Sygn. akt: KIO 1421/17 WYROK z dnia 25 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. Komunalna 8, 62 - 700 Turek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4, 62-700 Turek, przy udziale wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J. W., ul. Zaręby 16/9 62-740 Tuliszków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lipca 2017 r., 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy - J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo- Budowlanych J. W. - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a ust. 2 Pzp oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4, 62-700 Turek, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. Komunalna 8, 62 - 700 Turek tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4, 62-700 Turek na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. Komunalna 8, 62 - 700 Turek stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. ……………………………… Sygn. akt: KIO 1421/17 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Turek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Cisew - etap III". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 503216-N-2017 w dniu 8 maja 2017 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Turku wniósł odwołanie wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 lipca 2017 r. tj. wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J. W.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj.: 1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wobec nieprzedstawienia odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie doświadczenia oraz ilości zatrudnionego personelu; 3. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych na skutek braku wykazania, że zaoferowana cena jest rażąco niska; 5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą; 6. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych, która zawiera rażąco niską cenę; 8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych, która jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wobec niezłożenia oświadczenia o udostępnieniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia niespełniającego warunków określonych w SIWZ oraz którego treść narusza przepisy Pzp mimo, iż Zamawiający był do dokonania powyższej czynności zobowiązany na mocy wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych jako najkorzystniejszej; 2. ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych jako wykonawcy, który nie spełniała warunków udziału w postępowaniu; 4. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz niezgodnej z SIWZ; 5. uznania oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych za odrzuconą z tytułu dodatkowych argumentów wskazanych w odwołaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania na okoliczności przedstawione i wskazane w odwołaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego. Odwołujący wskazał na postanowienia pkt 5.3.3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu, zdolności techniczne i zawodowe” oraz podniósł, że wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w Wykazie robót budowlanych, celem wykazania spełniania warunku określonego w pkt 5.3.3. lit.a SIWZ, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - roboty wykonane przez spółkę pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. W odniesieniu do treści ww. Wykazu robót budowlanych, Odwołujący zarzucił niezgodność w kwotach wskazanych w wykazie oraz referencjach udzielonych spółce Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. gdyż wartość brutto robót dot. budowy sieci kanalizacji sanitarnej w mieście Miejska Górka i wsi Karolinki w wykazie opiewa na wartość 13.599.418,61 zł, natomiast w referencjach całkowita wartość wykonanych robót wynosi 16.823.169,90 zł. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej oczywistej rozbieżności w treści oferty wykonawcy. Ponadto, w pkt 5.3.3 lit. c SIWZ Zamawiający wymagał wykazania, iż w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca posiada średnioroczne zatrudnienie, w tym personel kierowniczy, w liczbie co najmniej 20 pracowników. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w celu spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu również powołało się na zasoby podmiotu trzeciego – tj. zatrudnienie spółki Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. Zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w dniu 21 czerwca 2017 r. do złożenia „wyjaśnień dotyczących uzupełnienia zobowiązania o udostępnienie zdolności zawodowych i technicznych”. Wyjaśnienia miały obejmować informacje dot.: - danych podmiotu udostępniającego zasób oraz przyjmującego zasób, - zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, - sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, - charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, - zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia oraz czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych przedstawiło własne oświadczenie pn. „Uzupełnienie zobowiązania o udostępnienie zdolności zawodowych i technicznych", a nie zobowiązanie podmiotu trzeciego. Oznacza to, że zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie zostało przez wykonawcę uzupełnione. Ponadto, treść tego dokumentu nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego. Nie wynika z niego, jaki będzie zakres zasobów innego podmiotu udostępnionych wykonawcy. W tych okolicznościach złożone oświadczenie na temat wielkości średniego rocznego zatrudniania w podmiocie udostępniającym zasoby - Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. nie stanowi zobowiązania ww. podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Dodatkowo, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych nie określiło zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, jak również z pkt 5 ww. wyjaśnień nie wynika, iż to podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi. Odwołujący wskazał na poważne wątpliwości odnośnie możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie warunku dotyczącego odpowiedniego poziomu zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, poprzez udział tego podmiotu trzeciego w realizacji zadania jako podwykonawcy. Przedmiotowy warunek dotyczy pozostawania przez wykonawcę w stosunku pracy z określoną liczbą osób fizycznych. Stosunek pracy znacząco różni się od stosunku prawnego wynikającego z umowy cywilnoprawnej zawartej ze Spółką będącą pracodawcą. Ponadto, stałość zatrudnienia wymagana przez okres 3 lat wymagana przez Zamawiającego powinna stanowić potwierdzenie wiarygodności oferenta - możliwość bezpośredniego dysponowania przez niego odpowiednią kadrą przez cały okres realizacji inwestycji. Zatem, nawet wykazywanie udostępnienia przedmiotowych zasobów - poprzez udział tego podmiotu w realizacji drobnej części zamówienia w charakterze podwykonawcy - nie stanowi potwierdzenia rzeczywistego dostępu do tych zasobów i możliwości korzystania z nich w dowolnym czasie, zgodnie z SIWZ. Z treści oferty nie wynika, aby zorganizowana część spółki Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. (w postaci zespołu osób) miałaby np. zostać przejęta przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych lub aby podmioty te zawarły jakiekolwiek porozumienie dotyczące przejścia pracowników. Odwołujący powołał się na orzecznictwo - wyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r., KIO 1288/10. Wskazał, że udowodnienie dysponowania zasobami powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, ale także wykazanie rzeczywistego dostępu wykonawcy do potencjału danego podmiotu. Powyższe okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 2 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - w szczególności w zakresie doświadczenia oraz ilości zatrudnionego personelu, bowiem niemożliwe jest udostępnienie zatrudnionych pracowników innemu podmiotowi. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób i w jakiej formie miałoby nastąpić udostępnienie i dysponowanie zasobem innego podmiotu. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych nie przedłożyło wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów wymaganego postanowieniami SIWZ ani innego dowodu potwierdzającego rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego. Oświadczenie o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego nie spełnia wymogów Pzp, rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz pkt 5.4 SIWZ „Dysponowanie zasobami innych podmiotów", który stanowi, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Za niewystarczające dla udowodnienia, w świetle powyżej przytoczonego fragmentu SIWZ oraz przepisów Pzp, faktu dysponowania odpowiednimi zasobami w zakresie doświadczenia, należy uznać złożenie jedynie ogólnego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, które nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Mając na uwadze powyższe trzeba uznać, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów nie spełnia ww. wymagań i tym samym wykonawca nie przedłożył zobowiązania podmiotu trzeciego, a Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z SIWZ. Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp nastąpiło wskutek naruszenia obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że w pkt 5.4.3 SIWZ wskazano, iż Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp. Oświadczenie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych o braku podstaw do wykluczenia dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, nie zawiera oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Zamawiający, nie wzywając do uzupełnienia oferty w tym zakresie, dopuścił do udziału wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył ponadto, że oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia podmiotu, na którego zasoby powołuje się Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych nie wskazuje numeru prowadzonego przez Krajowy Rejestr Sądowy dla spółki Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA” sp. z o.o. mimo, że formularz załączony do SIWZ tego wymagał. W tym zakresie Zamawiający również nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w sposób niewystarczający wykazało brak rażąco niskiej ceny złożonej oferty. W wyjaśnieniach z dnia 30 maja 2017 