XVII AmA 112/12

Sygn. akt XVII AmA 112/12 UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 23 listopada 2011 r. o Nr(...) (...), znak (...) (...) po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, uznał w pkt I za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako uokik), porozumienie zawarte na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej pomiędzy:

1. (...) S.A. z siedzibą w W.;
2. (...) S.A. z siedzibą w W.;
3. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.;
4. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., polegające na dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z.; wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z. dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii (...); dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty, jednocześnie nakazując zaniechania jej stosowania. W pkt II decyzji, na podstawie art. 10 uokik oraz na podstawie art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania reguł konkurencji określonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z dnia 9 maja 2008 r. nr C 115, dalej jako TFUE), porozumienie zawarte na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej pomiędzy:
5. (...) S.A. z siedzibą w W.;
6. (...) S.A. z siedzibą w W.;
7. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.;
8. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., polegające na dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z łnfo- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z.; wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z. dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii (...); dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty, nakazując zaniechania jej stosowania. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 i 2 uokik, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożył z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik oraz w art. 101 ust. 1 TFUE na:
9. (...) S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 33.463.218,16 zł;
10. (...) S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 34.020.547,65 zł;
11. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 35.098.583,33 zł;
12. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 10.706.142,70 zł. Od powyższej decyzji odwołania złożyły wszystkie cztery spółki, którym Prezes UOKiK zarzucił udział w porozumieniu. (...) S.A. zaskarżyła decyzję w części, tj. w zakresie pkt. I w części odnoszącej się do (...), w zakresie pkt. II w części odnoszącej się do (...) oraz w zakresie pkt. III ppkt 1 sentencji decyzji. Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 10 i art. 106 ust. 1 pkt 1) i 2) uokik w zw. z art. 6 ust. 1 uokik i art. 101 ust. 1 TFUE poprzez nie ustalenie w jaki sposób - przez jakie konkretne naruszenia, których rzekomo dopuścił się (...), została zrealizowana hipoteza norm prawnych zawartych w art. 6 ust. 1 uokik i art. 101 ust. 1 TFUE (wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym); 2) naruszenie art. 10 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 uokik oraz art. 3 i 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i art. 82 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską [art. 101 i art. 102 TFUE] [„Rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003"] w związku art. 101 ust. 1 TFUE poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do zawarcia porozumienia określonego w pkt. I i II Decyzji, w szczególności uznanie, że dokonywanie uzgodnień lub wymiana informacji pomiędzy przedsiębiorcami są wystarczające do stwierdzenia, że pomiędzy przedsiębiorcami doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia opisanego w sentencji Decyzji i że (...) był uczestnikiem tego porozumienia; 3) naruszenie art. 10 uokik i art. 3 i 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 w zw. z art. 101 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania, pomimo iż przedmiotem postępowania nie była praktyka, która mogła wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i której celem lub skutkiem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego; 4) naruszenie art. 6 ust. 1 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE w zw. z art. 4 pkt 9) uokik poprzez błędne ustalenie, że rynkiem właściwym w sprawie jest krajowy detaliczny rynek telefonii ruchomej i w konsekwencji uznanie, że rzekome porozumienie zostało zawarte na tak błędnie ustalonym rynku właściwym; 5) naruszenie art. 6 ust. 1 uokik i art. 101 ust. 1 TFUE w zw. z art. 18 uokik poprzez uznanie za praktyki zakazane w art. 6 ust. 1 uokik i art. 101 ust. 1 TFUE działań, na które Prezes UOKiK wyraził zgodę w decyzji nr (...) z dnia 5 grudnia 2008 r. w sprawie koncentracji polegającej na utworzeniu przez strony postępowania antymonopolowego wspólnego przedsiębiorcy - (...) Sp. z o.o. [ (...)]; 6) naruszenie art. 10 i art. 106 ust. 1 pkt 1) i 2) uokik w zw. z. art. 1 ust. 1 uokik poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji pomimo, iż w sprawie nie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego; 7) naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1) uokik w zw. z art. 6 ust. 1 uokik poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie, gdyż (...) nie zawarł żadnego niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik; 8) naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 2) uokik w zw. z art. 101 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie, gdyż (...) nie zawarł żadnego niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 101 ust. 1 TFUE; 9) naruszenie art. 10 i art. 106 ust. 1 pkt 1) i 2) uokik przez ich nieuzasadnione zastosowanie polegające na wydaniu decyzji w postępowaniu, które było bezprzedmiotowe i jako takie powinno zostać umorzone zgodnie z art. 105 § 1 uokik z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego [t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: „k.p.a."] w zw. z art. 83 Ustawy i w konsekwencji naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez jego niezastosowanie. Z ostrożności procesowej podniósł, że w przypadku gdyby Sąd błędnie uznał, że (...) naruszył zakazy określone w art. 6 ust. 1 uokik lub art. 101 ust. 1 TFUE (czemu zdecydowanie zaprzeczył), zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa w związku z czym zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego wskutek błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania przepisów, tj.: 1) naruszenie art. 7 ust. 1 pkt 1) uokik w zw. z art. 4 pkt 9) Ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. nie zakwalifikowanie zarzucanego rzekomego porozumienia jako porozumienia wyłączonego spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję wskutek przyjęcia błędnej definicji rynku właściwego w sprawie; 2) naruszenie art. 10 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 Ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nakazaniu zaniechania