na ich znaczenie jako istotny element oferty w rozumieniu art. 66 kc., dlatego zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W dniu 14 lipca 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu podniósł, że wymagał złożenia załącznika w postaci Tabeli elementów scalonych (Rozdział XV pkt. 9 S1WZ) i wskazał, iż cena podana w formularzu oferty winna wynikać z kosztorysy oraz Tabeli elementów scalonych (Rozdział XIV pkt, 2), Zgodnie z zapisami umowy wymagał od wykonawcy złożenia, po zawarciu umowy, kosztorysu oraz harmonogramu, przy czym oba te dokumenty winny być zgodne z Tabelą elementów scalonych złożoną do oferty. Również w kwestii rozliczenia umowy, wykonawca zobowiązany został do każdorazowego wyspecyfikowania kosztów budowy poszczególnych elementów robót z Tabeli elementów scalonych, jako odrębnych pozycji wskazanych w załączniku do faktury. Nadto w przypadku zaniechania całej kategorii robót, wartością robót zaniechanych, która pomniejszy wynagrodzenie, będzie wartość wskazana w Tabeli elementów scalonych (v. § 2 ust, 4 pkt 8, § 5 pkt, 13, 19, § 12 ust, 3, § 13 ust, 1 lit, d, § 22 ust3). Odwołujący nie załączył do złożonej oferty dokumentu w postaci Tabeli elementów scalonych. Zamawiający uznał, iż nie jest możliwym uzupełnienie oferty o nie przedłożony przez odwołującego dokument, z następujących przyczyn: - dokument w postaci Tabeli elementów scalonych nie należy do kategorii oświadczeń i dokumentów podlegających uzupełnieniu w rozumieniu art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, albowiem te, wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu, odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy, od których spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Są to zarówno warunki pozytywne o których mowa w art, 22 ust. 1 pzp oraz brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust, 1 i 5 pzp. Tabela elementów scalonych nie jest również dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Tabelę wartości elementów scalonych sporządza się jako bowiem jako sumaryczne zestawienie wartości nakładów rzeczowych oraz pozostałych składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej odniesionych do elementów obiektu lub zbiorczych rodzajów robót. Suma tak ustalonych kwot stanowi wartość kosztorysową robót. Art, 26 ust. 3 ustawy przewiduje możliwość uzupełnienia " innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania". Analizując to postanowienie, zdaniem zamawiającego, należy mieć na uwadze fakt, iż nie wolno uzupełniać, na podstawie art 26 ust, 3 ustawy dokumentów, których treść stanowi treść oferty. W toku badania i oceny ofert zamawiający może jedynie żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z tym że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, za wyjątkiem art. 8 ust. 2 (poprawianie omyłek). Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty byłoby naruszeniem art, 87 ust, 1 ustawy. Pod pojęciem treści oferty w ocenie zamawiającego należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (v. wyrok z dnia 10 listopada 2011 r., KIO 2345/11) Tak też w wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 863/09 W niniejszym postępowaniu, złożenie Tabeli elementów scalonych, zamawiający poczytywał jako część przedmioty zamówienia, stąd też nie jest ona li tylko dokumentem -jak twierdzi odwołujący - o charakterze informacyjnym lecz ma charakter zobowiązaniowy. Zamawiający bowiem podał, iż cena podana w formularzu oferty winna wynikać z kosztorysu oraz Tabeli elementów scalonych, a zgodnie z zapisami umowy, zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia, po zawarciu umowy, kosztorysu oraz harmonogramu, przy czym oba te dokumenty winny być zgodne z Tabelą elementów scalonych złożoną do oferty. Również w kwestii rozliczenia umowy, wykonawca zobowiązany został do każdorazowego wyspecyfikowania kosztów budowy poszczególnych elementów robót z Tabeli elementów scalonych, jako odrębnych pozycji wskazanych w załączniku do faktury. Nadto w przypadku zaniechania całej kategorii robót, wartością