Sygn. akt: KIO 1451/17 KIO 1455/17 WYROK z dnia 28 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska Katarzyna Prowadzisz Protokolant:

e wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Termin wniesienia odwołania - Zamawiający przesłał Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 04 lipca 2017 roku. Zatem wniesienie odwołania w dniu 14 lipca 2017 roku oznacza, Iż Odwołujący wni3sł"ddwolanie"w terminie przewidzianym w art. 182 ust, 1 pkt i Ustawy. Legitymacja czynna - Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane w treści odwołania zaniechania, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy oraz dokonane niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego, pozbawiły Odwołującego szans na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia. W tym też przejawia się szkoda jaką doznał Odwołujący: w sytuacji dokonania prawidłowej I zgodnej z Ustawą oceny oferty S., która to ocena prowadziła do odrzucenia oferty S., z uwzględnieniem wyłącznie ofert niepodlegających odrzuceniu, oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, zatem Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Tym samym Odwołujący posiada legitymację czynną we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jego uwzględnienie może doprowadzić do wyboru jego oferty i zawarcia przez Odwołującego umowy z Zamawiającym. Odwołujący-Jako podmiot który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która pod względem kryteriów oceny ofert została oceniona na drugim miejscu (tuż za ofertą S.) - ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, polegającą na utracie możliwości jego uzyskania, z uwagi na wybór oferty S.. Uzasadnienie Zamawiający w dniu 04 lipca 2017 r. roku przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty i wyniku niniejszego postępowania. Za najkorzystniejszą ofertę Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum S. (92,81 pkt), która otrzymała najwyższą liczbę punktów w ramach oceny ,4 podlegających ocenie kryteriów: łączna cena oferty brutto (waga 40%) - 40,00 pkt koszt usług związanych z rozwojem systemu (waga 20 %) - 12,31 pkt, sposób wykonania zamówienia (waga 15%) - 15,00 pkt, doświadczenie personelu kluczowego Wykonawcy (waga 25%) - 25,50 pkt. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu z łączną liczbą punktów 88,73 pkt. W postępowaniu złożono jeszcze następujące oferty, które otrzymały odpowiednio punktów: 1: M. Sp. z o.o. S.K.A. - 83,43 pkt 2: A. P. S.A. - 80,32 pkt 3: Konsorcjum Firm: A. P. S.A. i C. I. Z. S.A. - 73,99 pkt 4: Konsorcjum Firm: E. S. O. I. Sp. z o.o. i C.

treścią SIWZ, tekst jednolity, uwzględniający zmiany wprowadzone w dniu 28 marca 2017 r.), Zamawiający w Rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu wraz z wykazem oświadczeń lufa dokumentów/ potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w pkt 5 wskazał, że „W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie} co najmniej dwóch usług, z których każda obejmuje łącznie zaprojektowanie, Wykonanie i wdrożenie (pełny cykl produkcyjny} dedykowanego systemu Informatycznego o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) lub rozbudowę (modernizację, modyfikację} dedykowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych}, w ramach czego Wykonawca zobowiązany był co najmniej do zaprojektowania, wykonania I Wdrożenia (pełny cykl produkcyjny} dodatkowych lub modyfikowanych elementów dedykowanego systemu informatycznego oraz przynajmniej jedna ze wskazanych usług musi się charakteryzować łącznie następującymi cechami (usługa, na którą powołuje się wykonawca, musi spełniać wszystkie poniższe wymagania): 1) system obejmował funkcjonalności związane z digitalizacją dokumentów oraz przeszukiwaniem treści zdigitalizowanych dokumentów, 2) system przeznaczony był do eksploatacji w rozproszonej strukturze organizacyjnej zamawiającego, obejmującej co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w- różnych lokalizacjach (miejscowościach}, 30 system przeznaczony był do eksploatacji przez co najmniej 2 000 użytkowników wewnętrznych oraz zapewniał zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami w oparciu o centralne repozytorium użytkowników, 40 system został zaprojektowany, wykonany l wdrożony z założeniem obsługi danych o wolumenie przyrastającym co najmniej o 200 GB rocznie, 5) system wykorzystywał komunikację opartą o wymianę komunikatów z wykorzystaniem usług opartych o Webservices, 6) system implementował autoryzację użytkowników opartą o infrastrukturę PKl (ang. Public Key Infrastructure), 7) w ramach systemu zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez zamawiającego} l/lub zewnętrzne (eksploatowane przez Inne podmioty} systemy informatyczne w oparciu o standard SOA, 8) w ramach systemu zaprojektowano, wykonano i wdrożono portal umożliwiający dostęp do zasobów systemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej. Przez wartość systemu Informatycznego Zamawiający rozumie Sumę brutto (z VAT) wartości środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych oraz usług poniesionych przez zamawiającego w związku z wdrożeniem dedykowanego (wykonanego na zamówienie) systemu informatycznego do momentu jego wdrożenia oraz sumę brutto (z VAT) wartości środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych oraz usług poniesionych przez zamawiającego w związku z rozbudową (modernizacją, modyfikacją) dedykowanego (wykonanego na zamówienie) systemu informatycznego. Do wartości systemu informatycznego nie wlicza się kosztów związanych z utrzymaniem systemu. Przez użytkowników wewnętrznych Zamawiający rozumie osoby zatrudnione przez zamawiającego lub zatrudnione w jednostkach organizacyjnych podległych zamawiającemu/' S., w treści oferty na stronie 46-47 wskazał następujące doświadczenie jako potwierdzenie warunku: „Utrzymanie i rozwój Systemu Publicznych Służb Zatrudnienia (System PSZ), którego jedną ze składowych jest Oprogramowanie S.. Wartość zamówienia wyniosła ponad 31,4 min zł, w tym ponad 5 min zł to wartość środków trwałych, wartości niematerialne i prawne oraz usługi poniesione przez Zamawiającego w związku z rozbudową (modernizacją, modyfikacją) dedykowanego (wykonanego na zamówienie) systemu Informatycznego (bez kosztów związanych z utrzymaniem systemu). Usługa obejmowała m.in. rozbudowę (modernizację, modyfikację) dedykowanego systemu informatycznego, w ramach czego Wykonawca zobowiązany byt do modyfikowania elementów dedykowanego systemu informatycznego. Usługa charakteryzowała się łącznie następującymi cechami: 1) system obejmował funkcjonalności związane z digitalizacją dokumentów oraz przeszukiwaniem treści zdigitalizowanych dokumentów, 2) system przeznaczony był do eksploatacji w rozproszonej strukturze organizacyjnej zamawiającego, obejmującej co najmniej 50 jednostek organizacyjnych w różnych lokalizacjach (miejscowościach),, 2) system przeznaczony był do eksploatacji co najmniej 2 000 użytkowników wewnętrznych oraz zapewniał zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami w oparciu o centralne repozytorium użytkowników, 4) system został zaprojektowany, wykonany i wdrożony z załączeniem obsługi danych wolumenie przyrastającym co najmniej o 200 GB rocznie, 5) system wykorzystywał komunikację opartą o wymianę komunikatów z- wykorzystaniem usług opartych o Webservices, 6) system implementował autoryzację użytkowników opartą o infrastrukturę PKI (ang. Public Key Infrastructure), 7) w ramach systemu zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez zamawiającego) i/lub zewnętrzne (eksploatowane przez inne podmioty) systemy informatyczne w oparciu o standard SOA, 8) w ramach systemu zaprojektowano, wykonano i wdrożono portal umożliwiający dostęp do zasobów - systemu za pośrednictwem przeglądarki". Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca S., na wezwanie Zamawiającego przedstawił list referencyjny wystawiony w dniu 12 stycznia 2017 r, przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, w którym to wskazano, że „Oprogramowanie S. stanowi podstawowe narzędzie informatyczne dla powiatowych urzędów pracy wspomagające realizację zadań związanych z promocją zatrudnienia i łagodzeniem skutków bezrobocia

ustawą o promocji zatrudnienia w instytucjach rynku pracy. System integruje dane, obszary działalności oraz procesy realizowane na wszystkich szczeblach zarządzania powiatowymi urzędami pracy, (...) System Jest wykorzystywane przez około 26.000 pracowników w 340 powiatowych urzędach pracy." Na wstępie wszelkie rozważania Odwołujący zaczął od faktu, że System PSZ w głównej mierze oparty jest o oprogramowanie aplikacyjne S.. Z informacji ogólnodostępnych na stronach S. oraz MRPiPS, można wyczytać, następujące Informacje: „Oprogramowanie aplikacyjne S. to dedykowany system teleinformatyczny wspomagający w sposób kompleksowy realizację statutowych zadań powiatowych urzędów pracy. System Integruje dane, obszary działalności oraz procesy realizowane na wszystkich szczeblach zarządzania powiatowymi urzędami pracy. S. stanowi kontynuację projektu ĄLSO w obszarze publicznych służb zatrudnienia. Jest to jednorodne oprogramowanie, które zostało wykonane poprzez modernizację rozwiązań Systemu Informatycznego PULS do nowych wymagań technologicznych określonych przez specjalistów Departament Informatyki MPiPS. S. zastąpił zróżnicowane rozwiązania stosowane dotychczas w powiatowych urzędach pracy, Podstawowe informacje X. Zadania Oprogramowania aplikacyjnego S.: Oprogramowanie aplikacyjne S. stanowi podstawowe narzędzie informatyczne dla powiatowych urzędów pracy wspomagające realizację zadań związanych z promocją zatrudnienia i łagodzeniem skutków bezrobocia

ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. System składa się z następujących, ściśle powiązanych ze sobą komponentów, m.in,: 1) „Formalna Obsługa Beneficjenta Rynku Pracy"; 2) „Usługi i Instrumenty Rynku Pracy"; 3) „Indywidualne Formy Aktywności"; 4) „Współpraca z Kontrahentem Rynku Pracy"; 5) „Monitoring Finansowy Rynku Pracy"; 6) „Sprawozdawczość Lokalna"; 7) „Finanse, Kadry i Płace".