praktyki, która nawet jeżeli miała miejsce w przeszłości (czemu przeczymy), nie była stosowana w dacie wydania decyzji; 3) naruszenie art. 11 ust. 2 uokik poprzez niezastosowanie polegające na niewydaniu decyzji stwierdzającej zaniechanie stosowania kwestionowanej praktyki, pomimo iż praktyka, która nawet jeżeli miała miejsce w przeszłości (czemu przeczymy), nie była stosowania w dacie wydania decyzji; 4) naruszenie art. 111 uokik w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 1) i 2) uokik poprzez błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym zrozumieniem kryteriów ustalenia kary, polegającym w szczególności na przyjęciu dowolności w wymierzeniu kary, jedynie z zachowaniem ograniczenia jej górnej granicy, czego konsekwencją było jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuzasadnionym nałożeniu kary, a jeżeli przyjąć, czemu (...) zaprzecza, że zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie kary - jej ustalenie w nadmiernej wysokości bez rzeczywistego i obiektywnego uwzględnienia okoliczności sprawy mających wpływ na wymiar kary, w tym powagi ewentualnego naruszenia przepisów ustawy (charakter ewentualnych naruszeń, nawet jeżeli miałyby miejsce, należy uznać za mniej poważny), stopnia ewentualnej winy (...), co stanowi niewłaściwe zastosowanie art. 111 uokik i wynika z błędnej wykładni przywołanego przepisu; 5) naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1) i 2) uokik w zw. z art. 111 uokik poprzez nieuwzględnienie przy określeniu wymiaru kary pieniężnej okoliczności zaniechania kwestionowanej praktyki ((...) przeczy przy tym w ogóle stosowaniu tej praktyki); 5) naruszenie art. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej [Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.; dalej: „Konstytucja RP"] przez pominięcie przy wymiarze kary zasady proporcjonalności. Dodatkowo zaskarżonej Decyzji (...) zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności: 1) naruszenie art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 83 uokik poprzez sprzeczność rozstrzygnięcia zawartego w pkt. I i II sentencji Decyzji z uzasadnieniem Decyzji polegającą na nakazaniu (...) zaniechania działań, których (...) nigdy nie podejmował, jak również nienależyte uzasadnienie faktyczne i prawne Decyzji, w tym brak precyzyjnego określenia w sentencji Decyzji przypisanego (...) czynu, wadliwość uzasadnienia Decyzji w zakresie sposobu prezentacji dowodów, w szczególności zbiorcze powoływanie dowodów bez ich odpowiedniego przyporządkowania faktom, które mają rzekomo wykazywać; 2) naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik oraz art. 233 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego [Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.; dalej: „k.p.c."] w związku z art. 84 uokik poprzez selektywny dobór materiału dowodowego, niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, nie przeprowadzenie w sposób należyty postępowania dowodowego oraz błędne ustalenie stanu faktycznego, w szczególności błędne przyjęcie, że zachowanie stron postępowania stanowiło niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję bez uwzględnienia faktycznych, istniejących okoliczności rynkowych, w tym specyfiki produktu, a także otoczenia prawno - formalnego, które miały bezpośredni wpływ a nie zostały uwzględnione w ocenie stanu faktycznego, a także błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności: - wydanie Decyzji, która opiera się na ustaleniach faktycznych wykraczających poza zakres przedmiotowy stawianych zarzutów, - brak oceny czy „oferty" (...) Sp. z o.o. [ (...)] na świadczenie hurtowych usług telewizji (...) nie zawierały postanowień niezgodnych z prawem (m.in. postanowień, które po włączeniu do umów z użytkownikami końcowymi, uznane byłyby za klauzule abuzywne) lub też nazbyt uciążliwych i ekonomicznie ryzykownych, w tym błędne przyjęcie że nieatrakcyjne i narzucane uciążliwe warunki „ofert" (...) nie miały wpływu na proces negocjacyjny z (...), co uzasadniało ostrożne podejście do kontraktowania z (...), - niewyjaśnienie przyczyn zmian decyzji rezerwacyjnej Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej [ Prezes (...) lub (...)] z dnia 26 czerwca 2009 r., znak: (...) (...) i związanych z nimi celów biznesowych (...), które mogły wskazywać na brak rzeczywistej woli kontraktowania przez (...) ze stronami postępowania antymonopolowego, - brak ustalenia przebiegu bilateralnych rozmów operatorów z (...), w szczególności przyczyn zerwania przez (...) negocjacji z (...), co świadczyło o intencjach (...) co do rezygnacji z rozwijania w P.rynku usług telewizji mobilnej w technologii (...), - błędne przyjęcie, że otoczenie rynkowe (m.in. etap rozwoju rynku telekomunikacyjnego, koszty inwestycji, dostępność aparatów telefonicznych) oraz ogóle warunki ekonomiczno biznesowe (m.in. kryzys światowy, załamanie się rynku usług telewizji mobilnej w Europie) nie miały znaczenia przy podejmowaniu przez (...) decyzji dotyczącej inwestowania w ten rynek, - błędne przyjęcie, że spotkanie wspólników (...) (...) (...) w dniu 23 marca 2009 r. i podjęta przez nich decyzja, aby każdy ze wspólników prowadził indywidualne rozmowy z (...) nie odzwierciedlały rzeczywistych zamiarów (...), - błędne przyjęcie, że brak prawomocności decyzji rezerwacyjnej Prezesa UKE z dnia 26 czerwca 2009 r., znak: (...) (...), oraz kolejne wnioski składane przez (...) do Prezesa UKE o jej zmianę nie miały wpływu na proces negocjacyjny z (...), - pominięcie faktu, że (...) złożył do UOKiK zawiadomienie w związku z podejrzeniem nadużywania przez (...) pozycji dominującej wskutek narzucania uciążliwych warunków umów w zaprezentowanej ofercie hurtowej (zawiadomienie z dnia 24 marca 2010 r.), - nieuwzględnienie w stanie faktycznym faktu i okoliczności związanych z utworzeniem przez czterech (...) spółki (...), - bezpodstawne przyznanie artykułom prasowym statusu dowodu potwierdzającego uczestnictwo Stron w zarzucanym porozumieniu, - błędną ocenę i interpretację poszczególnych dowodów w sprawie (maile, protokoły z posiedzeń organów, publikacje - omówionych w uzasadnieniu odwołania); 3) naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz dokonanie błędnej oceny zebranego materiału dowodowego w zakresie niezbędnym dla poprawnego wyznaczenia (zdefiniowania) rynku właściwego w sprawie poprzez błędne przyjęcie, że rynkiem właściwym w sprawie jest krajowy detaliczny rynek telefonii ruchomej; 4) naruszenie art. 7, art. 10 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez ograniczenia (...) prawa do obrony, w szczególności poprzez: - postawienie stronom postępowania zarzutów wyrażonych w postanowieniu UOKiK z dn. 21 września 2010 r., zmienionym postanowieniami z dn. 12 lipca 2011 r. i z dn. 6 września 2011 r., które były sformułowane niejasno i nieprecyzyjnie, - nieuwzględnienie wniosków dowodowych (...), które miały istotny wpływ na ocenę stanu faktycznego sprawy oraz rozstrzygnięcie, - wydanie Decyzji pomimo braku prawomocnego rozstrzygnięcia zaskarżonych postanowień o ograniczeniu prawa wglądu do materiału dowodowego wydanych w ramach postępowania antymonopolowego, a w konsekwencji uniemożliwienie (...) zapoznania się z całym materiałem dowodowym i odniesienie do całego materiału dowodowego, przy czym dla oceny niniejszego zarzutu istotny jest fakt, że Prezes UOKiK znacząco opóźniał dokonanie kontroli sądowej wydanych przez siebie postanowień poprzez wielomiesięczne przetrzymywanie zażaleń stron postępowania przed przekazaniem do tutejszego Sądu, - oparcie Decyzji na ustaleniach faktycznych, które dotyczą wydarzeń sprzed rozstrzygnięcia konkursu przez Prezesa UKE, a więc wykraczających poza zakres przedmiotowy stawianych zarzutów, które dotyczą relacji z (...) oraz wymiany informacji o ocenie oferty (...), mających miejsce po rozstrzygnięciu konkursu przez Prezesa UKE, o czym (...) dowiedział się dopiero z treści Decyzji. . 