robót zaniechanych, która pomniejszy wynagrodzenie, będzie wartość wskazana w Tabeli elementów scalonych. Wynika z powyższego zdaniem zamawiającego, że Tabela elementów scalonych ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawidłowości rozliczeń za wykonanie przedmiotu umowy Zważywszy na powyższe, w ocenie zamawiającego, w niniejszym postępowaniu Tabela elementów scalonych stanowi element oświadczenia woli wykonawcy (oferty), którego brak nie podlega uzupełnieniu, (tak też wyrok z dnia 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 308/10. Mając powyższe na uwadze, według zamawiającego należy uznać, iż w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Zagospodarowanie terenu Płockiego Nabrzeża Wiślanego wraz z infrastruktura techniczną"' brak złożenia przez odwołującego wymaganego przez Zamawiającego załącznika do oferty w postaci Tabeli elementów scalonych, nie podlega uzupełnieniu. Jak wynika z zapisów SIWZ, stanowi ona element oświadczenia woli wykonawcy (oferty), i jako taka nie podlega uzupełnieniu na podstawie art, 26 ust. 3 pzp. Oferta tegoż wykonawcy, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, oferty odwołującego. Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, że: Sekcja VI.3 ogłoszenia o zamówieniu 3. Inne dokumenty /dołączane do oferty/ 1) Dowód wniesienia wadium /wniesionego w innej formie niż w pieniądzu/, 2) Pełnomocnictwo /oryginał/ osoby lub osób podpisujących ofertę – jeżeli uprawnienie do podpisu nie wynika bezpośrednio z załączonych dokumentów (lub ich odpowiednika w danym kraju), 3)W przypadku złożenia oferty wspólnej – pełnomocnictwo udzielone liderowi, 4) Zobowiązanie podmiotu trzeciego – Załącznik nr 3 do Instrukcji dla wykonawcy (jeżeli dotyczy), 5) Tabela elementów scalonych – wg Załącznika nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia, 6) Wypełniony formularz „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” – Załącznik nr 4 do Instrukcji dla wykonawcy. VI.4) Rozdział VIII siwz 9. Inne dokumenty /dołączane do oferty/ 1) Dowód wniesienia wadium /wniesionego w innej formie niż w pieniądzu/, 2) Pełnomocnictwo /oryginał/ osoby lub osób podpisujących ofertę - jeżeli uprawnienie do podpisu nie wynika bezpośrednio z załączonych dokumentów (lub ich odpowiednika w danym kraju), 3) W przypadku złożenia oferty wspólnej – pełnomocnictwo udzielone liderowi, 4) Zobowiązanie podmiotu trzeciego – Załącznik nr 3 do niniejszej Instrukcji (jeżeli dotyczy), 5) Tabela elementów scalonych – wg Załącznika nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia, 6) Wypełniony formularz „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” - Załącznik nr 4 do niniejszej Instrukcji. Rozdział XIV siwz 1. Cena całkowita przedstawiona w Formularzu Oferty winna obejmować pełen zakres robót określonych w Dziale II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia - i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem materiałów, urządzeń, produktów, rozwiązań równoważnych jakie zamierza zastosować podczas realizacji zamówienia, które wykazał w ofercie. 2. Cena podana w formularzu Oferty (Zał. nr 1 do Instrukcji ) winna wynikać z kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą szczegółową oraz załącznika – Tabela elementów scalonych - dołączonego do Oferty. Kosztorys zostanie dostarczony Zamawiającemu po podpisaniu umowy. 3. Cena ofertowa jest ceną ryczałtową. 4. Cena określona przez Wykonawcę w ofercie nie podlega zmianie, z wyjątkiem odpowiednich zapisów w umowie. 5. Cena ofertowa musi uwzględniać wskaźnik inflacji oraz wszystkie roboty niezbędne do prawidłowego, zgodnego z obowiązującym prawem budowlanym, obowiązującymi normami i wiedzą techniczną zrealizowania zadania. 6. Cena ofertowa musi uwzględniać opłaty wszystkich świadczeń na rzecz usługodawców, należne podatki, itp. 7. Cena określona przez Wykonawcę powinna uwzględniać opusty, jakie Wykonawca oferuje. 8. Cena powinna być przedstawiona do dwóch miejsc po przecinku. Część II siwz OPZ Rozdział VI. Termin i rozliczenie wynagrodzenia