1. Skala zastosowania administracyjnego S. jest wykorzystywany przez: 1) ok. 20.000 osób - pracowników powiatowych urzędów pracy; 2) 343 powiatowych urzędów pracy wraz z ich filiami i punktami obsługi - łącznie ponad 440 placówek.
2. Beneficjenci systemu Powiatowe urzędy pracy obsługują (dane za luty 2011 r.) 1) ponad 2,1 mln osób bezrobotnych; 2) ponad 200 tys. osób rejestrowanych miesięcznie; 3) ponad 6 min osób obsługiwanych rocznie. 4) Kwoty środków publicznych obsługiwanych przez System Powiatowe urzędy pracy za pomocą S. obsługują środki finansowe w następującej wysokości [dane za 2010 r.): 1) ponad 6 mld zł - środki przeznaczone na realizację aktywnych form przeciwdziałania bezrobociu; 2) ponad 3,7 mld zł - wartość zasiłków dla osób bezrobotnych,
3. Stopień złożoności technicznej systemu Stopień złożoności technicznej systemu prezentują następujące dane: 1) liczba formatek interfejsu - ponad 1.200; 2) liczba dedykowanych raportów generowanych przez S.*0- ponad 300; 3) liczba plików z których składa się S. - ponad 1 000; 4) liczba pól bazy danych - ponad 5.500; 5) liczba linii kodu - ponad 2,6 mln. S. jest system interoperacyjnym, umożliwiającym bezpieczną wymianę danych zarówno z innymi aplikacjami obszaru PSZ, jak i z narzędziami wykorzystywanymi przez inne resorty/ podmioty. W szczególności S. zasila Centralną Bazę Ofert Pracy (CBOP) w aktualne oferty pracy, Statystyczną Aplikację Centralną (SAC) w sprawozdanie Rb-33 (wraz z załącznikami) dotyczące wykonania przez urząd pracy planu finansowego Funduszu Pracy oraz Aplikację Centralną (AC) w dane bezrobotnych i poszukujących pracy, umożliwiające wykrywanie nadużyć polegających na rejestrowaniu się osób Jednocześnie w kilku urzędach i korzystaniu z oferowanych przez nie usług i Instrumentów rynku pracy. S. dzięki Wykorzystaniu usług Internetowych (webservice) udostępnianych w ramach AC, zapewnia urzędom dostęp do danych osób fizycznych zgromadzonych w rejestrze PESEL, przez co zwiększa się jakość danych oraz usprawnia proces ich wprowadzania, a także ogranicza się skala nadużyć związanych z pobieraniem nienależnych świadczeń (tj. wypłacanych na rzecz osób nieżyjących lub nieposiadających obywatelstwa polskiego). S. usprawnia ponadto wymianę danych z ZUS (z systemem Płatnik), z podmiotami obsługującymi płatności (z systemami bankowości elektronicznej), z urzędami skarbowymi (z systemem E-deklaracje), a także GUS {zestawienia statystyczne). System jest także przygotowany do obsługi m.in..: korespondencji otrzymywanej/ przekazywanej do systemów obiegu dokumentów, elektronicznych skrzynek podawczych I platform komunikacyjnych urzędów. S. został wdrożony przez wszystkie 343 powiatowe urzędy pracy w Polsce. Wdrożenie przebiegało bez większych problemów. Urzędy pracy, jako jedne z nielicznych instytucji publicznych wykorzystują oprogramowanie zgodne ze współczesnymi standardami technologicznymi." (źródło: http://www.1npips.gov.pi/prac3/svstem-informatycznv-svriusz- standard/}. Odwołujący pragnie podkreślić, że konstruując SIWZ, oraz warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający określił dokładnie, co rozumie pod pojęciem użytkownika wewnętrznego - -Przez użytkowników wewnętrznych Zamawiający rozumie osoby zatrudnione przez zamawiającego lub zatrudnione w jednostkach organizacyjnych podległych zamawiającemu.", Powyższy zapis jest o tyle istotny/ że w sytuacji zestawienia go z referencją przedstawioną przez S., nie bez znaczenia pozostaje druga, cześć wymogu; „lub zatrudnione w jednostkach organizacyjnych podległych zamawiającemu/' Jak wskazuje S., co również wynika z treści referencji, oprogramowanie S. używane jest przez pracowników Powiatowych Urzędów Pracy. Trzeba podkreślić, że system PSZ, z którym powiązana jest aplikacja S. nie jest obsługiwany przez ponad 2000 użytkowników, Nawet jakby przyjąć, że System obsługują pracownicy Zamawiającego, to trzeba wskazać, że Ministerstwo Rodziny Pracy i Polityki Społeczne] nie zatrudnia 2,000 osób. Z informacji ogólnodostępnych wynika, że w MRPiP w dniu 15 listopada 2015 r. zatrudnionych było 819 osób - źródło: http://biqdata.wyborc?a.pi/zatrudnienle-w^rńinister$twach Trzeba ponadto wskazać, że nie wszyscy pracownicy Ministerstwa są użytkownikami tego Systemu. Obsługują go tylko osoby wykonujące prace w ramach konkretnych departamentów zajmujące się tematyką, której poświęcony został System PSZ. Jednocześnie z ostrożności, wskazujemy, że referencja wystawiona przez Zamawiającego wskazuje na liczbę użytkowników aplikacji S., która to używana jest przez pracowników Powiatowych Urzędów Pracy. Liczba użytkowników wskazana w treść! - ponad 20.000 osób, robi wrażenie jednak w sytuacji odniesienia jej do liczby użytkowników wewnętrznych rozumianych przez Zamawiającego -Prokuraturę Krajową, nie ma jakiegokolwiek wpływu. Dzieje się to tak, gdyż jak już wspomniano, Zamawiający wprost określił, co rozumie pod pojęciem Użytkownik wewnętrzny: „Przez użytkowników wewnętrznych Zamawiający rozumie osoby zatrudnione przez zamawiającego lub zatrudnione w jednostkach organizacyjnych podległych zamawiającemu,". Prawdą jest, że Wykonawca S., może powołać się na osoby zatrudnione w jednostkach organizacyjnych podległych zamawiającemu. I prawdopodobnie wskaże na osoby zatrudnione w Powiatowych Urzędach Pracy. Byłoby to stwierdzenie, zgodne z prawdą, tylko w sytuacji gdy Powiatowy Urząd Pracy byłby jednostką organizacyjną podległą Zamawiającemu - w tej sytuacji Ministerstwu Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Jednak analiza aktualnie obowiązujących przepisów prawa wskazuje, że od dnia 01 stycznia 1999 r. Powiatowe Urzędy Pracy nie wchodzą w skład rządowej administracji zespolonej/niezespolonej. Dla potwierdzenia powyższych słów, wskazać należy treść przepisy art. 19 Ustawy z dnia 13 października 1998 r. Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U, z 1998, nr 133, poz. 872 z póżn. zm.), w którym to ustawodawca wyłączając z pod rządowego stosunku zależności Urzędu Pracy, wskazał, że „
4. Z dniem 1 stycznia 2000 r. wojewoda przejmuje odpowiednią część mienia wojewódzkiego urzędu pracy, służącą wykonywaniu jego zadań w zakresie przeciwdziałania bezrobociu, oraz zespół pracowników.
5. Z dniem 1 stycznia 2000 r. urzędy pracy nie wymienione w ust. 2 stają się powiatowymi urzędami pracy wchodzącymi w skład powiatowej administracji zespolonej/' Trzeba podkreślić, że powyższa ustawa aktualnie obowiązującym aktem prawnym. Ponadto w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia I instytucjach rynku pracy, (Dz. U. z 2017 r. poz. 1065 z późn. zm.), w art. 9 ust. 2 wskazano, że: „Zadania, o których mowa w ust. t, są wykonywane przez powiatowe urzędy pracy wchodzące w skład powiatowej administracji zespolonej.". Z kolei w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2016 r. poz. 814, z późn. zm.); odnaleźć można następujące przepisy; „Art 32.
6. Zarząd powiatu wykonuje uchwały rady powiatu l zadania powiatu określone przepisami prawa.
7. Do zadań zarządu powiatu należy w szczególności: 1) przygotowywanie projektów uchwał rady; 2) wykonywanie uchwał rady; 2a) opracowywanie programów rozwoju w trybie określonym w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; 3) gospodarowanie mieniem powiatu; 4) wykonywanie budżetu powiatu; 5) zatrudnianie i zwalnianie kierowników jednostek organizacyjnych powiatu; 6) uchwalanie regulaminu organizacyjnego starostwa powiatowego,
8. W realizacji zadań zarząd powiatu podlega wyłącznie, radzie powiatu,.
9. Organizację wewnętrzną oraz tryb pracy zarządu określa statut powiatu.
10. Statut powiatu podlega ogłoszeniu w wojewódzkim dzienniku urzędowym," „Art.
11. Zarząd wykonuje zadania powiatu przy pomocy starostwa powiatowego oraz jednostek organizacyjnych powiatu, w tym powiatowego urzędu pracy." „Art. 33b. Powiatową administrację zespoloną stanowią: 1) starostwo powiatowe; 2) powiatowy urząd pracy, będący jednostką organizacyjną powiatu; 3) jednostki organizacyjne stanowiące aparat pomocniczy kierowników powiatowych służb, inspekcji i straży", Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że z alt. 33b przywołane] ustawy wprost wynika, że powiatowy urząd pracy, jest jednostką organizacyjną powiatu. Nawet jakby przyjąć czystą fikcję, że Zamawiający określał wymóg użytkownika wewnętrznego szerzej aniżeli wynika to z zapisu dokumentacji przetargowej, to nie sposób jest przyjąć, że powiat jest jednostką organizacyjną zależną od Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. W związku z tym z całą stanowczością należy stwierdzić, że przedstawiona usługa w ramach wykazu usług, nie spełnia przede wszystkim wymagania określonego przez zamawiającego, tj. co najmniej 2.000 użytkowników wewnętrznych. Ponadto jak wynika z treści Obwieszczenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, z dnia 19 października 2016 r. w sprawie wykazu jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej lub przez niego nadzorowanych (M.P. z dnia 28 października 2016 r. poz. 1015), w skład jednostek organizacyjnych podległych MRPiPS wchodzą: 1) Centrum Partnerstwa Społecznego „Dialog" im* Andrzeja Bączkowskiego; 2) Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych; 3) Zakład Wydawniczo-Poligraficzny Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Dowód: wydruk Obwieszczenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 października 2016 r. W związku z powyższym brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że System PSZ, który został wskazany w wykazie usług, spełnia wymagania Zamawiającego postawione w niniejszym przetargu. Idąc dalej, należy wskazać, że jednostki organizacyjne podległe Ministrowi, z całą pewnością nie mają dostępu do Systemu PSZ, a jeśli mają to w wyjątkowo ograniczonym zakresie z uwagi na ramy swojej działalności. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do usługi wskazanej w wykazie usług w przedmiocie ilości użytkowników wewnętrznych było zatem świadome i miało na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten nie dysponował poprawną usługą {w rozumieniu SIWZ), czyli spełniająca wymóg m.in. używania przez co najmniej 2.000 użytkowników wewnętrznych. Wobec małej ilości podobnych usług na rynku - działał on ze szkodą dla innych wykonawców, którzy zmuszeni byli poszukiwać usług poprawnych {pozyskując zobowiązanie podmiotu trzeciego, co nie jest czynnością darmą w razie uzyskania zamówienia) lub wręcz zmuszeni byli do rezygnacji ze złożenia oferty w postępowaniu. Powyższe wprowadzenie w błąd pozwoliło na zakwalifikowanie oferty S. jako spełniającej wymagania Zamawiającego-co miało wpływ na wynik postępowania, zakończony wyborem oferty S.. Tym samym w ramach oferty S. doszło do złożenia oświadczenia, które obiektywnie jest niezgodne z rzeczywistością. Wedle części wyroków Krajowej izby odwoławczej - które w ocenie Odwołującego zachowują swą aktualność - już sam ten fakt uzasadnia uwzględnienie postawionego zarzutu
12. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sprawy należy jednak dodatkowo uznać, iż złożenie przedmiotowego oświadczenia nie jest wynikiem jakiegoś przeoczenia, błędu czy niezamierzonej omyłki S. ~ lecz uznać należy, iż oświadczeniu temu przyświecał zamiar S. wprowadzenia Zamawiającego w błąd - mając świadomość szkodliwego skutku swego działania w kontekście posłużenia się w/w usługą, która jednak została wykorzystana, już poza wiedzą odbiorcy, na potwierdzenie wadliwego w świetle ŚIWZ doświadczenia. Za świadomym I umyślnym działaniem mającym wprowadzić Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego zakresu wykonanej usługi świadczy fakt, iż S. - jako wykonawca ubiegający się od lat o zamówienia publiczne - ma i musi mieć doskonałą wiedzę i świadomość tego, co oznacza wymóg „użytkowników wewnętrznych" i jak należy go rozumieć w ocenie aktualności posiadanego doświadczenia. Ponadto S. musi zdawać sobie sprawę z charaktery wiążących zapisów SIWZ, które w sytuacji uszczegółowienia są. wiążące dla wszystkich Wykonawców i nie ma jakichkolwiek podstaw do ich nadinterpretacji. S. jako aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych musi też mieć świadomość obostrzeń wynikających z tej zasady dla innych wykonawców-którzy odstępują od ofertowania z uwagi na brak wymaganego doświadczenia - trudno zaś przyjąć, iż profesjonalny uczestnik rynku nie kontroluje, nie wie lub „zapornina" o tym czego dotyczy zamówienie. 1 por: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO 1778/09 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1163/09, czy wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. (Sygn. akt, KIO/UZP 1223/09). Za przyjęciem świadomego oświadczenia nieprawdy przemawia również fakt, iż S. utrzymuje ów system ód początku Istnienia, także również od momentu, gdy Powiatowe Urzędy Pracy zostały wyłączone spod stosunku zależności dawnego Ministerstwa Pracy. To S. tworzyło poprzedni system, który funkcjonuje do dnia dzisiejszego. Jednocześnie S. musi zdawać sobie sprawę z faktu nowelizacji ustawy, które planowo ma wejść w życie w przyszłym roku, a która to ponownie przywróci zależność PUP-ów i WUP-ów od Administracji Rządowej. Jednak fakt przyszłej nowelizacji ustawy nie pozwala na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, gdyż Wykonawcy musi legitymować się wymaganym doświadczeniem w dniu składania ofert. Tym samym S. - by obejść niekorzystny dla wykonawców wymóg wykonania konkretnej usług! w/w warunku udziału w postępowaniu - posłużył się usługą wadliwą, wykonaną dla małej Ilości użytkowników, manipulując przy tym treść referencji, a co za tym idzie próbując wprowadzić Zamawiającego w błąd co do rzeczywiście wykonanej usługi. Zdaniem Odwołującego spełnione są przesłanki pozwalające - w okolicznościach tej konkretnej sprawy - na uznanie intencjonalnego i świadomego działania przez S. i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co ma wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zwraca uwagę, że art. 24 ust. I pkt 17 stanowi, te Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku pomyłki lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie w realiach przedmiotowej sprawy, niniejsze informacje miały wpływ na wynik postępowania, co świadczy o wyborze oferty tej Firmy, Podkreślić przy tym trzeba, że