5) naruszenie art. 8 k.p.a. w związku z art. 83 uokik poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa wskutek wydania decyzji, która nie uwzględniała ustaleń i rozstrzygnięcia podjętego przez Prezesa UOKiK w decyzji nr (...) z dn. 5 grudnia 2008 r. w sprawie koncentracji polegającej na utworzeniu przez strony postępowania antymonopolowego wspólnego przedsiębiorcy - (...) (...) (...), a która to decyzja powinna mieć decydujący wpływ na ocenę stanu faktycznego w postępowaniu antymonopolowym ze względu na zakres wyrażonej w tej decyzji zgody UOKiK na współpracę stron postępowania i penalizację w Decyzji działań, na które uprzednio Prezes UOKiK wyraził zgodę; 6) naruszenie art. 233 § 1 i art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez zastosowanie w toku postępowania wielokrotnie, lecz bezzasadnie, domniemań faktycznych oraz zaniechanie należytej analizy zebranego materiału dowodowego; 7) naruszenie art. 88 ust. 2 i art. 123 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez błędne zastosowanie i błędną wykładnię tych przepisów, wskutek przyjęcia, że art. 123 k.p.a. stanowi podstawę do zmiany postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, podczas gdy przepisy Ustawy, w szczególności art. 88 ust. 2 uokik, nie regulują w ogóle instytucji zmiany postanowienia o wszczęciu postępowania, co czyniło niedopuszczalnym dokonanie zmian postanowienia UOKiK z dnia 21 września 2010 r. a w konsekwencji wydanie Decyzji wykraczającej poza zakres postępowania określony w ww. postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego; 8) naruszenie art. 3 i 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 poprzez ich nieskuteczne zastosowanie w Decyzji wskutek ich pominięcia w postanowieniach zmieniających postanowienie Prezesa UOKiK o wszczęciu niniejszego postępowania, przy czym (...) podtrzymuje stanowisko o niedopuszczalności dokonania zmiany postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, zgodnie z pkt. 7) powyżej; 9) naruszenie art. 42 Konstytucji RP w zw. z art. 217 § 2 i 227 k.p.c. oraz 391 § 1 k.p.c, poprzez odmówienie (...) dostępu do akt sprawy, które mogą zawierać dowody o charakterze uniewinniającym, jak również poprzez przyjęcie domniemania w zakresie okoliczności obciążających powoda, w tym domniemania winy umyślnej. Wobec powyższych zarzutów (...) wniósł o:
13. zmianę pkt. I - III sentencji Decyzji poprzez nadanie im brzmienia: „Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza postępowanie antymonopolowe przeciwko (...) S.A. z siedzibą w W., (...) S.A. z siedzibą w W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. i (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. w związku z zawarciem na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej porozumienia polegającego na dokonywaniu przez tych przedsiębiorców uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z (...) Sp. z o.o., na wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) Sp. z o.o. dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii (...) oraz na dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) oraz na detalicznym rynku telefonii ruchomej, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jako bezprzedmiotowe."; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 1,
14. zmianę zaskarżonej Decyzji w całości poprzez uznanie, że zachowanie stron postępowania antymonopolowego, prowadzonego przez Prezesa UOKiK pod sygn. akt: (...), nie stanowiło porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy i art. 101 ust. 1 TFUE; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 2,
15. zmianę pkt. I - III sentencji Decyzji poprzez wykreślenie (...) i dodanie pkt. IV w brzmieniu: „Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza postępowanie antymonopolowe przeciwko (...) S.A. z siedzibą w W., (...) S.A. z siedzibą w W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. i (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. w związku z zawarciem na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej porozumienia polegającego na dokonywaniu przez tych przedsiębiorców uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z (...) Sp. z o.o., na wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) Sp. z o.o. dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii (...) oraz na dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) oraz na detalicznym rynku telefonii ruchomej, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w odniesieniu do (...) S.A. jako bezprzedmiotowe."; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 3,
16. zmianę zaskarżonej Decyzji w części poprzez uznanie, że (...) nie uczestniczył w porozumieniu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy i art. 101 ust. 1 TFUE; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 4,
17. uchylenie Decyzji w całości; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 5,
18. uchylenie Decyzji w części, tj. w zakresie pkt. I w części odnoszącej się do (...), w zakresie pkt. II w części odnoszącej się do (...) oraz w zakresie pkt. III ppkt 1 sentencji Decyzji; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 6, uwzględnienie jednego z wniosków z pkt. 7-10, tj. w pierwszej kolejności wniosku o:
19. zmianę pkt. I sentencji Decyzji poprzez nadanie mu brzmienia: „Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, porozumienie zawarte na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej pomiędzy:
20. (...) S.A. z siedzibą w W.;
21. (...) S.A. z siedzibą w W.;
22. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.;
23. (...) sp. z o. o. z siedzibą w W., polegające na: - dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z., - wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii (...), - dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 23.03.2009 r."; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 7,
