KIO 1354/17

Sygn. akt: KIO 1354/17 WYROK z dnia 12 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez Wykonawcę TMS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wiertniczej 84 (02-954 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17 (15- 274 Białystok) przy udziale Wykonawcy Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (03-821 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę TMS Sp. z o.o. i: 2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TMS Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania; 2.3 zasądza Wykonawcy TMS Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych cero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. Akt: KIO 1354/17 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę tomografu komputerowego 64-rzędowego w zestawie z 2 stacjami lekarskimi wraz z instalacją (nr referencyjny PN-13/17/10), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 26.04.2017 r., 2017/S081 - 155808, Wykonawca TMS Sp. z o.o. (dalej zwany Odwołującym), wniósł w dniu 3.07.2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1354/17). Odwołaniem objęto czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (Siemens Healthcare Sp. z o.o.) oraz zaniechanie jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazał Odwołującemu mailem w dniu 22.06.2017 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy: 1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób utrudniający konkurencję; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Siemens Healthcare Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o., pomimo iż nie odpowiada ona treści siwz; 5. Art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadniony wybór oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o., dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz zawierającej rażąco niską cenę i uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na nałożony przez Zamawiającego na wykonawców w treści siwz wymóg złożenia oryginalnych danych technicznych oferowanego sprzętu (wraz z tłumaczeniem na język polski) potwierdzających spełnianie parametrów określonych w załączniku nr 5 do siwz (§ 6 pkt 4.1 siwz). Treść oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. nie odpowiada treści siwz, a przedłożone dane techniczne nie potwierdzają spełnienia parametrów granicznych i ocenianych przez Zamawiającego w odniesieniu do zaoferowanego tomografu komputerowego AS+ 128 warstwowej (Syngo CT VA48A). Zamawiający błędnie przyjął, że w ofercie Siemens podano prawdziwe wartości graniczne (III.15; IV.6; IV.14), ocenianych parametrów technicznych (III.1; IV.5; V.5; V.6; V.4) oraz błędnie obliczył punktację w kryterium „parametry techniczne” przyznając punkty za parametry określone w pkt III.1; IV.5; V.5; V.6; V.4. W zakresie parametrów granicznych: 1) Parametr III.15, dotyczący rozdzielczości przestrzennej izotropowej x=y=z dla wszystkich trybów skanowania submilimetrowego (

1. mm)z zachowaniem 2% tolerancji izotropowości 70 cm – 10 pkt. W opisie stacji roboczej, przedłożonej Zamawiającemu znajduje się informacja o rekonstrukcji obrazu, ze wskazaniem na pole rekonstrukcji; 5-50 cm; 5-65 cm z HD FoV (opcjonalnie/jakość obrazu w obszarze poza standardowym polem skanowania (50
2. cm)nie spełnia specyfikacji jakości obrazu zamieszczonej w danych technicznych, w zależności od skanowanej anatomii mogą występować artefakty); 5-78 cm z Extended FoV (opcjonalnie/jakość obrazu w obszarze poza standardowym polem skanowania (50
3. cm)nie spełnia specyfikacji jakości obrazu zamieszczonej w danych technicznych, w zależności od skanowanej anatomii mogą występować artefakty). Oddalając zarzut Izba miała na uwadze znaczenie, jakie nadał Zamawiający temu parametrowi skanowania, które nie odnosiło się do parametru jakości obrazu ale ustalenia dostępnego pola obrazowania FOV, którego wielkość punktował powyżej wartości 70 cm (10 pkt). Nie budziło wątpliwości, iż Arkusz potwierdza dostępne pole 5-78 cm, które wykracza poza obszar standardowego pola skanowania (50 cm). Kwestia jakości obrazu nie stanowiła dla tego parametru odniesienia, w szczególności poprzez wskazanie w opisie parametru na pole diagnostyczne. O jakości obrazu mówią bowiem takie parametry jak