wciąż aktualnym orzecznictwem izba wskazała: „Zdaniem izby takiego niedbalstwa dopuścił się przystępujący, który co najmniej posłużył się w postępowaniu nieprawdziwymi Informacjami nie weryfikując informacji przekazywanych mu przez podmiot trzeci - to jest firmę A, sp. z o.o. Wzięto pod uwagę, że w profesjonalnym obrocie reguły należytej staranności wymagają upewnienia się, czy stan rzeczy deklarowany w oświadczeniach składanych zamawiającemu odpowiada rzeczywistości" (wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2015 r., KIO 726/16). W innym Wyroku Izba podkreśliła^ że „przyjmuje się, że informacje moją wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą" (Wyrok Kio z dnia 23 lipca 2015 r., KIO 1425/15). Jednocześnie wskazać należy przy tym na Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (WYROK TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C 387/14 (Esaprojekt sp. z o.o.), w którym to odpowiadając na pytanie prejudycjalne stwierdził, że: „Artykuł 45 ust 2 lit g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego" wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy Interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił ślę pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę." Również za istotne należy uznać orzeczenie KIO z dnia 21 lutego 2017 r. sygn. KIO 205/17; KIO 206/1? - Izba wskazała, że: „Nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. zastępować inną informacją, choćby była prawdziwa i również wskazywała na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca przedstawia nieprawdziwe informacje, które są podstawą pozytywnej weryfikacji, nie można jednocześnie twierdzić, że wymagają one uzupełnienia. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna czy błędna. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p, jest sytuacja, w której oświadczenia lub dokumenty zawierają tego rodzaju błędy, że z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu." Zatem ze zwykłej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że ewentualne wezwanie do „podmiany" wymaganego doświadczenia w zakresie wymaganych usług należy uznać za sprzeczne z instytucją wskazaną w art, 26 ust. 3 pzp. II. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy S. z postępowania pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazuje, iż jednocześnie S. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Ustawą potwierdzenie takiego zarzutu Winno skutkować wezwaniem S. do złożenia wyjaśnień, względnie do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosi jednak, iż z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie Wykazu usług a także w zakresie za rzutu Rażącej Niskiej Ceny- oferta S. nie podlega uzupełnieniu, jako kwalifikująca się do odrzucenia. W przypadku zaś - gdyby w wyniku rozpoznania odwołania-zarzuty te nie potwierdziły zasadnym jest rozpoznanie niniejszego zarzutu - ze skutkiem - w razie jego uwzględnienia - nakazania Zamawiającemu wyjaśnienia i uzupełnienia oferty S.. III. Zarzut zaniechania odtajnienia oferty S. w zakresie wskazanym w petitum odwołania, Ponadto, po dokonaniu wglądu w treść oferty S. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę: S. jako niejawnych części jego oferty przez co uniemożliwił Odwołującemu zbadanie oferty tego wykonawcy i wykazanie że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucana. Stwierdzić należy: • naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust, 1, ust 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art, 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez S. jako niejawnych części oferty S. (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj. złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; - a także zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez S. jako niejawnych wyjaśnień i ewentualnych uzupełnień treści oferty, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach/oświadczeniach/wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili Ich otwarcia. W przepisie art, 8 ust. 1 Ustawy ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Ustawy).

art. 8 ust. 3 Ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -„przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do Wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności/' Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: I. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, lI. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, III. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawię odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacji która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do Informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności Informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W ocenie Odwołującego dokonane przez S. zastrzeżenia ww. oświadczeń/dokumentów/wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym

uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt; III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Wszystkie zastrzeżone przez wykonawcę S. informacje nie spełniają ww, przesłanek, o których mówi art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zupełnie niezrozumiałe jest zaniechanie odtajnienia wykazu osób oraz Załącznika nr 1 do Formularza Oferty, zawierającego dane, które podlegają kryterium punktowemu. Jest to o tyle istotne, że w sytuacji finansowej spółki S., niemożliwe jest posiadanie personelu, o tak wykwalifikowanym doświadczeniu oraz posiadającemu wymagane certyfikaty. Doświadczenie wymagane przez Zamawiającego jest na tyle specyficzne, że tylko najlepiej prosperujące firmy na rynku polskim mogły startować w niniejszym przetargu. Trzeba dodać, że firmy, które posiadają bogate portfolio informatyczne. Z informacji rynkowych, które docierają do każdego z wykonawców wynika, że Spółka S. znajduje się w sytuacji finansowej, które wprost wskazuje, że, jest wysokie prawdopodobieństwo rychłego ogłoszenia upadłości bądź postępowania sanacyjnego. Również nie bez znaczenia pozostaje fakt, że brak odtajnienia wykazu osób, w pełnej informacji, nie pozwala innym wykonawcom na weryfikację prawdziwości całego personelu wskazanego w dokumencie. Jest to o tyle istotne, że osoby, które są wskazane w takim formularzu powinny legitymować się bardzo dużym bagażem doświadczeń (z uwagi na uzyskanie przez S. maximum ilości punktów w ramach czwartego punktowanego kryterium. Jest to o tyle istotne, te w ramach tego postępowania Zamawiający wprost określił co rozumie przez staż pracy: „Jako staż pracy w podmiotach realizujących projekty Informatyczne Zamawiający rozumie okres zatrudnienia {na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umowy cywilnoprawnej) w podmiotach wykonujących usługi informatyczne związane w szczególności z projektowaniem, budową, wdrażaniem, utrzymaniem/ rozwojem systemów Informatycznych lub podmiotach (komórkach organizacyjnych podmiotów), na rzecz których realizowane były wskazane usługi, jeśli wykonywane przez daną osobę czynności były zwężane z tymi usługami/' W związku z powyższym niezwykle istotne jest, by wykaz osób w przypadku Wykonawcy S., był jawny w całej swej okazałości, Rynek informatyczny Jest na tyle specyficznym rynkiem, że zawsze istnieje ryzyko podkupienia pracownika. Jednak istotny jest również fakt, że Zamawiający prawdopodobnie nie wykonał jakiejkolwiek weryfikacji prawdziwości Istnienia wszystkich osób wskazanych w wykazie, oraz nie zweryfikował, czy osoby te posiadają wymagane doświadczenie. Jeszcze raz wskazać należy przy tym, że staż pracy rozumiany jest jako zatrudnienie na umowę o pracę lub na podstawie umowy cywilnoprawnej, zatem współpraca w ramach działalności gospodarczej nie spełnia przedmiotowego warunku. Jest to o tyle istotne, że Spółka S. znana jest ze współpracy w ramach działalności gospodarczej z większością podwykonawców, zatem jest wysoce prawdopodobne, że osoby z załącznika nr 1 do Formularza Oferty oraz z Wykazu osób nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego 5 lat stażu pracy. Również w ocenie Odwołującego mało realnym jest posiadanie takich osób przez drugi podmiot wchodzący w skład Konsorcjum r D. SA W ocenie Odwołującego wejście w Konsorcjum w przypadku Spółki S. świadczy o fakcie, że Spółka ta chciała ukryć informację, że osoby wskazane w Wykazie osób nie posiadają faktycznie wymaganego doświadczenia. Nie zdziwi Odwołującego również fakt, na powoływanie się przez Wykonawcę na tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na działalność w ramach Konsorcjum. Wszystko to służy prawdopodobnie maksymalnemu utrudnieniu pozostałym Wykonawcom weryfikacji zarówno rzetelności jak i prawdziwości wypełnionego Wykazu osób. Weryfikacji pozostałym Wykonawcom powinno podlegać także doświadczenie tych osób oraz wskazane certyfikaty. Jest to o tyle istotne, że wymagania były wspólne dla wszystkich wykonawców i w sytuacji gdy w wykazie osób nie zostały wskazane w doświadczeniu personelu, prywatne projekty a tylko publiczne, prowadzone w ramach zamówienia publicznego, to weryfikacja prawdziwości tegoż wykazu jest możliwa przez innych Wykonawców w drodze informacji publicznej, jest to kolejny argument „za" pełnym odtajnieniem wykazu osób i kluczowego personelu wskazanego przez Konsorcjum S.. Warto zwrócić uwagę na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odnośnie ciężaru dowodu w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 2079/10, Krakowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające dochowania poufności zastrzeżonych informacji/' Warto również zacytować fragment uzasadnienia orzeczenia w wyroku KIO z dnia 20 marca 2017 r., sygn. KIO 2113/16; KIO 2119/16: „Podobnie jest w przypadku członków personelu wykonawcy - w szczególności, gdy osoby te są stałymi pracownikami wykonawcy I posiadają wysokie, specyficzne lub poszukiwane na rynku kwalifikacje -jeśli nawet nie sami wykonawcy, to Ich pracownicy zwykle orientują się lub mogą się dowiedzieć, jakim personelem dany wykonawca dysponuje. Poza tym Izba wskazuje - w stosunku do ustawicznie powtarzanej przez wykonawców argumentacji o "podkupowaniu" personelu, podwykonawców itd. - że po pierwsze argument o łatwości podkupienia stoi w opozycji do oświadczenia o dysponowaniu daną osobą, podmiotem, sprzętem itd., gdyż widocznie więź obligacyjna, na którą powołuje się wykonawca, nie jest wystarczająca, by wykonawca mógł nimi dysponować na potrzeby realizacji zamówienia. Po drugie, w stosunku do wykonawcy usiłującego "podkupić" zasoby konkurenta może okazać się, że swoje zastosowanie znajdzie przepis art. 24 ust 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o zakłócaniu konkurencji między wykonawcami. Jednocześnie Izba podkreśliła, że: „To, czy dane Informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od Ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona I czy została zastrzeżona prawidłowo. Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawców wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo mus! uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz "wykazać" - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa/'. Fakt bezzasadnego utajnienia dokumentów należy odnieść także do wyjaśnień ceny, zdaniem Odwołującego jedynym elementem;, jaki mógłby podlegać utajnieniu w części dotyczącej wyjaśnienia ceny w przypadku Wykonawcy S. w niniejszym postępowaniu to wyliczenia w zakresie marży i ewentualnych kosztów podmiotu trzeciego czy wynagrodzenia członka Konsorcjum. Jest to o tyle istotne, gdyż S. znajduje się w mówiąc kolokwialnie „takiej, a nie innej sytuacji finansowej". Wadliwie dokonana wycena projektu E-Podatki, który przez lata przynosił znaczące przychody Spółce, sprawia, że niniejsze postępowanie również zostało wadliwie wycenione w zakresie usług roboczogodziny, co będzie miało odzwierciedlenie w przyszłości. Dlatego istotne jest odtajnienie tego dokumentu w przypadku Spółki S., celem weryfikacji przedstawionych tam informacji, właśnie pod kątem zabezpieczenia finansowego projektu oraz ewentualnego ryzyka niepowodzenia w przyszłości, co jest podstawa, do zarzutu nieuczciwej konkurencji w przedmiocie wyceny roboczogodziny i rażąco niskiej ceny w te] części zamówienia. Na koniec Odwołujący pragnie przytoczyć treść Wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2013 r. Sygn. akt: KIO 1745/13, w którym to Izba wskazała: (...) Krajowa izba Odwoławcza w dotychczasowym orzecznictwie zwracała uwagę, że (...) nie jest wystarczające wskazanie w wyjaśnieniach, bez konkretnego uzasadnienia, że zastrzegane informacje zostały przygotowane specjalnie dla tego postępowania l zawierają dane o charakterze technologicznym i organizacyjnym, czy też posiadają istotną wartość gospodarczą bądź Indywidualny charakter i tym samym stanowią know-how wykonawcy. Zatem Zamawiający, dokonując badania zasadności „utajnienia" części oferty - powinien w pierwszej kolejności rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę Informacje mające być może charakter poufny, posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, że prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym Innym wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej. W orzecznictwie KIO podkreśla się również, że zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty, Jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego poszczególne elementy [zwroty czy wyliczenia], które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa* Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być - zdaniem Izby - tylko np. nazwa określonego .partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich, czy pewne dane stanowiące określoną - uprawdopodobnioną co najmniej - wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym nie każdy dokument może podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, takie zastrzeżenie może dotyczyć tylko Jego określonej części [ściśle określonego elementu. Rozpoznając zarzut odnoszący się do Wykazu usług (..,) oraz listów referencyjnych i Wykazu osób (…) Izba uznała, że w podnoszonych przez wykonawców okolicznościach zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Informacji z tych Wykazów było niezasadne ! tym samym ten zarzut podlega uwzględnieniu oraz podlega uwzględnieniu żądanie udostępnienia w części informacji podanych w tych Wykazach oraz w Ustach referencyjnych. Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że informacje zawarte w tym Wykazie, podobnie jak w Wykazie osób (...) przede wszystkim mieszczą się w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego, co do zasady wyklucza w konsekwencji, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości. Tym samym Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że wymienione Wykazy wraz z dowodami ~ Ustami referencyjnym oraz zobowiązaniami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - mogą podlegać zastrzeżeniu tylko w takim zakresie, jak wywodzi Odwołujący. To oznacza, że takie zastrzeżenie nie może dotyczyć usług z sektora publicznego, finansowanych ze środków publicznych, nawet, gdy powoływanie na takie usługi jest skutkiem korzystania z zasobu podmiotu trzeciego w oparciu o przepis art 26 ust 2b ustawy Pzp. W odniesieniu do usług realizowanych na rzecz sektora prywatnego z klauzuli zastrzeżenia - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wykonawcy mogą korzystać zdaniem izby - co najwyżej tylko w ograniczonym zakresie - stąd żądanie częściowego' odtajnienia Wykazu usług - podlega uwzględnieniu. (...) W konkluzji izba stwierdza, że w odniesieniu do projektów zrealizowanych na rzecz sektora prywatnego dane zawarte w Wykazie usług (...) oraz w Ustach referencyjnych mogą korzystać tylko z częściowego zastrzeżenia, a mianowicie co do nazwy podmiotu, na rzecz którego taka usługa została wykonana. (...) Izba uznała, że informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów, tj. informacja a osobach, z którymi prowadzi się negocjacje - w zasadzie ™ tak jak podnosi się w orzecznictwie - tylko na etapie przed złożeniem oferty mogłaby być uznana za Informację obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności i tym samym. Jako tajemnica przedsiębiorstwa korzystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Zdaniem izby, z chwilą złożenia oferty, nie jest możliwe kwalifikowanie listy kandydatów, Jako zawierającej informacje poufne, [zastrzeżonej korzystające z takiej ochrony, jak przewidziana dla tajemnicy przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. Kandydaci bowiem po wyborze oferty danego wykonawcy zostaną skierowani do realizacji zamówienia i ta Informacja obiektywnie stanie się jawną. W konkluzji Izba stwierdza, że wymienione wyżej Informacje wynikające z Wykazu osób Ufnie spełniają przesłanek uznania ich w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż mieszczą się one przede wszystkim, jak już wskazano, w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia." Na marginesie Odwołujący wskazał fakt, że w sytuacji, gdy jakakolwiek osoba wskazana w wykazie osób, a której doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert, nie istnieje lub nie posiada wymaganego stażu, lub nie brała udziału w wymaganej ilości projektach, lub nie posiada wymaganego certyfikatu skutkuje co najmniej nie uzyskaniem punktów w ramach badanego kryterium. Na potwierdzenie powyższych stów należy wskazać przykładem Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r. sygn.. KIO 290/17, w którym to Izba stwierdziła iż: „Rację ma również Zamawiający, że w zamówieniach publicznych od łat istnieje zasada, iż treść oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach oceny ofert nie podlega uzupełnieniu w ramach art 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (a nawet jeśli z jakichś przyczyn dokumenty były uzupełnianie, nie dopuszczało się, aby skutkowało to przyznaniem ofercie jakichkolwiek dodatkowych punktów), zaś jej ewentualne wyjaśnienie w oparciu o art 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wprawdzie nie jest wykluczone, ale musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak, aby nie prowadziło do zmiany oferty, w tym także jej niedozwolonego Uzupełnienia. Nie może także prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego l wykonawcę treści oferty, w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów. Część oferty podlegająca punktacji jest bowiem szczególnie wrażliwa, gdyż prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, które następnie skutkuje wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców I przejrzystości, co skutkuje właśnie tym, że ofert tych nie można uzupełniać po ich złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi czasowej (możliwość późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci} ani informacyjnej (możliwość zaznajomienia się z ofertami konkurentów l dostosowania swojej)” W tym zakresie Odwołujący zarzuca jak w pkt powyżej, tj. wskazuje, iż nieaktualne doświadczenie nie może potwierdzać warunku udziału w postępowaniu. IV. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. z postępowania, pomimo, że zaoferowane licencje w ramach przedmiotowego postępowania nie są licencjami nieograniczonym!, w sytuacji gdy Zamawiający wymagał licencje nieograniczone terytorialnie,, bezterminowe, przenoszalne oraz bez jakichkolwiek ograniczeń ilościowych. Na wstępie wskazać należy, że

§ 13ust.