24. zmianę zaskarżonej Decyzji w części, tj. w zakresie pkt I sentencji Decyzji poprzez uznanie, że Strony postępowania zaniechały stosowania praktyki, o której mowa w pkt. I sentencji Decyzji; przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 8
25. zmianę pkt. I sentencji Decyzji poprzez nadanie mu brzmienia: „Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, porozumienie zawarte na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej pomiędzy:
26. (...) S.A. z siedzibą w W.;
27. (...) S.A. z siedzibą w W.;
28. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.;
29. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., polegające na: - dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z., - wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii (...), - dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty i stwierdza zaniechanie jej stosowania przez (...) S.A. z siedzibą w W. z dniem 23.03.2009 r."; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 9
30. zmianę zaskarżonej Decyzji w części, tj. w zakresie pkt. I sentencji Decyzji poprzez uznanie, że (...) zaniechał stosowania praktyki, o której mowa w pkt. I sentencji Decyzji; oraz dodatkowo w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 6, odpowiednio uwzględnienie jednego z wniosków z pkt. 11-12, tj. w pierwszej kolejności wniosku o:
31. zmianę zaskarżonej Decyzji w części, tj. w zakresie pkt. II sentencji Decyzji poprzez uznanie, że Strony postępowania zaniechały stosowania praktyki, o której mowa w pkt. II sentencji Decyzji albo umorzenie postępowania w zakresie określonym w pkt. II sentencji Decyzji (analogicznie jak: decyzja (...) nr (...) z dnia 21 lipca 2009 r.); a w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 11,
32. zmianę zaskarżonej Decyzji w części, tj. w zakresie pkt. II sentencji Decyzji poprzez uznanie, że (...) zaniechał stosowania praktyki, o której mowa w pkt. II sentencji Decyzji albo umorzenie postępowania w zakresie określonym w pkt. II sentencji Decyzji w odniesieniu do (...); oraz dodatkowo w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt. 6, uwzględnienie jednego z wniosków z pkt. 13-15, tj. w pierwszej kolejności wniosku o:
33. zmianę Decyzji poprzez wykreślenie pkt. III sentencji Decyzji; a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku z pkt. 13,
34. zmianę pkt. III sentencji Decyzji poprzez wykreślenie ppkt. 1; a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku z pkt. 14
35. zmianę pkt. III ppkt 1 sentencji Decyzji poprzez orzeczenie wobec (...) kary pieniężnej w niższej wysokości niż wymierzona w tym punkcie przez Prezesa UOKiK ze względu na całokształt okoliczności sprawy, w tym w szczególności brak zawinienia po stronie (...). (...) uzasadniał, że Decyzja powinna zostać zmieniona w całości, zgodnie z wnioskami zawartymi w pkt. 1 lub 2 lub 3 lub 4 powyżej, ponieważ kwestionowane w Decyzji zachowanie stron postępowania antymonopolowego nie stanowiło porozumienia, o którym mowa w art. 6 Ustawy i art. 101 TFUE. Pozostałe wnioski składane są z ostrożności procesowej. Odwołujący (...) wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w odwołaniu i dalszych pismach procesowych na okoliczności tam wskazane oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych z uwzględnieniem szczególnego stopnia zawiłości przedmiotowej sprawy; (...) S. A. w W. zaskarżyła decyzję w zakresie pkt I, II i III.
36. i wniosła o uchylenie decyzji w tej części, względnie o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie jej pkt I oraz pkt III.2., w ten sposób, że nie stwierdza się stosowania przez (...) i inne podmioty wskazane w pkt I Decyzji praktyki ograniczającej konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) i naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik. (...) wniosła ponadto o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie jej pkt II w ten sposób, że umarza się, jako bezprzedmiotowe, postępowania w sprawie stosowania przez (...) i inne podmioty wskazane w pkt II Decyzji określonej w pkt II Decyzji praktyki ograniczającej konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...) i naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 101 ust. 1 TFUE, względnie o uznanie, że nie ma podstaw do działania ze strony Prezesa UOKiK. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków o uchylenie lub zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie jej pkt I, pkt I. oraz pkt III.2., skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie jej pkt III.2., poprzez nałożenie na (...) kary pieniężnej w wysokości nie wyższej niż 661,76 zł lub w innej wysokości istotnie mniejszej niż określona w Decyzji. Skarżąca (...) zarzuciła:
37. naruszenie art. 4 pkt 9, art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE w zw. z art. 2, art. 3 ust. 2 i art. 5 rozporządzenia nr 1/20 03, poprzez błędne określenie rynku właściwego i uznanie, że rynkiem, na którym zarzucona stronom praktyka ogranicza konkurencję, jest krajowy hurtowy rynek usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...), mimo że tak określony rynek nie istnieje i nie istniały oraz nie istnieją warunki do powstania tego rynku;
38. naruszenie art. 4 pkt 9, art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE w zw. z art.2, art. 3 ust. 2 i art. 5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, że nie istnieje obecnie na (...) rynku produkt substytucyjny do usług telewizji (...), mimo że takim substytutem mogą być m.in. usługi telewizji „na żywo" oraz telewizji „na żądanie" oferowane w technologii video streamingu w sieci internet, a także usługi telewizji rozsiewczej w technologii (...),
39. naruszenie art. 4 pkt 9, art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE w zw. z art.2, art. 3 ust. 2 i art. 5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez błędne określenie rynku właściwego i uznanie, że rynkiem, na którym zarzucona stronom praktyka ogranicza konkurencję jest także krajowy detaliczny rynek telefonii ruchomej, podczas gdy zarzucane praktyki nie mają nawet potencjalnie wpływu na ten rynek, a przynajmniej żaden taki wpływ nie został wykazany przez Prezesa UOKiK;
40. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE, art. 2, art. 3 ust. 2 i art.5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, że operatorzy będący stronami postępowania antymonopolowego zawarli porozumienie na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej, podczas gdy zarzucane praktyki nie dotyczyły tego rynku;
41. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE, art. 2, art. 3 ust. 2 i art.5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że wprowadzenie przez któregokolwiek z Operatorów na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej usług telewizji mobilnej w technologii (...) może prowadzić do osiągnięcia na tym rynku przewagi konkurencyjnej;
42. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art.