kontrast, ostrość, rozdzielczość, zaszumienie, poziom artefaktów, a nie pole widzenia (Field of View – FOV). Nie można było przyjąć tej argumentacji Odwołującego również z tej przyczyny, iż stanowi ono wybiórczą argumentację, która pomija funkcjonalności oprogramowania, które umożliwia niwelowanie artefaktów w obrazie. Sama uwaga, wskazująca na możliwość wystąpienia artefaktów, nie była zatem wystarczająca do stwierdzenia, że pole 78 cm nie jest dostępnym polem diagnostycznym. Skro Zamawiający w siwz nie odnosił wielkości pola do szczególnych parametrów jakości obrazu, chociaż taka potrzeba mogła płynąć z treści pytania, to na etapie oceny ofert modyfikacja zapisów siwz w kierunku nadania im szczególnego znaczenia, nie mogłaby być uznana za dopuszczalną. Należy zauważyć, iż każdy z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu jest profesjonalnym uczestnikiem rynku dostawców tomografów, a ich wiedza o produktach konkurencyjnych może być dużo większa niż Zamawiającego. Stąd należy stawiać wyższe wymagania staranności przy analizie zapisów siwz. Próba późniejszego wyłapywania nieścisłości bądź nadinterpretacji zapisów w taki sposób, aby nadać poprzez wykładnię zawężającą dany parametr, nie może być traktowane jako skuteczne narzędzie do kwestionowania ofert konkurencji. Powyższa uwaga dotyczy zasadniczo większości zarzutów technicznych, do których odnosił się Odwołujący, który dopiero na etapie weryfikacji czynności oceny ofert, a nie poprzez zadawanie pytań, próbował nadawać odmienne znaczenie zamieszczonym opisom. Podobna sytuacja dotyczy zarzutu związanego z parametrem IV.5 –ilości akwizycyjnych pól obrazowania (FoV), w kontekście odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 9 z dnia 16.05.2017 r., które dotyczyło pierwotnej ilości pól ≥ 3, a nie możliwości wykonania badania mniejszego obszaru. W pytaniu wskazano, iż Zamawiający wymaga zaoferowania rozwiązania technicznego, nieistotnego klinicznie, gdyż jest wiele różnych technologii w zależności od producenta. Taki wymóg ogranicza konkurencję, co jest niezgodne z PZP. Czy Zamawiający w związku z powyższym usunie ten punkt, bądź dopuszczenie oferowania minimum jednego pola akwizycyjnego: ilość akwizycyjnych pół obrazowania (FOV) ≥ 1. Zamawiający zmienił zapis, wprowadził wartość wymaganą ≥ 1 i zmienił punktację na: 1 – 0 pkt; > 1 i ≤3 – 5 pkt; > 3 – 10 pkt. Argumentacja Odwołującego zmierzała natomiast do wykazania, że celem tak postawionego wymagania miało być umożliwienie wskazania ilości pól akwizycyjnych, które mogą mieć mniejszy obszar naświetlania, niż maksymalny wynikający z pokrycia detektora, co jest wykorzystywane do badania małego obszaru, który nie wymaga naświetlania w większym zakresie, a przez to jest możliwość zmniejszenia wiązki promieniowania i za taki parametr należało przyznać większą ilość punktów. W ocenie Izby, przyjęcie tej argumentacji dopiero na etapie oceny ofert prowadziłoby do modyfikacji zapisów siwz, w których Zamawiający nie odnosił się do zakresu pola ale ilości dostępnych pól akwizycyjnych. Mając jednocześnie na uwadze parametr graniczny dotyczący pola obrazowania (FoV) z poz. III.1, pole to nie mogło być mniejsze niż 50 cm, a które to pole w urządzeniu Siemens jest polem standardowym. Wykonawca Siemens zadeklarował 2 akwizycyjne pola obrazowania FOV i otrzymał za pkt IV (parametry obniżające dawkę), poz. 5 - 5 pkt. W przedłożonym przez Odwołującego opisie aparatu (str. 9), pola skanowania dla gantry zostały określone wartościami: 50 cm, 65 cm z HD FoV (opcjonalnie), 78 cm z Extended FoV (opcjonalnie), 78 cm z HD FoV Pro (oczekuje na pozwolenie 510(
4. k)i nie jest jeszcze dostępne w sprzedaży na terenie Stanów Zjednoczonych). Mając na uwadze, iż pole akwizycyjne stanowi pole z jakiego pobiera się informację, dalsze opisy urządzenia wskazane powyżej dla rekonstruowanego, diagnostycznego pola obrazowania, wskazywały na taki sam obszar pola, z jakiego pobierana jest informacja (podane przedziałem od 5 cm). W ocenie Izby, opis urządzenia wskazuje, że przy każdym z tych pól (50 cm, 78