10 Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający wymagał: „Licencje, o których mowa w ust. 1 lit. B, muszą być nieograniczone terytorialnie, bezterminowe, przenoszalne, uprawniają do korzystania z Oprogramowania Gotowego bez ograniczeń ilościowych, w tym bez ograniczeń co do liczby użytkowników oraz urządzeń, na których instalowane lub uruchamiane będzie Oprogramowanie oraz muszą umożliwiać wykorzystanie funkcjonalności Systemu przez liczbę użytkowników wskazaną w pkt 3.2.6 OPZ". Odnosząc powyższe do realiów przedmiotowej sprawy, wskazać należy, że Wykonawca S. wprowadził w błąd Zamawiającego oferując oprogramowanie gotowe^ które posiada konkretne ograniczenia w zakresie możliwości instalacji lub uruchamiania na urządzeniach. Wykonawca S. zaoferował następujące oprogramowanie gotowe:

1. a)oprogramowania U. (…) w ilości 14 sztuk licencji o wartości jednostkowej 4,048,00 zł netto (słownie złotych netto; cztery tysiące dziewięćset czterdzieści osiem ł 00/100), tj. 6.086,04 zł brutto (słownie złotych brutto: sześć tysięcy osiemdziesiąt sześć i 04/100), Wartość całkowita 69.272,00 zł netto (słownie złotych netto: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt dwa i 00/100), tj. 85,204,56 zl brutto (słownie złotych brutto: osiemdziesiąt pięć tysięcy dwieście cztery i 56/100),
2. b)oprogramowania U. (…) w ilości 14 sztuk licencji o wartości jednostkowej 2.548,00 zł netto {słownie złotych netto: dwa tysiące pięćset czterdzieści osiem I 00/100), tj. 3.134,04 zł brutto (słownie złotych brutto: trzy tysiące sto trzydzieści cztory i 04/100). Wartość całkowita 35.672,00 z! netto (słownie złotych netto: trzydzieści pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa i 00/100), tj.. 43.876,56 zł brutto (słownie złotych brutto; czterdzieści trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt sześć i 56/100),
3. c)oprogramowania U. (…) w ilości 14 sztuk licencji o wartości jednostkowej 3.189,00 zł netto, (słownie złotych netto: trzy tysiące sto osiemdziesiąt dziewięć i 00/100), tj. 3.922,47 zł brutto (słownie złotych brutto: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa i 47/100). Wartość całkowita 44.646,00 zł netto (słownie złotych netto: czterdzieści cztery tysiące sześćset czterdzieści sześć ) 00/100), ij. 54.914,58 z! brutto {słownie złotych brutto: pięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset czternaście i 58/100),
4. d)oprogramowania U. (…) w ilości 84 sztuk licencji o wartości jednostkowej 3.389,00 zł netto (słownie złotych netto: trzy tysiące trzysta osiemdziesiąt dziewięć i 00/100), tj. 4.168,47 zł brutto (słownie złotych brutto: cztery tysiące sto sześćdziesiąt osiem i 47/100). Wartość całkowita 284*676,00 zł netto (słownie złotych netto: dwieście osiemdziesiąt cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt sześć i 00/100), tj. 350.151,48 zł brutto (słownie złotych brutto: trzysta pięćdziesiąt tysięcy sto pięćdziesiąt jeden i 48/100),
5. e)oprogramowania U. (…) w ilości 14 sztuk licencji o wartości jednostkowej 3.189,00 zł netto (słownie złotych netto: trzy tysiące sto osiemdziesiąt dziewięć i 00/100), tj. 3.922;47 zł brutto (słownie złotych brutto: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa i 47/100). Wartość całkowita 44.6413,00 zł netto (słownie złotych netto; czterdzieści cztery tysiące sześćset czterdzieści sześć i 00/100), tj. 54.914,58 zł brutto (słownie złotych brutto; pięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset czternaście I 68/100),
6. f)oprogramowania U. (…) w Ilości 28 sztuk licencji o wartości jednostkowej 6>610,00 zł netto (słownie złotych netto: sześć tysięcy sześćset dziesięć i 00/100), tj. 8.130,30 zł brutto (słownie złotych brutto: osiem tysięcy sto trzydzieści i 30/100). Wartość całkowitą 185-080,00 zł netto (słownie złotych netto: sto osiemdziesiąt pięć tysięcy osiemdziesiąt 100/100), tj. 227.648,40 zł brutto (downie złotych brutto: dwieście dwadzieścia siedem tysięcy sześćset czterdzieści osiem 140/100), W zakresie pozycji d powyższego zestawienia wykonawca S. zaoferował oprogramowanie U. (…). Odwołujący wskazuje, że powyższa nazwa została zmanipulowana przez Wykonawcę S., o czym świadczy fakt, iż prawidłowa nazwa Oprogramowania Gotowego, do której przypisany jest kod (…) to U. (…). Dowód: wydruk nr 1 ze strony internetowej: http://www.kernelsoftware,com/products/ćataiog/umanRQ.htmi Wydruk nr 2 ze strony internetowej: http://www.liorizonsvstems.com/store/ecom--prodshow/3S37 EO-022-ZZ.htmi Manipulacja ta, zdaniem Odwołującego, miała na celu ukrycie ograniczeń licencyjnych. Dokonując tłumaczenia nazwy niniejszej licencji, wskazać należy, że 1. nazwa wskazana przez S. w ofercie „Additlonal Current Procesor" oznacza „DODATKOWY BIEŻĄCY PROCESOR" 2. podczas gdy, prawidłowa nazwa licencji „ADDITIONAL CONCURRENT PROCESSING THREAD" oznacza licencje na „DODATKOWO PRZETWARZANE RÓWNOLEGŁE WĄTKI" S. zaoferowało 84 licencje oznaczone symbolem (…), co jest ograniczeniem w zakresie ilości równoległych przetwarzań wątków. Wskazać przy tym należy, że prawdziwa nazwa licencji świadczy o fakcie, iż korzystanie z niej uprawnia do jedynie ograniczonego co do ilości równoległego przetwarzania informacji.

tym, co wskazuje Zamawiający w projekcie umowy licencje gotowego oprogramowania nie powinny mieć żadnych ograniczeń, a jak widać oferowane przez S. licencje posiadają zabronione w SIWZ ograniczenia, które ostatecznie w przypadku ich wykorzystania będą ograniczać prace systemu w zakresie przetwarzania dokumentów papierowych na postać cyfrową, co jest jedna z głównych funkcji, jakie powinien spełniać system zamawiany przez Prokuraturę Krajową. Ograniczenie liczby licencji może doprowadzić do sytuacji, w której wykorzystana zostanie pełna pula licencji, czyli 84, możliwe będzie przetwarzanie wdanej jednostce czasu (jednocześnie) jedynie zgodnej z ofertą S., liczby

zapisami projektu Umowy § 9 Realizacja l odbiór Usług rozwoju Systemu - 1. Zamawiający może zlecać Wykonawcy Usługi rozwoju Systemu, o których mowa w § 2 ust 2 lit f w okresie obowiązywania Umowy do dnia zakończenia okresu obowiązywania gwarancji,

§ 8ust 9.

Zamawiający może dokonywać zleceń realizacji Usług rozwoju Systemu wielokrotnie w okresie wskazanych w zdaniu pierwszym, do momentu wykorzystania limitu środków, określonych w ust

2. Wartość Usług rozwoju Systemu zlecanych Wykonawcy nie przekroczy 40 % Wynagrodzenia Wykonawcy. Wartość Usług świadczonych w ramach poszczególnych zleceń rozwoju Systemu określana jest w oparciu o ustaloną przez Strony pracochłonność Systemu {w roboczogodzinach) oraz koszt roboczogodziny określony w Ofercie (formularzu ofertowym) Wykonawcy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych zleceń rozwoju Systemu ma charakter ryczałtowy. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie w przypadku gdy rzeczywista pracochłonność Usługi rozwoju Systemu okaże się wyższa niż określona w zleceniu realizacji Usługi rozwoju Systemu. (...)
3. Wykonawca określa pracochłonność wykonania Usługi rozwoju Systemu w roboczogodzinach przy założeniu wykonywania Usług przy zachowaniu standardów określonych w § 4 ust 1 oraz dysponowaniu zespołem o liczebności i kompetencjach co najmniej odpowiadających liczebności i kompetencjom Personelu Kluczowego oraz skład zespołu delegowanego do wykonania Usług rozwoju Systemu. Wykonawca może wskazać na brak możliwości realizacji zlecenia z przyczyn technicznych lub na brak możliwości realizacji zlecenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego uzasadniając swoje stanowisko. Wykonawca składa wskazane tu oświadczenie Zamawiającemu w formie pisemnej. § 4 ust 1 projektu umowy mówi; „
4. Wykonawca jest zobowiązany realizować Umowę: a)

Wymaganiami, Ofertą, przepisami prawa powszechnie obowiązującego, regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, aktami regulującymi zasady realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, w tym z kryteriami oceny projektu w ramach konkursu, w którym przyznano dofinansowanie Projektu;