43. ust 1 TFUE, art. 2, art. 3 ust. 2 i art.5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez przyjęcie, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej, podczas gdy porozumienia takiego nie było, a w szczególności nie tworzą takiego porozumienia bezpodstawnie zarzucane Operatorom praktyki polegające na rzekomym dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji ze spółką (...) - (...) Sp. z o.o. ( (...)), rzekomej wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii (...), rzekomym dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty;
44. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE, art. 2, art. 3 ust. 2 i art.5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, że operatorzy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję polegające na dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z (...), podczas gdy porozumienie takie nigdy nie zostało zawarte, a każdy z operatorów samodzielnie określał swe relacje z (...);
45. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE, art. 2, art. 3 ust. 2 i art.5 rozporządzenia nr 1/2003, w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2004 r., Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) („usdg"), poprzez uznanie, że operatorzy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję polegające na wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) dotyczącej świadczenia usług telewizji mobilnej w formacie (...), co miało prowadzić do wyłączenia niepewności i uzgodnienia zachowań operatorów co do świadczenia usług telewizji mobilnej w technologii (...), podczas gdy porozumienie takie nigdy nie zostało zawarte, a każdy z operatorów samodzielnie, na podstawie prowadzonych przez siebie analiz, w braku wiedzy o stanowiskach pozostałych operatorów i z uwzględnieniem własnej oceny szeregu obiektywnych przesłanek określał swoje stanowisko w tej kwestii;
46. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE, art. 2, art. 3 ust. 2 i art.5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, że operatorzy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję polegające na dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania oferty hurtowej (...) dotyczącej świadczenia usług telewizji (...), podczas gdy porozumienie takie nigdy nie zostało zawarte, a każdy z operatorów samodzielnie określał treść przekazywanych publicznie informacji o ww. ofercie;
47. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE, art. 3 ust. 3 i art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 oraz art. 18 uokik, art. 21 ust. 1 uokik oraz art. 16 § 1 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie faktu, że zachowanie Operatorów opisane jako dokonywanie uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z (...), wymiana informacji o swojej ocenie oferty hurtowej (...) dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów telewizyjnych w technologii (...), a także dokonywanie uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania oferty hurtowej (...), nawet gdyby rzeczywiście zaistniały (czemu (...) przeczy), to i tak mieściły się w zakresie współpracy Operatorów, objętej zgodą Prezesa UOKiK zawartą w ostatecznej i prawomocnej decyzji o wyrażeniu zgody na koncentrację nr (...) z dnia 5 grudnia 2008 roku; nie doszło przy tym równocześnie do uchylenia lub zmiany ww. decyzji w jakimkolwiek trybie przewidzianym w przepisach prawa;
48. naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 10 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE, art. 2, art. 3 ust. 2 i art. 5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, że operatorzy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, podczas gdy ani celem ani skutkiem ich działań nie było ograniczenie konkurencji ani osłabienie pozycji lub wyrządzenie szkody jakiemukolwiek przedsiębiorcy;
49. naruszenie art. 11 ust. 1 i 2 w związku z art. 6 ust. oraz 1 uokik, art. 101 ust. 1 TFUE, art. 3 ust. 2 i art. 5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez niestwierdzenie zaniechania zarzuconych praktyk, a w dalszej konsekwencji uznanie, że miały one charakter długotrwały;
50. naruszenie art. 101 ust. 1 TFUE w związku z art. 2, art. 3 ust. 1 i art. 5 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez ustalenie, że zarzucane porozumienie ma wpływ na handel między państwami członkowskimi, mimo że wpływ taki albo w ogóle nie zachodzi, albo jest nieodczuwalny, a przynajmniej Prezes UOKiK nie przedstawił żadnego dowodu co do zaistnienia ww. przesłanki;
51. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 i 2 uokik, poprzez nałożenie na (...) kary pieniężnej mimo, że powód nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 uokik i art. 101 ust. 1 TFUE;
52. naruszenie art. 111 uokik poprzez niewłaściwe uwzględnienie w Decyzji dyrektyw wymiaru kary określonych w tym przepisie, a dotyczących m.in. okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów uokik i w konsekwencji nałożenie na (...) kary pieniężnej nieproporcjonalnej do stwierdzonych naruszeń oraz nadmiernie surowej, a w szczególności: - uwzględnienie na potrzeby obliczenia wysokości kary pieniężnej całości przychodów (...) zamiast przychodów osiąganych przez (...) z rynku, na którym rzekomo miało dojść do zawarcia niedozwolonego porozumienia oraz ograniczenia konkurencji, tj. przychodów (...) z krajowego detalicznego rynku telefonii ruchomej; - dokonanie przez Prezesa UOKiK błędnej oceny, że zawarte w niniejszej sprawie porozumienie należało do kategorii poważnych naruszeń prawa konkurencji, a to w konsekwencji nieuwzględnienia (co najwyżej) znikomego stopnia naruszenia prawa konkurencji, braku lub znikomości skutków naruszenia dla konkurencji na rynku właściwym oraz znikomego zasięgu zawartego porozumienia, a także niewielkiego udziału ewentualnych przychodów z usługi telewizji mobilnej w systemie (...) w przychodzie (...) wobec czego mogło być ono kwalifikowane przy nakładaniu kary na (...) co najwyżej jako naruszenie „pozostałe" w rozumieniu wydanych