2. d)Wykonawca zobowiązany zostaje do każdorazowego wyspecyfikowania kosztów budowy poszczególnych elementów robót z Tabeli elementów scalonych, jako odrębnych pozycji wskazanych w załączniku do faktury. Część III siwz Wzór umowy par. 2 ust. 4 pkt. 8 Zamawiający nie dokona akceptacji harmonogramu finansowo- rzeczowego jeśli jest on niezgodny z tabelą elementów scalonych. par. 3 ust. 1 pkt 18) do obowiązków wykonawcy należy dostarczenie Zamawiającemu Kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową, zgodnego z tabelą elementów scalonych oraz Harmonogramem, opracowanego zgodnie ze stosownymi zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w oparciu o „Polskie standardy kosztorysowania robót budowlanych” wydanie Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych z 2005 roku - w terminie 10 dni od daty podpisania Umowy oraz pkt. 19 - terminowe wykonywanie robót zgodnie z Umową i zatwierdzonym przez Zamawiającego Harmonogramem i Tabelą elementów scalonych, par 11 ust. 1 wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe par 12 ust. 3 W przypadku zaniechania części robót podstawą do określenia ilości robót zaniechanych będzie dokumentacja techniczna, a podstawą do określenia wartości robót, które zostają zaniechane, będzie cena jednostkowa dla tej roboty określona w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową,

§5pkt 18 Umowy.

W przypadku gdy zaniechana zostanie cała kategoria robót określonych w Tabeli elementów scalonych, wartość robót zaniechanych to wartość wskazana w tej tabeli. Wartość robót zaniechanych pomniejszy wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy określone w §11 ust. 2 Umowy. par. 13 ust. Rozliczenie wynagrodzenia,

§11ust.

2 Umowy nastąpi w następujący sposób: d) Wykonawca zobowiązany zostaje do każdorazowego wyspecyfikowania kosztów budowy poszczególnych elementów robót z Tabeli elementów scalonych, jako odrębnych pozycji wskazanych w załączniku do faktury. par. 22 ust. 3. W przypadku jeżeli inwestycja, objęta przedmiotem zamówienia, w terminie do dnia 30 listopada 2017 roku nie uzyska dofinansowania ze środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej, Strony zmienią w drodze aneksu postanowienia Umowy w zakresie terminu realizacji Obiektu,

§4ust.1 Umowy oraz zasady finansowania i płatności, o których mowa w §11 ust.

3 Umowy w następujący sposób: d) Wykonawca zobowiązany zostaje do każdorazowego wyspecyfikowania kosztów budowy poszczególnych elementów robót z Tabeli elementów scalonych, jako odrębnych pozycji wskazanych w załączniku do faktury. Tabela elementów scalonych stanowiła załącznik nr 3 do OPZ. Bezsporne jest, że odwołujący nie załączył tabeli elementów scalonych. Izba ustaliła następujący stan prawny: Art. 89 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Izba oceniając przedmiotowy materiał dowodowy stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego złożenie tabeli elementów scalonych jest treścią siwz. Zamawiający wyraźnie takie wymaganie postawił. Izba nie zgadza się przy tym, że wymaganie to miało wyłącznie formalny charakter, gdyż od treści tego dokumentu zależne było wykonanie przez wykonawcę obowiązków umownych, jak złożenie w terminie zgodnego z tabelą harmonogramu i kosztorysu. Niezgodny kosztorys lub harmonogram nie mógł być przez zamawiającego uznany za złożony, a w konsekwencji powodował, że wykonawca może być obciążony karami umownymi za nieterminowe przedstawienie harmonogramu i kosztorysu. Izba wzięła zatem pod uwagę to, że gdyby dopuścić do sytuacji niezłożenia tabeli, to jak zwracał na ten aspekt uwagę zamawiający na rozprawie nie byłoby możliwości wyegzekwowania obowiązków zgodności z tą tabelą, co mogłoby prowadzić do sytuacji, że wykonawca nie obliczyłby ceny oferty na podstawie sporządzonego przez siebie kosztorysu, a kosztorys ten sporządzał dopiero na etapie realizacji umowy, co było niezgodne z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi sposobu obliczenia ceny. Tabela elementów scalonych jest elementem składowym kosztorysu inwestorskiego - § 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Tym samym oczekiwanie, aby wykonawca złożył element przyszłego kosztorysu umownego wraz z ofertą, w ocenie Izby miał gwarantować zamawiającemu, że wykonawca nie ustali ceny w sposób dowolny, ale w oparciu o składany w okresie późniejszym kosztorys ofertowy i wymóg zgodności tych dokumentów w ocenie Izby ma być właśnie tym elementem gwarantującym zamawiającemu na etapie ofertowania, że wykonawca rzeczywiście zastosował się do wymogów dotyczących obliczenia ceny. Brak tego dokumentu powoduje, że zamawiający tę gwarancję traci. Izba dostrzega także że znając wartości zagregowanych pozycji oraz znając przebieg procesu budowlanego zamawiający może wstępnie ocenić, jakie wartości będzie musiał gwarantować na poszczególnych etapach realizacji, oraz czy wykonawca nie planuje np. zbyt wysokich wartości przy pracach realizowanych w pierwszej kolejności. W ocenie Izby należy podzielić w pełni stanowisko zajęte przez Izbę w orzeczeniu KIO 308/10, że tabela elementów scalonych nie jest dokumentem służącym potwierdzeniu spełniania wymagań przedmiotowych w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przy czym należy zwrócić uwagę na to, że to że dany dokument nie służy potwierdzeniu wymagań przedmiotowych, to nie oznacza, że nie ma on wpływu na zakres zobowiązania. Wymagania przedmiotowe to głównie zgodność z normami, spełnianie wymagań jakościowych, norm środowiskowych itp., natomiast tabela elementów scalonych dotyczy zobowiązania zamawiającego czyli obowiązku wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, a więc nie stanowi wyłącznie rozbicia ceny ryczałtowej na kilka części, ale określa jakie wynagrodzenie będzie należne wykonawcy za zagregowane najczęściej branżowo roboty, co ma się przełożyć na zakres i termin ich wykonania w harmonogramie finansowo-rzeczowym i na ich wartość w kosztorysie szczegółowym na większym stopniu szczegółowości. Skoro tabela nie jest dokumentem w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy, to zamawiający jego uzupełnienia nie mógł żądać. Brak tej tabeli w ocenie Izby nie nadaje się również do uzupełnienia, gdyż zamawiający nie wymagał, aby do oferty załączono kosztorys ofertowy, z którego mógłby ustalić wartości poszczególnych elementów scalonych, tym samym zamawiający próbując naprawić omyłkowy brak tabeli musiałby wykreować oświadczenia woli odwołującego, co do każdego elementu scalonego, a to w ocenie Izby nie jest dopuszczalne z uwagi na treść art. 87 ust. 1 ustawy. Tym samym nie można tego braku potraktować, ani jako oczywistej omyłki pisarskiej, ani oczywistej omyłki rachunkowej, ani także innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią siwz, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tym samym zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy w tym stanie faktycznym nie było możliwe. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła z urzędu, że wniesione odwołanie nie spełnia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, a zatem nie podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo faktu, że jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał złożenia tabeli elementów scalonych i wymaganie to w ocenie Izby służyło ocenie zobowiązań obciążających zamawiającego w ramach poszczególnych elementów scalonych, jak również zbadaniu, czy wykonawca obliczył cenę, zgodnie z wymaganiami zamawiającego przez sporządzenie kosztorysu ofertowego i jego elementu tabeli elementów scalonych. Wykonawca tego wymagania zamawiające nie dopełnił. Dokument nie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż nie mieścił się w katalogu dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy. Poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy nie było możliwe. W tym stanie rzeczy zamawiający zasadnie uznał, że oferta w swojej treści nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu na rzecz zamawiającego kosztów związanych z kosztami zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożonym rachunkiem. Przewodniczący: ……………