1. b)z należytą starannością, przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru działalności;
2. c)przy wykorzystaniu najbardziej aktualnej wiedzy technicznej oraz najbardziej aktualnych standardów organizacyjnych,
3. d)przy wykorzystaniu całego posiadanego doświadczenia,
4. e)przy uwzględnieniu efektywności ekonomicznej, bezpieczeństwa i użyteczności projektowanych rozwiązań,
5. f)przy uwzględnieniu celów Projektu określonych w Studium Wykonalności Projektu." Zamawiający jasno precyzuje, iż do wykonania usług rozwoju Systemu musi zostać delegowany zespół, którego członkowi mają określone kompetencje (Personel Kluczowy) i nie mogą to być pracownicy, którzy nie posiadający żadnego doświadczenia łub legitymujący się minimalnym doświadczeniem na rynku usług informatycznych. W szczególności do wykonania usług w ramach prawa opcji powinny zostać delegowane osoby wskazane w Ofercie Wykonawcy i legitymujące się następującym doświadczeniem: ID roli Nazwa roli Podstawa do przyznania punktów w ramach kryterium i maksymalna liczba punktów dla wskazanej osoby R1 Kierownik projektu 1. Zamawiający przyzna 5 punktów jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako kierownik projektu (zastępca kierownika projektu, koordynator projektu) w projekcie informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, polegającym na budowie lub rozbudowie (modernizacji, modyfikacji) systemu informatycznego o wartości co najmniej 15 min zł (słownie: piętnaście milionów złotych). 2. Zamawiający przyzna 5 punktów jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako kierownik projektu {zastępca- kierownika projektu, koordynator projektu) w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, polegających na budowle lub rozbudowie (modernizacji, modyfikacji) systemów informatycznych, a wartość każdego z tych systemów wynosiła co najmniej 2 0Q0 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych). W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt. l. R2 Architekt systemów informatycznych (2 osoby) 1. Zamawiający przyzna 3 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako architekt systemu Informatycznego (architekt systemowy, główny architekt) w projekcie informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie 1 wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego, w ramach którego zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez zamawiającego) l/lub zewnętrzne (eksploatowane przez inne podmioty) systemy informatyczne w oparciu o standard SOA a wartość systemu informatycznego wynosiła co najmniej 15 mln zł (słownie: piętnaście milionów złotych). 2. Zamawiający przyzna 3 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako architekt systemu Informatycznego (architekt systemowy, główny architekt) w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) ID roli R3 Nazwa roli Specjalista bezpieczeństwa osoby) Podstawa do przyznania punktów w ramach kryterium i maksymalna liczba punktów dla wskazanej osoby systemu informatycznego, w ramach którego zintegrowane zostały wewnętrzne (eksploatowane przez zamawiającego) i/lub zewnętrzne (eksploatowane przez inne podmioty) systemy informatyczne w oparciu, o standard SOA, a wartość każdego z tych systemów informatycznych wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt. l. Zamawiający przyzna 3 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako osoba odpowiedzialna za projektowanie, wykonanie i wdrożenie rozwiązań bezpieczeństwa systemu Informatycznego w projekcie informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem byłp zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego, w ramach którego wdrożono komponenty odpowiedzialne za bezpieczeństwo dostępu do informacji, w tym zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami, a wartość systemu informatycznego wynosiła co najmniej 6 min zł (słownie: sześć milionów złotych), 2. Zamawiający przyzna 3 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako osoba odpowiedzialna za projektowanie, wykonanie I wdrożenie rozwiązań bezpieczeństwa systemu informatycznego w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego, w ramach którego wdrożono komponenty odpowiedzialne za bezpieczeństwo dostępu do Informacji, w tym zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami a wartość każdego z tych systemów informatycznych wynosiła co najmniej 2 000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych). W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt. l. ID roli Nazwa roli Podstawa do przyznania punktów w ramach kryterium i maksymalna liczba punktów dla wskazanej osoby R4 Analityk biznesowy (3 osoby) 1. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roił w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako analityk biznesowy (projektant aplikacji) w projekcie informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu Informatycznego o wartości co najmniej 15 min zł (słownie: piętnaście milionów złotych). 2. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako analityk biznesowy (projektant aplikacji) w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie iub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu Informatycznego, a wartość każdego z tych systemów wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie; dwa miliony złotych). W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt. l. R5 Projektant aplikacji (4 osoby) 1. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako projektant aplikacji (analityk biznesowy) w projekcie Informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego o wartości co najmniej 15 min zł (słownie: piętnaście milionów złotych). 2. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako projektant aplikacji (analityk biznesowy) w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego/ a wartość każdego z tych systemów wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie; dwa miliony złotych) ID roli Nazwa roli Podstawa do przyznania punktów w ramach kryterium i maksymalna liczba punktów dla wskazanej osoby W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt. l. R6 Projektant infrastruktury technicznej systemów informatycznych (2 osoby) 1. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako projektant infrastruktury techniczno- systemowej w projekcie informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa {modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego o wartości co najmniej 15 min zł (słownie: piętnaście milionów złotych). 2. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako projektant Infrastruktury techniczno- systemowej w co najmniej 3 projektach Informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie I wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja} systemu informatycznego, a wartość każdego z tych systemów wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych). W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt. l. R7 Specjalista ds. konfiguracji Infrastruktury techniczno-systemowej {2 osoby) 1. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako osoba odpowiedzialna za konfigurację infrastruktury techniczno- systemowej w projekcie Informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja} systemu informatycznego o wartości co najmniej 6 min zi (słownie: sześć milionów złotych). ID roli Nazwa roli Podstawa do przyznania punktów w ramach kryterium 1 maksymalna liczba punktów dla wskazanej osoby 2. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu' ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako osoba odpowiedzialna za konfigurację infrastruktury techniczno- systemowej w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa {modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego, a wartość każdego z tych systemów wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych). W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkU. R8 Programista (8 osób) 1. Zamawiający przyzna 1 punkt jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 iat przed terminem składania ofert brała udział jako programista (developer) w projekcie Informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa {modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego o wartości co najmniej 6 min zł {słownie sześć milionów złotych). 2. Zamawiający przyzna 1 punkt jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako programista (developer) w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa {modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego, a wartość każdego z tych systemów wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych). W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt. l. R9 Tester oprogramowania (2 osoby) 1. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako tester w projekcie informatycznym, zakończonym do dnia składania ofert, którego przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie lub rozbudowa (modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego o wartości co najmniej 6 min zł (słownie: sześć milionów złotych). ID roli Nazwa roli Podstawa do przyznania punktów w ramach kryterium i maksymalna liczba punktów dla wskazanej osoby 2. Zamawiający przyzna 2 punkty jeśli osoba delegowana do pełnienia roli w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert brała udział jako tester w co najmniej 3 projektach informatycznych, zakończonych do dnia składania ofert, których przedmiotem było zaprojektowanie, wykonanie I wdrożenie lub rozbudowa {modernizacja, modyfikacja) systemu informatycznego; a wartość każdego z tych systemów wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych). W ramach oceny kryterium Zamawiający uwzględni doświadczenie nabyte w ramach realizacji wskazanego w pkt l. Wskazanie poszczególnych osób było jednym z elementów punktowanych i

informacjami na temat wyboru najkorzystniejszej oferty, Sygriłty wykazało wszystkich 26 członków wchodzących w skład Personelu Kluczowego.

zapisami SIWZ, a w szczególności projektu Umowy nie możliwa jest realizacja usług w ramach prawa opcji personelem nie posiadającym wysokich kwalifikacji projektowych, co najmniej odpowiadającym kwalifikacjom osób realizujących podstawowy zakres projektu. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, koszt roboczogodziny w ramach prawa opcji powinien być równy lub wyższy kosztowi roboczogodziny usług realizujących podstawowy zakres projektu. Oczywisty jest, iż na tym etapie analizy bez wiedzy zawartej w dokumentach wyjaśnień rażąco niskiej ceny trudno jest oszacować realne koszty S. odnośnie kosztów pracodawcy czy koszty zapewnienia i utrzymania zasobów do świadczenia usług jednak nie można przyjmować, iż one nie występują i nie wpływają na koszty oferty w zakresie stawki za roboczogodzinę. Nie mniej jednak bezspornym Jest, iż S. chcąc pozyskać zamówienie, zaniżyło koszt roboczogodziny przewidywany dla realizacji usług w ramach prawa opcji. Stan taki prowadzi do sytuacji, że wykonawca ten nie będzie w stanie realizować powierzonych mu zadań z racji tego, iż otrzymane prawdopodobne wynagrodzenie za realizację usług nie pokryje Wszystkich kosztów, które poniesie S. za realizację zleceń Zamawiającego. S. oferując zaniżoną stawkę za roboczogodzinę wychodziło z założenia, iż możliwe będzie zawyżenie pracochłonności poszczególnych usług i otrzymanie wynagrodzenia wyższego niż rzeczywista pracochłonność poszczególnych zadań tak aby móc dokonać kompensacji poniesionych kosztów. Nie mniej S. nie zwróciło uwagi na jeden jakże kluczowy zapis projektu Umowy, który wskazuje, iż tego typu praktyki spotkają się określonymi działaniami ze strony Zamawiającego. Zapisy te projektu Umowy w tym zakresie nej pozostawiają żadnych wątpliwości: § 9. Ust 11 brzmi „Jeśli Zamawiający uzna, że oszacowanie pracochłonności lub stanowisko w sprawie wykonalności zlecenia przedstawione przez Wykonawcę jest nieprawidłowe może zwrócić się o opinię do niezależnego eksperta z dziedziny budowy systemów informatycznych (osoba Wpisana na listę biegłych sądowych, Izba Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa informatycznego, ekspert Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji). W przypadku, gdy opinia eksperta potwierdzi nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy, Wykonawca będzie zobowiązany wykonać zlecenie

rekomendacją eksperta w zakresie maksymalnej pracochłonności albo wykonalności zlecenia oraz Wykonawca zobowiązany będzie pokryć koszty wykonania ekspertyzy, które będą potrącone z Wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania zlecenia." Zamawiający szacując koszty niniejszego postępowania priorytetowo podchodził do zapewnienie odpowiednich środków na realizację przedmiotu zamówienia tak, aby nie dochodziło do jakichkolwiek zachwiań w jakości realizacji podstawowych funkcji stawianej Prokuraturze Krajowej stąd wymaga wysokich kwalifikacji zarówno dla personelu realizującego podstawowy zakres projektu jak I usługi w ramach prawa opcji, S. tymczasem obliczyło cenę roboczogodziny w sposób, który nie pozwoli jej wywiązać się ze zobowiązań wynikających z Umowy. Dodatkowo wskazujemy, że wskazane powyżej obsady stanowisk przewidziane przez Wykonawców są czynnikiem kluczowym, inne takie czynniki, jak np. różnice w kosztach zatrudnienia nie mogą mleć tak istotnego wpływu na cenę ofert. Każdy z oferentów działa na tym samym rynku jako pracodawca i usługodawca trudno jest zatem uargumentować tak duże różnice w szacowaniu kosztów prac na realizację usług określonych przez Zamawiającego. Co więcej, ewentualne różnice w kosztach stałych, kosztach zatrudnienia, marżach zysku, czy rezerwach na ryzyko nie mają znaczenia dla powyższych obliczeń gdyż elementy te powinny zostać już ujęte w stawce za roboczodzień oferowanej przez S.. Dodatkowo na dowód powyższych wywodów należy przytoczyć wyrok KIO z dnia 23 maja 2016r. (Sygn. Akt: KIO 552/16), w którym KIO uwzględniło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. SA, C. P. S.A. i nakazało Zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej o nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie ofert: konsorcjum A. P. S.A„ B. S., A. I. S. Sp. z o.o. oraz S. S.A. Jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu, którego dotyczy przywoływany wyrok KIO, S. wykazywało stawkę za roboczogodzinę w wysokości 75 zł brutto. Stawka ta przy argumentacji odwołującego została uznana za rażąco niską. Na uwagę zwraca fakt, iż parametry oferty składanej dla Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa dawały odwołującemu większe możliwości wykazania błędnego skalkulowania kosztów roboczogodziny w stosunku do S..

analizą przeprowadzoną wówczas stwierdzono niewystarczającą liczbę etatów przyjmowaną do określania wartości oferty, co oznaczało, że S. nie doszacował pracochłonności usług Utrzymania. W przypadku przedmiotowego postępowania należy poprzez porównanie stawki 75 zł brutto z postępowania przed Agencja Restrukturyzacji I Modernizacji Rolnictwa, uznanej za rażąco niską, stwierdzić, iż stawka za roboczogodzinę w wysokości 79,95 zł brutto jest nie wystarczająca na realizację usług wynikających z prawa opcji. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż użycie przez danego wykonawcę produktów własnych w znaczący sposób przyczynia się do zmniejszenia pracochłonności w trakcie budowy systemu zarówno w zakresie funkcji podstawowych jak 1 w trakcie realizacji zadań wynikających z prawa opcji- S. nie wykorzystuje do tego celu żadnego oprogramowania standardowego poza oprogramowaniem do OCR pozwalającym na przetwarzanie dokumentów papierowych na postać cyfrową. Oczywistym jest zatem, że S. zamierza zbudować system pod klucz I nie zamierza użyć do tego celu żadnego Oprogramowania Gotowego. Jeśli zatem S. nie wykazuje dodatkowych licencji Oprogramowania Gotowego do realizacji chociażby nowych procesów, które będą zamawiane w ramach prawa opcji nie może udowodnić kosztów roboczogodziny na poziomie, na którym zostały wpisane w ofercie. Jednoznacznie należy stwierdzić, ze koszty te zostały sztucznie zaniżona. Aby mieć możliwość obniżenia kosztów realizacji zadań w ramach prawa opcji należałoby wykorzystać Oprogramowanie Gotowe pozwalające na sprawne tworzenie dowolnych rejestrów i wiązanie ich z procesami dedykowanymi tworzonymi w module edytora procesów klasy BPMN (Business Process Model and Notation). Należy zwrócić uwagę na fakt, Iż konieczność wykorzystania tego typu narzędzia została zdefiniowana przez Zamawiający w wymaganiu nr WPF-ARC-010. Odwołujący poprzez stosowanie oprogramowania, którego jest 100% właścicielem może skupić się na realizacji zadań wdrożeniowych, a nie implementacji nowych funkcjonalności, które mogą realizować tylko wysoko wykwalifikowani programiści, a nie osoby posiadający wiedzę w zakresie wykorzystania gotowego narzędzia. Koszt pracy tych osób jest znacząco niższy niż programistów implementujących konkretne nowe funkcjonalności. KIO 1455/17 Odwołujący - A. P. S.A. w R.,

art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907 z późn. zm.; dalej: „ustawa Pzp"), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:

1. naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: a. konsorcjum S. S.A. i D. S.A. (dalej: „S."), b. C. S.A. (dalej: „C."), c. M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. (dalej: „M.") pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny poniżej kosztów jej uzyskania w celu utrudniania innym podmiotom uzyskania zamówienia, przez co te podmioty oraz Zamawiający może ponieść szkodę,
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez S., C. oraz M. pomimo, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanych stawek roboczogodzin,
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez S. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a to oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
4. unieważnienia czynności wyboru oferty S. jako najkorzystniejszej,
5. dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
6. odrzucenia ofert złożonych przez S., C. i M.,
7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Termin wniesienia odwołania Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 4 lipca 2017 r., kiedy Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w złożeniu odwołania, ponieważ to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Zaniechanie odrzucenia ofert S., C. i M. negatywnie wpływa na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Wobec powyższego interes Odwołującego oraz możliwość poniesienia szkody określona art. 179 ust. 1 ustawy Pzp została wykazana. UZASADNIENIE Przedmiot zamówienia- Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA), zwanego dalej „Systemem", w jednostkach organizacyjnych prokuratury. W ramach realizacji Umowy Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: a) przeprowadzenia analizy i zaprojektowania Systemu, w ramach których przygotuje analizę Systemu, projekt wykonawczy Systemu, projekt wykonawczy integracji Systemu, wymagania techniczne dla infrastruktury techniczno - systemowej Systemu; b) wykonania Systemu, w ramach którego przygotuje projekt warstwy logicznej infrastruktury technicznosystemowej Systemu, scenariusze testów warstwy logicznej infrastruktury techniczno- systemowej Systemu, dokona instalacji i konfiguracji infrastruktury techniczno- systemowej na poziomie warstwy logicznej, przygotuje plan testów akceptacyjnych warstwy logicznej infrastruktury techniczno-systemowej, przeprowadzi testy akceptacyjne warstwy logicznej infrastruktury techniczno- systemowej, przygotuje wersję testową Systemu, przygotuje scenariusze testów akceptacyjnych podsystemów, scenariusze testów integracyjnych, scenariusze testów akceptacyjnych wydania; c) przeprowadzenia testów Systemu, w ramach których przygotuje plan testów akceptacyjnych podsystemów i integracji Systemu, przeprowadzi testy akceptacyjne podsystemów, przeprowadzi testy akceptacyjne integracji Systemu, przygotuje wersję wdrożeniową Systemu, przygotuje plan testów wydania, przeprowadzi testy wydania Systemu, przygotuje wersję produkcyjną Systemu; d) wdrożenia Systemu, w ramach którego przygotuje plan wdrożenia Systemu, przeprowadzi wdrożenie Systemu, przygotuje plan szkoleń, materiały szkoleniowe, przeprowadzi szkolenia, przygotuje dokumentację powykonawczą Systemu, dokumentację administratora Systemu, dokumentację użytkownika Systemu oraz model utrzymania i procedury eksploatacyjne Systemu; e) udzielenia Zamawiającemu rękojmi oraz gwarancji jakości Systemu, na zasadach określonych w § 8 Umowy oraz wykonania wszelkich usług wynikających z udzielonej gwarancji jakości; f) świadczenia Usług związanych z rozwojem Systemu, objętych Prawem Opcji, na zasadach określonych w § 9 Umowy; g) przeniesienia na Zamawiającego autorskich prawa majątkowych albo zapewnienia licencji,

§ 13Umowy.

Elementy cenotwórcze. Zamawiający w Formularzu ofertowym, który stanowi! Załącznik nr 3 do SIWZ wymagał wpisania cen na następujące elementy cenotwórcze:

1. Zamówienie podstawowe w cenę którego wlicza się cenę za: a. za wykonanie Usług szkoleniowych, b. za dostawę (udzielenie licencji) Oprogramowania Gotowego, c. za wykonanie pozostałych Usług,
2. Zamówienia objętego Opcją, którego wartość maksymalna stanowi 40% wartości Zamówienia podstawowego, rozliczanego w oparciu o koszt roboczogodziny zaoferowany przez poszczególnych wykonawców. Zarzut
3. Złożenie oferty przez S., C. i M. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaniżeniu kosztu Roboczogodziny w ramach Opcji i przeniesieniu tego kosztu na inne usługi wycenione w ramach oferty Fakultatywne wykorzystanie Opcji.

§ 9

Załącznika Nr 2 do SIWZ - Wzór umowy Zamawiający może, ale nie musi wykorzystać roboczogodzin w ramach zamówienia objętego Opcją. „§

1. Realizacja i odbiór Usług rozwoju Systemu.
2. Zamawiający może zlecać Wykonawcy Usługi rozwoju Systemu, o których mowa w § 2 ust 2 lit f w okresie obowiązywania Umowy do dnia zakończenia okresu obowiązywania gwarancji,

§ 8ust 9.

Zamawiający może dokonywać zleceń realizacji Usług rozwoju Systemu wielokrotnie w okresie wskazanych w zdaniu pierwszym, do momentu wykorzystania limitu środków, określonych w ust

2. Wartość Usług rozwoju Systemu zlecanych Wykonawcy nie przekroczy 40 % Wynagrodzenia Wykonawcy. Wartość Usług świadczonych w ramach poszczególnych zleceń rozwoju Systemu określana jest w oparciu o ustaloną przez Strony pracochłonność Systemu (w roboczogodzinach) oraz koszt roboczogodziny określony w Ofercie (formularzu ofertowym) Wykonawcy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych zleceń rozwoju Systemu ma charakter ryczałtowy. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie w przypadku gdy rzeczywista pracochłonność Usługi rozwoju Systemu okaże się wyższa niż określona w zleceniu realizacji Usługi rozwoju Systemu.
3. Zlecenia Usług rozwoju Systemu stanowi uprawnienie Zamawiającego, objęte Prawem Opcji. W przypadku nie wykorzystania przez Zamawiającego Prawa Opcji Wykonawcy nie przysługują wobec Zamawiającego żadne roszczenia z tego tytułu.
4. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z Prawa Opcji w sytuacji wystąpienia zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, w regulacjach wewnętrznych Zamawiającego, zmianach technologicznych w zakresie infrastruktury Zamawiającego, powodujących konieczność wprowadzenia modyfikacji w Systemie. " Wykonawca może odmówić przyjęcia realizacji zlecenia. Z zapisu z § 9 ust. 10 zd. 2 Załącznika Nr 2 do SIWZ - Wzór umowy wynika, że Wykonawca może odmówić realizacji zlecenia z przyczyn technicznych lub na brak możliwości realizacji zlecenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego uzasadniając swoje stanowisko: „(...) Wykonawca może wskazać na brak możliwości realizacji zlecenia z przyczyn technicznych lub na brak możliwości realizacji zlecenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego uzasadniając swoje stanowisko. Wykonawca składa wskazane tu oświadczenie Zamawiającemu w formie pisemnej," Powyższe zapisy, zdaniem Odwołującego, wskazują na to, że:
5. udział wartościowy Opcji w zamówieniu ma charakter znaczący (aż do 40% wartości zamówienia),
6. Zamawiający na pewno zapłaci za koszt Zamówienia podstawowego,
7. Zamawiający nie musi wykorzystywać roboczogodzin w ramach Opcji,
8. Wykonawca może niemalże dowolnie odmówić przyjęcia zlecenia, co oznacza, że:
9. Wykonawcy, którzy rażąco zaniża cenę Roboczogodziny mogą doprowadzić do sytuacji, że Zamawiający nigdy nie udzieli zlecenia w ramach Opcji, ponieważ będzie to dla Wykonawcy nieopłacalne. Kryteria oceny ofert.

pkt 2 Rozdziału XII „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" SIWZ, Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: „2. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert:

1. a)Łączna cena oferty brutto (C) - 40%
2. b)Koszt usług związanych z rozwojem systemu (K) - 20%
3. c)Sposób wykonania zamówienia (S) - 15%
4. d)Doświadczenie personelu kluczowego Wykonawcy (D) - 25%" Kryteria cenowe. Kryteria cenowe zostały określone w pkt oznaczonych lit.
5. a)i lit. b). „Opis kryterium „Łączna cena oferty brutto" W ramach oceny kryterium Łączna cena brutto oferty Zamawiający bierze pod uwagę cenę zaoferowaną przez Wykonawcę za wykonanie usług wynikających z zamówienia podstawowego,