przez Prezesa UOKiK „Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję z dnia 29 grudnia 2008 roku" (Dz.Urz. UOKiK z 2008 roku, nr 4, poz. 33, dalej: „Wyjaśnienia"); - przypisanie (...) winy umyślnej w związku z zawarciem zarzucanego porozumienia oraz uwzględnienie tej okoliczności jako obciążającej, prowadzącej do podwyższenia wymiaru kary, mimo, że działania (...) nie miały charakteru zawinionego, a z pewnością nie były podejmowane umyślnie; nieuwzględnienie co najwyżej nieumyślności działania (...) jako okoliczności łagodzącej oraz bezpodstawne uwzględnienie rzekomego zawiniania jako okoliczności obciążającej; - nieuwzględnienia okoliczności łagodzących takich jak wymienione w pkt 4.1 lit. d) i pkt 4.1 lit. e) „Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję" (współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania; zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przed wszczęciem postępowania antymonopolowego); - istotne przekroczenie wymiaru kary wystarczającego do osiągnięcia prewencyjnej funkcji kary;
53. naruszenie art. 31 ust. 1 pkt 2, § 2 i § 3 kpa oraz art. 6, art. 7 i art. 8 kpa w związku z art. 83 i art. 88 § 1 uokik, poprzez nierozpoznanie wniosku (...) Izby (...) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu antymonopolowym, faktyczne niedopuszczenie tej organizacji społecznej do udziału w tym postępowaniu oraz pominięcie przedłożonych przez nią wyjaśnień i dowodów. Skarżąca (...) wniosła ponadto o : - zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych; - skierowanie przez Sąd w trybie art. 267 TFUE następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: ⚫ Czy art. 101 ust. 1 TFUE może znaleźć zastosowanie, gdy nie istnieje i nie można racjonalnie zakładać, że powstanie w przewidywalnej przyszłości rynek produktów lub usług, których dotyczą zarzucane przez krajowy organ ochrony konkurencji praktyki przedsiębiorców? ⚫ Czy wystarczające dla ustalenia, że dane porozumienie przedsiębiorstw ma wpływ na handel między Państwami Członkowskimi w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE jest to, że: (i) obejmuje ono terytorium całego państwa członkowskiego, (ii) tylko pośrednio może odnosić się do produktów lub usług importowanych z innych Państw Członkowskich, (iii) jego uczestnicy należą do międzynarodowych grup kapitałowych oraz (iv) udziałowcami przedsiębiorstwa, na którego sytuację konkurencyjną porozumienie to bezpośrednio oddziałuje są podmioty mające swoją siedzibę w innych Państwach Członkowskich? - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu i dalszych pismach procesowych. (...) Sp. z o.o. w W. – obecnie (...) S.A. w W. zaskarżyła decyzję w całości. Odwołująca zarzuciła:
54. Poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, polegające na: a. Błędnym ustaleniu przyczyn braku współpracy pomiędzy (...) a (...); b. Błędnym ustaleniu, iż doszło do zawarcia pomiędzy (...) porozumienia w zakresie prowadzenia negocjacji z (...) przez (...) (...) (...) (jako reprezentanta 4 (...)); c. Błędnym ustaleniu, iż doszło do zawarcia pomiędzy (...) porozumienia w zakresie uzgodnienia domagania się przez (...) przedstawienia przez (...) oferty; d. Błędnym ustaleniu, iż doszło do wymiany informacji pomiędzy (...) w zakresie oceny oferty (...); e. Błędnym ustaleniu, iż doszło między (...) do uzgodnienia dotyczącego publicznego kwestionowania oferty (...) przez (...); f. Błędnym ustaleniu, iż doszło do uzgodnienia ogólnego stanowiska konsorcjum odnośnie współpracy z (...) na gruncie prezentacji (...) -„(...)" („(...)"); g. Błędnym wnioskowaniu co do znaczenia „zamrożenia" negocjacji do czasu spotkania wspólników (...) (...) (...) oraz koordynacji stanowisk PR.
55. Obrazę prawa materialnego, tj. naruszenie art. 4 pkt 9 uokik skutkujące przyjęciem błędnej definicji właściwego rynku: a. geograficznego tj. stwierdzenie, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z rynkami krajowymi - podczas gdy, rezerwacja częstotliwości uzyskana przez (...) upoważniała ten podmiot do świadczenia usług w technologii (...) jedynie na terytorium obejmującym 31 obszarów P., których mieszkańcy stanowią jedynie 36,28% populacji kraju b. produktowego poprzez przyjęcie, iż w skład jednego rynku właściwego wchodzą usługi niesubstytucyjne takie jak: połączenia głosowe, wiadomości (...) (...), transmisja danych, roaming, przenoszenie numerów oraz usługi telewizyjne w technologii (...).
56. Obrazę prawa materialnego, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 pkt 1 uokik poprzez jego niezastosowanie będące rezultatem przyjęcia błędnej definicji rynku właściwego i błędnych ustaleń co do pozycji rynkowej uczestników rzekomego porozumienia;
57. Naruszenie art. 6 ust. 1 uokik oraz art. 101 TFUE poprzez stwierdzenie zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia pomimo braku antykonkurencyjnego celu bądź skutku;
58. Naruszenie art. 88 ust. 2 oraz art. 74 uokik oraz art. 6 ust. 1 oraz ust. 3 pkt a Europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w R. w dniu 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., nr 61, poz. 284, ze zm.) ( (...)) oraz art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 2007 r., C 303, str. 1) ( (...)) poprzez naruszenie prawa do obrony polegające na: a. Błędnym (zbyt ogólnym) sformułowaniu postanowienia w sprawie wszczęcia postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie; b. Wydaniu Decyzji obejmującej zarzuty nieprzedstawione w ogóle lub przedstawionych w niewystarczający sposób w Postanowieniu o wszczęciu postępowania; c. Oparciu stwierdzenia o dopuszczeniu się praktyki przez powoda na dowodach (dokumentach), do których powód nie miał dostępu. Dodatkowo, z ostrożności procesowej, skarżonej Decyzji odwołująca zarzuciła:
59. Naruszenie art. 11 ust. 2 uokik poprzez jego niezastosowanie i niestwierdzenie zaniechania stosowania praktyki, pomimo iż w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie istnieją dowody wystarczające do stwierdzenia zaniechania praktyki.