r. wykonawca podkreślił, że cena ryczałtowa za wykonanie zamówienia jest ceną stałą i niezmienną, dlatego została określona na tak niskim poziomie. Powyższy pogląd budzi wątpliwości biorąc pod uwagę orzecznictwo oraz poglądy doktryny, które stanowią, że w przypadku istotnej zmiany okoliczności oraz stosunków, ryczałt może ulec zmianie. Przyjęcie przez wykonawcę tak ryzykownych założeń i opieranie się na przekonaniu o niezmienności ryczałtu niesie za sobą poważne ryzyko dla Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 29 maja 2017 r., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych nie przedstawiło żadnego rozbicia ceny, o które wyraźnie wnioskował Zamawiający. Mając na względzie charakter ryczałtu, wykonawca musiał mimo wszystko dokonać obliczeń oferowanej ceny, rozbijając ją na poszczególne czynniki cenotwórcze, inaczej nie byłby w stanie skalkulować kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca nie podał również żadnej argumentacji w celu uzasadnienia, że jego oferta stanowi tylko ok. 55% średniej arytmetycznej ceny ofert oraz jest niższa o prawie 54% od wartości zamówienia. Jak wykonawca sam przyznał w treści wyjaśnień, niektóre elementy zaoferowanej ceny są nietypowo niskie, a wręcz wycenione w sposób nierealny. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości (...) zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu". Powyższe potwierdza, że nawet jeżeli jeden z elementów oferty jest rażąco niski, oferta może podlegać odrzuceniu. W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych jako najkorzystniejszej, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 Pzp W dniu 12 lipca 2017 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J. W. z siedzibą w Tuliszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 21 lipca 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, podnosząc, że odwołanie dotyczy czynności, która nie wchodzi w zakres przesłanek uprawniających do wniesienia odwołania, określonych w art. 180 ust. 2 Pzp, ewentualnie oddalenie odwołania, jako niezasadnego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp, gdyż wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych nie udowodnił spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego poziomu zatrudnienia i/lub nieuznania zobowiązania złożonego przez podwykonawcę Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz samodzielnie dysponuje 18 pracownikami skierowanymi do wykonania zamówienia, co należy oceniać proporcjonalnie. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do częściowej realizacji zamówienia jako podwykonawca. Ponadto wykonawca uzupełnił zobowiązanie do przekazania zasobów na wezwanie z dnia 21 czerwca 2017 r., wskazując zakres dostępnych zasobów oraz okres udostępnienia, a forma udziału podmiotu trzeciego w postaci podwykonawstwa implikuje konieczność wykonania robót i usług przez podmiot trzeci. Tym samym podmiot trzeci będzie zobowiązany również do zatrudnienia osób wykonujących przedmiot zamówienia, na umowę o pracę stosownie do brzmienia art. 29 ust. 3a Pzp. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych, Zamawiający wyjaśnił, że sposób uzasadnienia i argumentacja przedstawiona przez tego wykonawcę co do faktu, że cena oferty nie jest rażąco niska, jest w zasadzie tożsama, jak w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego. Zamawiający podziela opinię ww. wykonawcy, że nie był on zobowiązany wskazywać poszczególnych elementów cenowych oferty, a podane przez niego czynniki kosztowe zostały przez niego wyjaśnione w stopniu uzasadniającym uznanie ich za wiarygodne i potwierdzające, że cena oferty nie jest rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, w tym w szczególności przesłanki określonej w art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. W tym zakresie Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, wskazuje jednoznacznie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów tzw. unijnych wykonawcy przysługuje odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta może być zaskarżona przez wykonawcę jako wynik błędnej oceny danej oferty przez Zamawiającego, i w efekcie - jako następstwo zaniechania wykluczenia danego wykonawcy lub zaniechania odrzucenia danej oferty. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien być zatem rozumiany szeroko, jako efekt wszelkich działań Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert złożonych w postępowaniu, składających się na decyzję o wyborze danej oferty jako najkorzystniejszej, tj. oferty, która nie podlega odrzuceniu oraz która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu albo ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J. W. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. art. 22a ust. 2 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wobec nieprzedstawienia przez wykonawcę odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie doświadczenia oraz zatrudnionego personelu. Zamawiający określił w punkcie 5.3.3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu, zdolności techniczne i zawodowe”. Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.