formularzem ofertowym. Ocena kryterium przebiegać będzie w oparciu o poniższy wzór: najniższa cena oferty spośród zakwalifikowanych ofert W(K1) = x 40 cena badanej oferty W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. Przyznane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. „ Opis kryterium „Koszt usług związanych z rozwojem systemu" W ramach oceny kryterium Koszt usług związanych z rozwojem systemu Zamawiający bierze pod uwagę cenę roboczogodziny za wykonywanie usług rozwoju systemu w rozumieniu § 9 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ (zamówienie usług rozwoju objęte prawem opcji Zamawiającego), wskazaną przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Ocena kryterium przebiegać będzie w oparciu o poniższy wzór: najniższa cena roboczogodziny za wykonywanie usług związanych z rozwojem Systemu spośród zakwalifikowanych ofert W(K1) = x 20 cena roboczogodziny za wykonywanie usług związanych z rozwojem Systemu wskazana w badanej ofercie*' Zaniżone ceny Roboczogodziny. Jak powyżej wskazano, oferty S., C. i M. zaoferowały Roboczogodzinę pracy specjalisty o kwalifikacjach wymaganych przez Zamawiającego odpowiednio w wysokości M. 40,00 zł netto, S. 65,00 zł netto i C. 84,00 zł netto. Analiza Roboczogodziny, Zaoferowana Roboczogodzina pracy specjalisty nie odnosi się do dowolnego specjalisty z zakresu IT, ale do konkretnego procesu wytwórczego oprogramowania wynikającego z SIWZ, który wprost przekłada się na ilość bardzo precyzyjnie określonych etatów dla poszczególnych opisanych przez Zamawiającego ról. Proces wytwórczy oprogramowania w ramach Opcji rozliczanych przy użyciu Roboczogodzin. Proces wytwórczy oprogramowania w ramach Opcji rozliczanych przy użyciu Roboczogodzin (Usługi rozwoju Systemu) został opisany w § 9 ust. 5 Załącznika Nr 2 do SIWZ - Wzór umowy: „5. W ramach Usług rozwoju Systemu Zamawiający może zlecać Wykonawcy prace związane z: a. projektowaniem, budową i wdrażaniem modyfikacji istniejących lub nowych funkcjonalności Systemu, b. projektowaniem, budową i wdrażaniem modyfikacji, wynikających ze zmiany lub wprowadzenia nowych wymagań pozafunkcjonalnych Systemu, c. projektowaniem, budową i wdrażaniem zmian w zakresie architektury Systemu. d. rekonfiguracją Systemu, e. modyfikacją Dokumentacji Dedykowanej, f. szkoleniami pracowników Zamawiającego jeśli modyfikacje wprowadzone w ramach Usług rozwoju Systemu wymagają przekazania pracownikom Zamawiającego wiedzy związanej z przedmiotem modyfikacji." Z powyższych zapisów wynika, że zakres prac w ramach Opcji obejmuje cały proces technologiczny od analizy do wdrożenia i utrzymania oprogramowania. Szczegółowo proces wytwórczy został opisany w §2 ust. 2 lit.

1. a)-
2. g)Wzoru umowy pt, „Przedmiot Umowy". Personel Kluczowy. Zamawiający określił, jaki skład osobowy jest obligatoryjny przy realizacji Usług rozwoju Systemu § 9 ust. 10 Załącznika Nr 2 do SIWZ - Wzór umowy: „Wykonawca określa pracochłonność wykonania Usługi rozwoju Systemu w roboczogodzinach przy założeniu wykonywania Usług przy zachowaniu standardów określonych w § 4 ust 1 oraz dysponowaniu zespołem o liczebności i kompetencjach co najmniej odpowiadających liczebności i kompetencjom Personelu Kluczowego oraz skład zespołu delegowanego do wykonania Usług rozwoju Systemu. Wykonawca może wskazać na brak możliwości realizacji zlecenia z przyczyn technicznych lub na brak możliwości realizacji zlecenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego uzasadniając swoje stanowisko. Wykonawca składa wskazane tu oświadczenie Zamawiającemu w formie pisemnej." Zatem skład Personelu Kluczowego to absolutne minimum, jakie Wykonawcy muszą brać pod uwagę kalkulując koszt Roboczogodziny. Skład Personelu Kluczowego został określony w Rozdziale 5 pkt 5 SIWZ. Zaniżone ceny Roboczogodziny. Ceny zaoferowane przez S., C. i M. są znacznie zaniżone w stosunku do cen rynkowych, oferowanych w innych postępowaniach. 1. Ministerstwo Sprawiedliwości - Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW) 2. Ministerstwo Sprawiedliwości - Utrzymanie i rozwój SIS2-SAD 3. Ministerstwo Sprawiedliwości - Usługi serwisu i modyfikacji SEOD MS 4. Główny Inspektorat Transportu Drogowego - Usługi wsparcia oraz rozwój aplikacji wspierających działalność GITD 5. Ministerstwo Sprawiedliwości - Utrzymanie i modyfikacje dla systemu finansowo księgowego (F-K MS) 6. Ministerstwo Sprawiedliwości - Świadczenie kompleksowych usług z zakresu obejmujących usługi analityczne, projektowania architektury i programistyczne 7. Centralny Ośrodek Informatyki - Zawarcie umowy ramowej na świadczenie przez wykonawcę specjalistycznych usług w zakresie związanym z wytwarzaniem oprogramowania dla potrzeb Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla COI. Odwołujący wskazał, że na rozprawie przedstawi liczne dowody, które wskazują na to, że zaoferowane ceny za Roboczogodzinę są nierealne, znacznie poniżej cen oferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniach. Punkty. W oparciu o Kryteria oceny ofert określone w SIWZ Zamawiający przyznał następujące punkty poszczególnym ofertom: Wpływ zaniżenia ceny Roboczogodziny na punktację. Już z powyższego zestawienia jasno wynika, że sztuczne zaniżenie ceny Roboczogodziny (tzw. „inżynieria cenowa") miało istotny wpływ na punktację w ramach kryterium Koszt usług związanych z rozwojem systemu, a zostało dokonane w celu utrudniania innym podmiotom uzyskania zamówienia, przez co te podmioty oraz Zamawiający może ponieść szkodę. Czyn nieuczciwej konkurencji. Z powyższej tabeli wynika niezbicie, że S., C. i M. „przesunął" wartości z ceny Roboczogodziny do ceny Zamówienia podstawowego jedynie w celu zwiększenia ilości punktów uzyskanych w kryterium Koszt usług związanych z rozwojem systemu w sytuacji, w której z błahych powodów może odmówić" realizacji zlecanie Usług rozwoju Systemu ponieważ realizacja Usług rozwoju jest w zaoferowanych cenach nieopłacalna. Pewnym jest natomiast, że uzyska zapłatę za ryczałtowo rozliczane usługi z Zamówienia podstawowego. Szkoda Zamawiającego. Szkoda Zamawiającego polega na tym, że Zamawiający wybierając ofertę S., C. lub M. obligatoryjnie zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu świadczenia usług w ramach Zamówienia podstawowego uwzględniające wartości wynikające z „przesunięcia" ceny opcjonalnej Roboczogodziny do ceny za Zamówienie podstawowe, a Wykonawca może mu odmówić realizacji Usług rozwojowych Systemu z nieistotnych powodów. Dla Wykonawcy realizacja Usług rozwoju Systemu będzie bowiem nieopłacalna. Szkoda konkurencyjnych podmiotów. Szkoda konkurencyjnych podmiotów objawia się tym, że S., C. i M. poprzez „inżynierię cenową" polegającą na „przesunięciu" ceny do części Zamówienia podstawowego spowodował sztuczne, bezprawne i bezpodstawne zaniżenie ceny Roboczogodziny i przez to uzyskał nieadekwatnie wysoką ilość punktów w ramach kryterium Koszt usług związanych z rozwojem systemu. Orzeczenia KIO. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie krytycznie odniosła się do niekorzystnego i szkodliwego dla konkurencji wpływu „przesunięć" w ramach „inżynierii cenowej" ukierunkowanej na sztuczne uzyskanie większej ilości punktów w ramach danego kryterium (Sygn. akt KIO 2734/14, Sygn. akt KIO 1556/15- Sygn. akt 2587/13, Sygn. akt KIO 1864/15, Sygn. akt KIO1844/14, Sygn. akt KIO 2046/14 oraz KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16). Przywołać należy fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 1844/14, w którym Izba doszła do przekonania, że "Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego". Podobne tezy Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła także w innych orzeczeniach np. wyrok sygn. akt KIO 2734/14, Sygn. akt KIO 1556/15, Sygn. akt KIO 1864/15 czy Sygn. akt KIO 2046/14 oraz Sygn. akt KIO 1844/14). Podstawa prawna. Odwołujący opiera zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który bezwzględnie nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem działanie S., C. i M. skierowane na nieuczciwe zmaksymalizowanie ilości punktów uzyskanych w kryterium Koszt usług związanych z rozwojem systemu. Czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuściło się S., C. i M. materializuje się w naruszeniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścił się S., C. i M. do zastanych norm prawnych uznk, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenie, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2ooir. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Stanowisko UOKiK. Złożenie oferty, w której w sztuczny sposób „przesuwa" się środki w celu nieuprawnionego uzyskania zwiększonej liczby punktów w kryterium w sytuacji, w której wykorzystanie środków w ramach Usług rozwoju Sytemu jest nieobligatoryjne i nieopłacalne dla Wykonawcy, winno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez Prezesa UOKiK, w której stwierdzono, że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art 3 ust 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Działanie ukierunkowane na sztuczne, nierealne zmniejszenie wartości Roboczogodziny za Usługi, które mogą nie zostać przyjęte do realizacji przez Wykonawcę, należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy uzyskaniu zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy, na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Skutek. Czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociażby teoretycznie mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów. Należy w tym miejscu przywołać wyrok wskazujące, iż w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art, 15 ust. 1-5 u.z.n.k., to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1 -5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok sądu apelacyjnego w Warszawie sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN sygn. I CSK 147/12). Reasumując, Odwołujący podniósł, że oferty S., C. i M. powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z wyżej wskazanych przyczyn. Zarzut 2. Zaniechanie odrzucenia ofert S., C. i M. pomimo, że zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie ceny Roboczogodziny Zaoferowana cena za Roboczogodziny ma charakter ceny rażąco niskiej. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert S., C. i M. pomimo, że zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie ceny Roboczogodziny. Wezwanie do wyjaśnień. Zamawiający pismami z dnia 17 maja 2017 r. wezwał S., C. i M. działając na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej albowiem zachodzi przypuszczenie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia

wymaganiami określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wezwanie dotyczące wątpliwej ceny Roboczogodziny. Podkreślenia wymaga fakt, że w stosunku do S., C. i M. Zamawiający, oprócz przytoczenia brzmienia przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp uszczegółowił żądanie co do zakresu wyjaśnień w stosunku do zaoferowanej ceny Roboczogodziny. Zatem słusznie Zamawiający powziął wątpliwość co do realności zaoferowane w tym obszarze ceny. Brak jednakże jest racjonalnego uzasadnienia, dla którego Zamawiający zdecydował się uznać złożone przez Wykonawców wyjaśnienia za racjonalne i wiarygodne w kontekście cen oferowanych w innych postępowaniach, co zostało wykazane powyżej w Zarzucie 1. Cena Roboczogodziny rażąco niska. Jak wykazano powyżej w Zarzucie 1, ceny zaoferowane przez S., C. i M. za Roboczogodzinę zostały zaoferowane poniżej kosztów ich uzyskania. Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny zostały utajnione, Odwołujący na rozprawie przedstawi dowody wynikające z profesjonalnego badania rynku IT w kontekście zatrudniania specjalistów oraz bazując na ofertach złożonych w ostatnim czasie w podobnych co do zakresu postępowaniach. Rażąco niska cena - definicja.

treścią art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu (postępowanie zostało wszczęte 23 września 2015 r.) "Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów." Ciężar dowodu. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Ocena wyjaśnień. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi d