Sygn. akt KIO 1415/17 WYROK z dnia 24 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Trojanowska Ewa Sikorska Protokolant: Sylwia Muniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcę: S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul (...), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto C. z siedzibą, ul.(...), reprezentowana przez C. Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w S., ul. (…), zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego: R. Sp. z o.o., ul. (…) - po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul (...), 3. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul (...), tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020, 1250, 1265, 1579, 2260 z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: …………………… Członkowie: .…………………… ……………………. Sygn. akt: KIO 1415/17 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o zamówienie z wolnej ręki na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługę punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych," ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w dniu 7 lipca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (…), w dniu 10 lipca 2017 r. zostało wniesione na piśmie odwołanie przez firmę: S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w C., (dalej zwany także „odwołującym”). Odwołanie wniesiono wobec czynności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, o której odwołujący powziął wiadomość w dniu 5 i 7 lipca 2017 r. z ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Kopia odwołania została doręczona zamawiającemu w tym samym terminie. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 lipca 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożył w dniu 11 lipca 2017 r. po stronie zamawiającego wykonawca, któremu udzielono zamówienia - R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane stronom. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę R. Sp. z o. o. do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Odwołanie wniesiono wobec zastosowania z naruszeniem ustawy Pzp trybu zamówienia z wolnej ręki i udzielenia na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp spółce R. Sp. z o. o. zamówienia na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługi punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowania niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasto C., reprezentowanej przez C. Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o., że ten wadliwie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki, czym naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020, 1250, 1265, 1579, 2260 z 2017 r. poz. 933), tj.: 1. art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Pzp, poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której brak jest ustawowych przesłanek stanowiących podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki wskazanych w art. 67 ust 1 pkt 3, tj. pomimo nie zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ani też nie wystąpiła wymagalność natychmiastowego wykonania zamówienia, w tym w szczególności nie wystąpiła sytuacja, w której powyższe przesłanki ziściły się łącznie, co jest obligatoryjnym warunkiem udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp, 2. art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na zastosowaniu niekonkurencyjnego wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, pomimo braku przesłanek ustawowych uzasadniających zastosowanie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki i w konsekwencji niezgodne z regulacjami Pzp wyeliminowanie innych wykonawców i pozbawienie ich szansy uzyskania zamówienia, 3. oraz naruszenia innych przepisów wynikających z treści niniejszego odwołania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz w związku z zaistnieniem przesłanki, o której mowa w art. 146 ust 1 pkt. 1 Pzp o podjęcie działań przewidzianych w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a-c Pzp, tj. orzeczenie o: - unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia zawartej przez zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki z wykonawcą R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., ewentualnie - unieważnieniu umowy zawartej przez zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki z R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożeniu stosownej kary finansowej, ewentualnie - nałożeniu stosownej kary finansowej. Odwołujący wyjaśniał, że ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki ukazało się w Biuletynie Informacji Publicznej C. Sp. z o.o. z siedzibą w S. w dniu 5 lipca 2017 r. W ocenie S. w świetle art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp z dniem 6 lipca 2017r. rozpoczął się bieg terminu do wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego tj. wobec udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż w tym dniu odwołujący pozyskał z oficjalnego Biuletynu Informacji Zamawiającego wiadomość o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, które uznał za naruszenie przepisów Pzp. Dodatkowo w dniu 7 lipca 2017 r. opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia (…). Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w dniu 6 kwietnia 2017 r. opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o [udzieleniu] zamówienia na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługi punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowania niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych, obsługi punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowania niektórych frakcji odpadów selektywnie zbieranych. Nr …" („Ogłoszenie pierwotne" z dnia 6.04.2017 r). Ostateczny termin na składanie ofert w toku ww. postępowania wyznaczono na dzień 19 maja 2017 r. Postępowanie podzielone zostało na 3 (trzy) części. Zamawiający nie wprowadził ograniczenia co do ilości części, na które wykonawcy mogli składać oferty. W ww. postępowaniu na Część I, II, III oferty złożyli dwaj wykonawcy: - S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w C., oraz - konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wraz z R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. Zamawiający w dniu 31 maja 2017 r. ogłosił, w zakresie części I, II i III zamówienia wybór oferty konsorcjum R. jako oferty najkorzystniejszej. Wyrokiem z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1177/17 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w części zarzuty podniesione przez S. i w konsekwencji: - unieważniła czynność wyboru oferty konsorcjum R. na część I, II i III zamówienia - nakazała zamawiającemu odrzucić ofertę konsorcjum R. złożoną w ramach części I, II i III zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, tj. z uwagi na brak należytego wniesienia wadium i zabezpieczenia oferty - nakazała dokonanie ponownej weryfikacji ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podał, że jest wykonawcą, którego oferta zajęła drugie miejsce w przedmiotowym przetargu. Poza ofertą S. i konsorcjum R. nie złożono w pierwotnym postępowaniu przetargowym żadnej innej oferty. Odwołujący zaznaczał, że jednocześnie zamawiający zawarł z R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w trybie z wolnej ręki umowę o udzielenie zamówienia w analogicznym do pierwotnego zamówienia przedmiocie. Powyższe nastąpiło, pomimo możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego, przewidzianej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie 18.3, stanowiącej podstawę realizacji dotychczasowych usług odbioru odpadów przez odwołującego S. w latach 2015 - 2017 na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego skorzystanie z zastrzeżenia udzielenia zamówienia uzupełniającego zapewniłoby, zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp, odbiór i wywóz odpadów na terenie miasta Częstochowy do czasu wyboru nowego wykonawcy w postępowaniu przetargowym. Z powyższego odwołujący wywodził, że niezgodne z przepisami Pzp działania zamawiającego, naruszają interes S. polegający na pozbawieniu spółki szansy zgodnego z prawem uzyskania przedmiotowego zamówienia, co powoduje potencjalną szkodę po stronie odwołującego związaną z nieuzyskaniem zamówienia, zatem istnienie po stronie S. interesu w uzyskaniu zamówienia uznał za bezsprzeczne. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powtórzył, że: Jak wskazał powyżej zamawiający w dniu 6 kwietnia 2017 r. wszczął procedurę udzielenia zamówienia na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługa punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych." W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: konsorcjum (R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w C. oraz odwołujący. W dniu 31 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum R., co zostało skutecznie zaskarżone przez odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 4 lipca 2017 r. KIO, sygn. akt 1177/17 KIO nakazała zamawiającemu odrzucić ofertę konsorcjum. Postępowanie przetargowe nie zostało unieważnione. Na podstawie powyższego wyroku, według odwołującego jedyną zgodną z treścią SIWZ ofertą złożoną w postępowaniu jest oferta wykonawcy S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w C. Odwołujący ponowił, że w powyższych okolicznościach zamawiający w dniu 4 lipca 2017 r. udzielił w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamówienia na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługa punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych" spółce prowadzącej działalność gospodarczą pod firma R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (lider konsorcjum). Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 5 lipca 2017 r. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano w dniu 7 lipca 2017 r. (…). Odwołujący podkreślił, iż śmieciarki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. pojawiły się na terenie Gminy Miasta C. w dniu 4 lipca 2017 r. już o godz. 13.00 tj. de facto w chwili ogłaszania wyroku przez Przewodniczącą składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 1177/17. Okoliczność ta wskazuje w przekonaniu odwołującego, iż Gmina Miasto C. podjęła decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jeszcze przed werdyktem Krajowej Izby Odwoławczej. Zorganizowanie pojazdów wyposażonych w wymagane przez zamawiającego systemy GPS, umożliwiające kontrolę realizacji usług odbioru odpadów, wymagało podjęcia wcześniejszych działań ze strony R. Sp. z o.o. i uprzedniego ustalenia warunków odbioru odpadów z terenu C. przez ww. wykonawcę i zamawiającego. Powyższe dowodzi, zdaniem odwołującego, iż zamawiający zaplanował odpowiednio wcześniej udzielenie zamówienia R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., z pominięciem innych wykonawców, tj. nie wystąpiła natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia, ani też wyjątkowa sytuacja, której nie przewidział i nie mógł przewidzieć zamawiający. Odwołujący przekonywał, że „Natychmiastowa wykonalność zamówienia może wchodzić w rachubę jedynie w bardzo nielicznych przypadkach, jak chociażby w razie wystąpienia siły wyższej (katastrofy, awarii, wypadku komunikacyjnego itp.), jednak nie występuje przy normalnie planowanym zamówieniu o udzielenie zamówienia publicznego. „Poza zakresem oceny zgodności z prawem działań zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pozostają argumenty odnoszące się do wartości społecznych, a niezwiązane z przesłankami określonymi w art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.).”(Uchwała KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO/KDSO/16). Odwołujący S. podnosił, iż obowiązek organizowania odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych przez gminy jest realizowany od roku 2013, tj. od chwili tzw. „rewolucji śmieciowej" dokonanej ustawą z dnia 13 września 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.), wprowadzającej obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp, tj. udzielania zamówień publicznych na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Organizowanie procedur przetargowych wiąże się z wnoszeniem przez wykonawców w nich uczestniczących środków ochrony prawnej, tj. ze składaniem odwołań, przystąpień itd. Jest to powszechna, standardowa i bardzo częsta praktyka. Zamawiający jako podmiot, który posiada już wieloletnie doświadczenie w organizowaniu i przeprowadzaniu postępowań w trybie Pzp ma pełną wiedzę i świadomość w ww. zakresie. Posiada także wiedzę o wpływie składania środków ochrony prawnej i ich rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą na czas trwania prowadzonych postępowań przetargowych. Zamawiający ma także wiedzę o warunkach i czasie trwania umów, na podstawie których zapewniony ma odbiór i zagospodarowanie odpadów w czasie prowadzenia procedur przetargowych w celu zorganizowania gospodarki odpadami na dalsze okresy. W świetle powyższego za bezsprzeczne uznał, iż zamawiający zobligowany jest do organizowania procedur przetargowych z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym. W praktyce zamawiający faktycznie organizują postępowania przetargowe ze stosownym wyprzedzeniem czasowym, tj. przewidują możliwość przedłużania się postępowań, w tym z uwagi na składanie środków ochrony prawnej przez ich uczestników i nie podejmują ryzyka wystąpienia sytuacji, w której dochodzi do zakończenia umów stanowiących podstawę realizacji usług przed terminem wejścia w życie kolejnej umowy dającej gwarancję ciągłości i kontynuacji niezakłóconego odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na danym terenie. Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych do przyjęcia, iż zaistniała którakolwiek z przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uprawniająca zamawiającego do udzielenia zamówienia R. Sp. z o.o. W szczególności negował, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Zamawiający jako podmiot legitymujący się doświadczeniem w organizowaniu i przeprowadzaniu procedur przetargowych winien w takim czasie organizować postępowania przetargowe, by wyeliminować wpływ wszelkich ryzyk związanych z wnoszeniem środków ochrony prawnej i przedłużaniem postępowań na realizacje obowiązków w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C.. Dysponowanie umiejętnością w powyższym zakresie, tj. zdolnością organizowania i przeprowadzania postępowań przetargowych, w tym w szczególności umiejętnością należytego szacowania ryzyk czasowych związanych z wyborem wykonawcy w trybach konkurencyjnych przez zamawiającego, który posiada w przedmiotowym zakresie wieloletnie doświadczenie i praktykę jest rzeczą naturalną, racjonalną i bezsprzeczną. Sytuacja, w której wydłużenie czasu trwania procedury przetargowej m.in. z uwagi na liczne zmiany SIWZ dokonywane przez zamawiającego, składanie środków ochrony prawnej przez uczestników postępowania - nie stanowi sytuacji, o której mowa w art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp i w konsekwencji nie uzasadnienia ani nie usprawiedliwienia powierzenia wykonania usług odbioru i transportu odpadów w oparciu o ww. podstawę prawną. Liczne zmiany SIWZ wskazują jedynie na nienależyte przygotowanie dokumentacji przetargowej, za co w pełnym zakresie odpowiada zamawiający, co w konsekwencji wyklucza możliwość powoływania się na wystąpienie wyjątkowej sytuacji, w tym jej wystąpienie z przyczyn niezależnych od zamawiającego. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [dalej: ETS]. Zgodnie z orzecznictwem ETS, m.in. C-385/02 Komisja przeciwko W., C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, czy C-337/02 Komisja przeciwko W.] okolicznościami stanowiącymi nieprzewidywalną sytuację są zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzenia losowe, awarie, klęski żywiołowe, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających [m. in. orzeczenia C-385/02 Komisja przeciwko W., C-394/02 Komisja przeciwko G., czy C-337/02 Komisja przeciwko W.]. Odwołujący zaznaczał, że podobne stanowisko prezentowane jest przez Krajową Izbę Odwoławczą i Prezesa Urzędu w dokumentach wydawanych w związku z prowadzonymi przez niego kontrolami w zakresie prawidłowości i poprawności udzielania zamówień publicznych. Okoliczność przedłużającego się postępowania przetargowego, składanie środków odwoławczych nie stanowi sytuacji wyjątkowo występujących w obrocie gospodarczym. Postępowania przetargowe prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, których przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta C. występują od kilku lat i prowadzone są cyklicznie, co 2-3 lata. Znany jest także „z góry" czas obowiązywania umów, na podstawie których wykonywane są usługi objęte zamówieniem, znany jest czas trwania procedur przetargowych, czas wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. Powyższe dowodzi, iż pierwsza podstawowa przesłanka zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie wystąpiła. „Cechę wyjątkowości należy bowiem przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Odwołujący dodał, iż w niniejszej sprawie nie występuje sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Trudno, bowiem mówić o okolicznościach nieprzewidywalnych w sytuacji, kiedy sam Zamawiający przyjął na siebie - umową z dnia 3 czerwca 2014 r. - zobowiązanie wykonania zamówienia, określając warunki wykonania prac oraz cenę" (KNZ17/15) W niniejszym stanie faktycznym także trudno przyjąć, iż zamawiający, który sam określa daty obowiązywania umów na realizację zamówienia publicznego, decyduje o czasie rozpoczęcia kolejnej procedury przetargowej itd., znalazł się w sytuacji wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia, zaistniałej z przyczyn niezależnych do niego. „Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona, i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia." (Uchwała KIO z 27.01,2015 r. sygn. akt KIO/KD/2/15. Według odwołującego w niniejszym stanie faktycznym także nie sposób przyjąć, iż zaistniała natychmiastowa konieczność wykonania usługi, gdyż potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C. ma charakter trwały, stały, nieprzerwany. „Cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. 2. „Przewidywalność sytuacji", o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113. poz. 759 ze zm.), w kontekście zastosowania tego przepisu nie należy odnosić tylko do możliwości zaistnienia danej sytuacji, ale raczej badać stopień prawdopodobieństwa wystąpienia tej sytuacji oraz związaną z tym racjonalność i zasadność uprzedniego przedsiębrania określonych środków związanych ze skutkami wystąpienia danego hipotetycznego zdarzenia oraz ponoszenia nakładów z tym związanych." (Uchwała KIO z dnia 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14). Odwołujący podnosił, że bezspornym jest fakt, iż wniesienie środka odwoławczego od czynności (działań i zaniechań zamawiającego) jest powszechną praktyką, a w konsekwencji stopień prawdopodobieństwa wnoszenia środków ochrony prawnej jest wysoce prawdopodobny wręcz pewny, iż w rzeczywistości wystąpi. „Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia” (wyrok KIO z dnia 18 września 2013 r., sygn., akt: KIO 2137/13. „Przepis art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów, które gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania się na przesłankę art. 67 ust 1 pkt 3 uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. 2. Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji, która nie wynikła z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ustawodawca wymaga również, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, a wystąpienie okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego (bezzwłocznego) wykonania zamówienia. Istotne jest przy tym odróżnienie przesłanki „pilności udzielenia zamówienia publicznego" od przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia wynika najczęściej z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia." (Uchwała KIO z dnia 8 sierpnia 2014 r.. sygn. akt: KIO/KD 70/14). „Jak podkreślił Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C- 394/02 Komisja przeciwko Republice G., władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są zobowiązane do dochowania należytej staranności w związku z czym muszą być świadome konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów, czy uzyskania zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego. W uzasadnieniu przytoczono także opinię rzecznika generalnego M. B. E w sprawie C-318/94 Komisja przeciwko N. przedstawionej w dniu 8 lutego 1996 r., w której Rzecznik wskazał, iż gdyby państwa członkowskie mogły odstępować od stosowania podstawowych procedur przetargowych za każdym razem, gdy zagrożona jest realizacja zaciągniętych zobowiązań umownych, zakres zastosowania wyjątku przewidzianego w dyrektywie byłby niezmiernie szeroki (pkt 18). W związku z tym konieczność zachowania terminów wynikających z zaciągniętych uprzednio przez Zamawiającego zobowiązań, nie stanowi wyjątkowej sytuacji, której Zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie był w stanie przewidzieć” (Wyrok KIO z dnia 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 19/17). „Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością" (Uchwała KIO z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 13/141. Mając na uwadze przytoczone powyżej orzecznictwo, w ocenie wykonawcy S., zamawiający z rażącym naruszeniem prawa i bez ziszczenia się podstawowych przesłanek prawnych, udzielił R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu Izby, wnosił o oddalenie odwołania. Podał następujące uzasadnienie swego stanowiska. „Ustosunkowując się do wszystkich zarzutów podniesionych w przedmiotowym odwołaniu wskazuję, iż nie znajdują one uzasadnienia prawnego ani faktycznego i stąd nie ma podstaw do uznania, iż w sprawie zachodzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, a więc odwołanie nie może zostać uwzględnione. 1. Zamawiający potwierdza podnoszone w odwołaniu okoliczności dotyczące ogłoszenia, prowadzenia, rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1177/17) w postępowaniu u udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługę punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych" - zgodnie z ogłoszeniem nr 2017/5068-12847 z dnia 6 kwietnia 2017 roku (dalej postępowanie 2017- 2019). 2. Zamawiający wskazuje, iż w dniu 4 lipca 2017 roku (wtorek) udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz R. Sp. z o.o. w W. dotyczącego: „Odbioru i transportu odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługę punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych" i opublikował ogłoszenie o udzieleniu tego zamówienia w dniu 7 lipca 2017 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr 2017/S 128-261685). Zaproszenie do wzięcia udziału w takim zamówieniu zostało wysłane do R. Sp. z o.o. w W. w dniu 4 lipca o godzinie 13.45. O godzinie 14.00 Zamawiając otrzymał ofertę Wykonawcy i podjął z nim negocjacje. O godzinie 15.00 negocjacje zakończono i nastąpił wybór oferty Wykonawcy. O godzinie 16.00 w siedzibie Urzędu Miasta C. -Wiceprezydent Miasta Pan M. S. podpisał umowę z Przystępującym. 3. Zamówienie udzielone zostało do dnia 31 lipca 2017 roku. Jego przedmiot odpowiadał w zasadniczej części przedmiotowi zamówienia w postępowaniu 2017-2019. W zamówieniu z wolnej ręki Zamawiający na okres jednego miesiąca dokonał zmian dotyczących: okresu świadczenia (25 dni), połączył wszystkie części zamówienia przy czym utrzymał wyodrębnienie rozliczania odpadów zielonych i odpadów remontowo - budowlanych, wyłączył niektóre zapisy dotyczące elektronicznych systemów kontrolujących - RFID. 4. Zamawiający zaprzecza twierdzeniom Odwołującej jakoby Przystępujący rozpoczął świadczenie usługi o godzinie 13.00. 5. Zamawiający wskazuje, iż nie był prawnie zobowiązany do udzielenia zamówienia uzupełniającego Odwołującemu. Przepisy prawa zamówień publicznych a w szczególności art. 19 ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 r. poz. 1020), który w sprawie ma zastosowanie - daje Zamawiającemu możliwość udzielania takiego zamówienia ale nie nakłada obowiązku. W oparciu o przedłożone w postępowaniu oferty i własne oszacowanie Zamawiający uznał, iż zamówienie z wolnej ręki winno mieć, tak ustalony przedmiot zamówienia, że umożliwi Zamawiającemu uzyskanie korzystnych (podobnych) cen za realizację usługi. Stąd też Zamawiający uznał za właściwe udzielenia zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiot pokrywał się z przedmiotem określonym postępowaniem 2017-2019. 6. W odniesieniu do takiego przedmiotu Zamawiający dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia z wolnej ręki na okres do 31 lipca 2017 roku. Podstawą oszacowania były ceny ofert przedłożonych w postępowaniu przetargowym 2015 - 2017. 7. Zamawiający wszczął tryb zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do R. Spółka z o.o. w W., do czego był w pełni uprawniony. Tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki zawsze odnosi się do jednego tylko wykonawcy. Jednocześnie, Zamawiający miał na względzie również że:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.