5. cm)jest możliwość wykonania badania dla małego obszaru (powyżej 5 cm). Istota dodatkowych pól dotyczy tych aparatów, które mają dodatkowe pole wykraczające poza standardowe (w przypadku Siemens – pole 50 cm). W świetle powyższego, Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę, w której zadeklarowano dwa pola akwizycyjne, przyznając według wzoru 5 pkt. Dwie ostatnie podstawy zarzutów technicznych dotyczą parametrów V.5 i V.6 - tj. dawki CTDIvol, których opis różni się konieczną do uzyskania rozdzielczością niskokontrastową (5 mm – poz. 5 i 2 mm – poz. 6). Zamawiający oceniał ilość dawki potrzebną do uzyskania opisanej rozdzielczości. W poz. 5 załącznika Siemens wskazało dawkę 8 mGy (miligrejów), a w poz. 6 – 17 Mgy. W opisie dokumentu w części dotyczącej jakości obrazu wskazane zostały dawki CTDIvol 12 mGy oraz 11 mGy. Siemens załączył również oświadczenie producenta potwierdzające jego deklarację dotyczącą rozdzielczości niskokontrastowej wraz z tłumaczeniem (str. 30 i 31). Odwołujący na rozprawie przedłożył kopię oferty Siemens, jaką ten złożył w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Centrum Medyczne im. dr Karola Jonschera w Łodzi (sygn. 18/2017), w której potwierdził dawkę 5,06 mGy dla zaoferowanego urządzenia przy identycznym opisie parametru Dawka (CTDIvol obliczana) konieczna do uzyskania rozdzielczości niskokontrastowej – 5 mm mierzonej w maksymalnym polu akwizycyjnym 50 cm dla fantomu CATPHAN 20 cm przy warstwie ≤ 10 mm i różnicy gęstości 3HU i napięciu min. 110 kV w płaszczyźnie xy z użyciem algorytmu ineracyjnego zaoferowanego w pkt IV.37 (Parametr potwierdzony w oficjalnych materiałach producenta) ≤ 11,0 mGy. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, Izba uznała, iż wartość wskazana dla poz. 5, tj. 8 mGy, nawet jeżeli przyjąć, iż nie znalazła potwierdzenia w oficjalnych materiałach producenta), to nie miała znaczenia z punktu widzenia dokonanej oceny oferty Siemens, której Zamawiający nie przyznał punktów, gdyż według wzoru punkty można było uzyskać za wartość równą lub mniejszą od 7 mGy. Odnośnie natomiast poz. 6, tu Odwołujący nie przedstawił dowodu, który mógłby podważać oświadczenie producenta załączone obok Arkusza. Dowodem takim nie mogła być oferta złożona w postępowaniu dla szpitala w Łodzi, gdyż podana tam wartość dotyczyła rozdzielczości niskokontrastowej 5 mm, a nie 2 mm, której dotyczy wartość 17 mGy podana przez Siemens. W tych okolicznościach Izba nie miała podstawy do zakwestionowania oceny oferty Siemens i oddaliła w całości zarzuty, których Zamawiający nie uwzględnił. Odnosząc się natomiast do zarzutu związanego z rażąco niską ceną i brakiem wezwania Siemens do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy Izba uznała, że okoliczności związane z porównaniem różnicy ceny, jakie wskazał Odwołujący odbiegały od stanu faktycznego, co czyniło podstawę zarzutu nieskuteczną. Odwołujący błędnie porównywał cenę Siemens z kwotą środków, jaką miał przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, tj. 2.900.000 zł., wskazując na różnicę rzędu 32,9 %, oraz różnicę w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert wynoszącą 26,8 %. Słusznie wskazał Zamawiający, iż odnoszenie się do kwoty środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia było działaniem niezgodnym z treścią art. 90 ust. 1a Ustawy, w którym mowa jest o wartości szacunkowej zamówienia. Ta w niniejszym postępowaniu wyniosła 2.745.345,92 zł i w odniesieniu do niej różnica ceny oferty Siemens wynosi 20,54%. Również wyliczenie średniej arytmetycznej złożonych ofert wskazuje na niższą różnicę ceny oferty Siemens, tj. 21.13%. Już tylko to prowadziło do uznania, iż Zamawiający nie musiał powziąć kroków zmierzających do wyjaśnienia ceny oferty, jeżeli ta nie budziła jego wątpliwości. Odwołujący nie wykazał okoliczności, które uprawdopodabniałyby zasadność zwrócenia się o wyjaśnienie ceny, w sytuacji, kiedy różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen była niższa niż 30%. Przedstawiona analiza cen, za jakie Siemens dostarczał lub dostarczy urządzenie nie była wystarczająca z tej przyczyny, że nie uwzględniała różnic zakresu zamówienia, jaki może wynikać chociażby z konieczności przeprowadzenia prac towarzyszących dostawie. W świetle powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty wynagrodzenia Zamawiającego w wysokości określonej rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: ……………………….