60. Naruszenie art. 111 w zw. z art. 106 ust. 1 uokik poprzez nałożenie na (...) rażąco wygórowanej kary. Wobec powyższych zarzutów (...) wniosła o zmianę przedmiotowej Decyzji w całości poprzez niestwierdzenie stosowania na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...), praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 6 ust. 1 uokik oraz art. 101 TFUE, lub uchylenie przedmiotowej Decyzji w całości oraz zasądzenie na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych. Ewentualnie, z ostrożności procesowej - w szczególności w przypadku uwzględnienia zarzutów nr 6 i 7 stawianych - na wypadek nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 1) powyżej, (...) wniosła o zmianę decyzji w całości poprzez: - uznanie zarzucanej praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzenie zaniechania jej stosowania najpóźniej z dniem 10 lutego 2010 roku, lub - obniżenie wymiaru kary pieniężnej oraz zasądzenie na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych. Odwołująca (...) wniosła ponadto o przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu i kolejnych pismach procesowych. (...) Sp. z o.o z siedzibą w W. zaskarżając decyzję w całości, wniosła o jej uchylenie w całości, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku o uchylenie decyzji wniosła o zmianę zaskarżonej Decyzji, poprzez wykreślenie punktu I.4, punktu II.4 oraz punktu III.4 Decyzji. Ewentualnie, (...) wnosiła o zmianę zaskarżonej Decyzji w punkcie III.4 polegającą na obniżeniu kary pieniężnej nałożonej na Powoda (...). Zaskarżonej decyzji odwołująca (...) zarzuciła:
61. naruszenie przepisów postępowania, to jest: - przepisu art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a w szczególności nieprzeprowadzenie prawidłowej analizy ekonomicznej otoczenia rynkowego, w którym działał powód (...); - przepisu art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz naruszenie zasady wszechstronnej oceny materiału dowodowego, polegające na ocenie zebranych w postępowaniu przed Prezesem UOKiK dowodów niezgodnie z ich treścią oraz na pominięciu niektórych dowodów; - przepisu art. 232 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez przerzucenie na Powoda (...) ciężaru dowodu co do tego, że zarzucana praktyka nie ustała w dacie wydania Decyzji, mimo, iż to na Pozwanym ciążył ciężar dowodu w tym zakresie, co doprowadziło do następujących błędnych ustaleń faktycznych, to jest, że: (a) (...) wraz ze spółką (...) oraz (...) zawarł porozumienie polegające na: - dokonywaniu uzgodnień dotyczących relacji z (...) ; - wymianie informacji o ocenie oferty (...) hurtowego świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych opublikowanej 25 września 2009 roku, następnie zmienionej 10 lutego 2010 roku ( (...)); - dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania (...) (...); (b) porozumienie ma charakter ciągły i nie ustało w dacie wydania Decyzji; (c) rynkiem właściwym, na którym zawarto porozumienie oraz rynkiem właściwym, na którym nastąpiło lub mogło nastąpić ograniczenie konkurencji (antykonkurencyjne cele i skutki), jest krajowy detaliczny rynek telefonii ruchomej, co z kolei doprowadziło do błędnego ustalenia, że na rynku, na którym zawarto porozumienie Powód (...) wraz z (...), (...) oraz (...) posiadają łącznie 99% udziału w rynku; (d) celem i skutkiem porozumienia, w którym rzekomo uczestniczył Powód (...), było ograniczenie konkurencji na detalicznym rynku telefonii ruchomej po stronie podażowej poprzez ograniczenie presji konkurencyjnej odnośnie do wprowadzenia usługi telewizji (...) do ofert Operatorów, w zakresie której Operatorzy mogliby konkurować, w konsekwencji czego pozbawiono użytkowników końcowych usług telefonii ruchomej możliwości korzystania z usług telewizji mobilnej w technologii (...) lub ograniczono im możliwość wyboru technologii, z jakiej mogą korzystać przy korzystaniu z usług telewizji mobilnej; (e) celem i skutkiem porozumienia, w którym rzekomo uczestniczył Powód, było ograniczenie konkurencji na hurtowym rynku telewizji mobilnej po stronie popytowej polegające na ograniczeniu presji negocjacyjnej poprzez wyeliminowanie niepewności co do kryteriów i sposobu oceny oferty między Operatorami reprezentującymi stronę popytową w stosunku do (...) jako strony podażowej tego rynku, w konsekwencji czego ograniczono możliwość rozwoju hurtowego rynku telewizji mobilnej świadczonej w technologii (...) poprzez ograniczenie możliwości kontraktowych strony podażowej; (f) porozumienie, w którym rzekomo uczestniczył Powód (...), może mieć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej; (g) działania Powoda (...) polegające na wyrażaniu wobec pozostałych Operatorów sprzeciwu wobec jakichkolwiek uzgodnień w zakresie wspólnego kształtowania relacji z (...), prowadzenia negocjacji z (...) w sprawie Oferty Hurtowej (...) w imieniu Operatorów przez (...) (...) (...) oraz wobec uzgodnień przez Operatorów w zakresie publicznego kwestionowania Oferty Hurtowej (...) miały charakter pozorny, a Powód (...) dokonywał i nie zaprzestał dokonywać z pozostałymi Operatorami uzgodnień sprzecznych z prawem konkurencji; - przepisu art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik polegające na błędnym konstruowaniu domniemań faktycznych poprzez wyprowadzanie z ustalonych na podstawie materiału dowodowego faktów innych faktów (wniosków), które w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego z nich nie wynikały, a w szczególności: wyprowadzenia z faktu, iż zarówno Powód (...), jak i pozostali Operatorzy nie zawarli z (...) umowy dotyczącej hurtowego świadczenia audiowizualnych usług medialnych w oparciu o Ofertę Hurtową (...) oraz z faktu, iż Powód oraz pozostali Operatorzy krytycznie wypowiadali się na temat Oferty Hurtowej (...) ustalenia, że Powód był stroną porozumienia dotyczącego kształtowania relacji z (...), wymiany informacji o ocenie Oferty Hurtowej (...) oraz publicznego kwestionowania Oferty Hurtowej (...); - wynikającej z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa poprzez zakwestionowanie uprawnienia władz spółki (...) do oceny Oferty Hurtowej (...), uznając to za przejaw niedozwolonego porozumienia Operatorów, będących wspólnikami (...) (...) (...), podczas gdy ocena Oferty Hurtowej (...) mieściła się w zakresie działalności na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej Spółki (...), na utworzenie której Prezes UOKiK w dniu 5 grudnia 2008 roku wydał zgodę w decyzji nr (...) ( (...)); - przepisu art. 107 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez brak właściwego uzasadnienia faktycznego Decyzji, a w szczególności niewskazanie, dlaczego określonym dowodom Prezes UOKiK odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a inne uznał za wiarygodne i oparł na nich swoje rozstrzygnięcia, co stanowi naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, wyrażonej w art. 8 k.p.a. oraz zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a.
62. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest: (i) przepisu art. 6 ust. 1 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE poprzez uznanie, że Powód (...) był stroną porozumienia, którego celem i skutkiem było ograniczenie konkurencji na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...); (ii) przepisu art. 6 ust. 1 uokik oraz art. 101 ust. 1 TFUE w zw. z art. 4 pkt) 9 uokik poprzez błędne przyjęcie, iż rynkiem właściwym, na którym zostało zawarte rzekome porozumienie z udziałem Powoda (...), oraz rynkiem właściwym na którym nastąpiło lub mogło nastąpić ograniczenie konkurencji (antykonkurencyjne cele i skutki), jest krajowy detaliczny rynek telefonii ruchomej; ( (...)) przepisu art. 101 ust. 1 TFUE poprzez błędne przyjęcie, że zarzucane Powodowi (...) praktyki mogą wywierać wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej; (iv) zasady domniemania niewinności przewidzianej w art. 6 ust. 2 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka poprzez uznanie, że Powód (...) był uczestnikiem zakazanego porozumienia, którego celem i skutkiem było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym, pomimo, że dowody zgromadzone w toku postępowania przed Prezesem UOKiK, były niewystarczające, aby obalić domniemanie, że działania Powoda (...) były zgodne z prawem, które to domniemanie Prezes UOKiK zobowiązany był zastosować w stosunku do Powoda na podstawie art. 6 ust. 1 Konwencji; (v) wynikającego z przepisu art. 2 oraz art. 42 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej prawa do obrony, poprzez oparcie rozstrzygnięcia przez Prezesa UOKiK na dowodach, których jawność została wyłączona i z którymi Powód (...) nie mógł się zapoznać i do których nie mógł się odnieść; (vi) przepisu art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 111 u.o.k.i.k. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na Powoda (...) rażąco wygórowanej kary z naruszeniem zasady indywidualizacji kary oraz zasady proporcjonalności. Odwołująca spółka (...) wniosła ponadto o dopuszczenie dowodów wymienionych w odwołaniu na okoliczności tam wskazane oraz o zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda (...) kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedziach na odwołania operatorów Prezes UOKIK wniósł o ich oddalenie, jak też o oddalenie zgłoszonych wniosków dowodowych oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych. Zarządzeniem z 27 lutego 2015r wydanym w trybie art. 219 k.p.c. Sąd, zgodnie z wnioskami powodów, połączył 4 oddzielnie sprawy z odwołań operatorów telekomunikacyjnych, toczące się dotychczas pod sygnaturami XVII AmA 112/12, XVII AmA 113/12, XVII AmA 114/12, XVII AmA 115/12 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny: (...) S.A. z siedzibą w W., (...) S.A. z siedzibą w W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (w treści uzasadnienia Sąd będzie posługiwał się dotychczasowym brzmieniem firmy powodów (...) i (...) (...) pomimo ich zmiany, w celu zachowania jednolitości oznaczeń stron z oznaczeniami używanymi z decyzji) są spółkami prawa handlowego wpisanymi do rejestru przedsiębiorców, w związku z czym posiadają status przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 pkt 1 in initio uokik, a także - przedsiębiorstw na potrzeby zastosowania art. 101 ust. 1 TFUE. (...), (...), (...) oraz (...) będąc operatorami publicznej ruchomej sieci telefonicznej (dalej łącznie określania również jako: „operatorzy", (...), „udziałowcy (...) (...) (...)", „udziałowcy konsorcjum", „wspólnicy (...) (...) (...)", „wspólnicy konsorcjum") podjęli działania związane z procesem wprowadzania na (...) rynek usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii (...), tj. możliwości odbioru cyfrowego sygnału telewizyjnego za pomocą urządzeń mobilnych. Standardem odbioru cyfrowego sygnału telewizji naziemnej przez urządzenia stacjonarne jest odrębny system (...), który na terenie Polski sukcesywnie zastępując telewizję analogową ostatecznie stał się jedynym standardem 23 lipca 2013 (ostatni nadajnik telewizji analogowej został wyłączony roku). Bezsporne jest także między stronami, że w ramach systemu (...) trwały prace badawcze nad możliwością odbioru tego standardu również przez urządzenia będące w ruchu (m.in. zeznania P. J., rozprawa 10.04.2015,czas 02;13;40, transkrypcja k.1543 akt AmA 112/12). W Europie (...) zostało przyjęte jako standard (...) (ang. (...) (...) (...)) i przystosowane do funkcjonującego już standardu naziemnej telewizji cyfrowej (...). Do stosowania w Europie Unia Europejska zarekomendowała standard telewizyjny (...) w marcu 2008 r. Celem wprowadzenia normy europejskiej dla standardu (...) było stworzenie wspólnego rynku telewizji mobilnej w Europie oraz ograniczenie fragmentaryzacji rynku spowodowanej licznymi rozwiązaniami technicznymi stosowanymi w przekazie telewizji komórkowej. Próby systemu (...) podjęto w szesnastu krajach UE, ale tylko w części z nich (tj pięciu doszło następnie do komercyjnego uruchomienia usług (...) (we W. komercyjnie usługę uruchomił (...) operator (...) przed piłkarskimi (...), uruchomiono ja także ale z mniejszym powodzeniem w H.w czerwcu 2008r, A., czerwiec 2008, F.w 2008r, S.czerwiec 2008; informacje wynikające z wniosku z dnia 8 sierpnia 2008 r. w sprawie zamiaru koncentracji k. 366-437 akt AmA 113/12, oraz k. 2427-2461 akt adm. a także z prezentacji na spotkaniu 4 (...) 23.03.2009 k 44 akt adm). W Polsce pierwsza prezentacja systemu cyfrowej telewizji (...) odbyła się 3 października 2006 r. w (...) Laboratorium (...) Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Jej organizatorem była spółka (...) (...)oraz (...)- (...) producent urządzeń oraz lider w zakresie rozwiązań technicznych systemu (...). Udział w niej wzięli m.in. przedstawiciele nadawców publicznych i komercyjnych, operatorów telefonii komórkowej, przedstawiciele UKE, Instytutu Łączności. Prezentacja miała na celu przedstawienie nowatorskich rozwiązań technicznych firmy (...), która jako pierwsza na świecie uruchomiła telewizję (...) we W. dla operatora telefonii ruchomej - (...). Organizatorzy tego spotkania przedstawili gotowe już rozwiązania techniczne, które można było zaimplementować na rynku (...). Dyskutowano ponadto na temat możliwości szybkiego uruchomienia mobilnej telewizji (...) w Polsce. W marcu 2007 r., podczas VI Kongresu Technologicznego (...), (...) zaprezentowała, jako pierwszy operator radiodyfuzyjny w Polsce transmisję na żywo strumienia siedmiu programów telewizyjnych w technologii (...). / Oferta (...) sp. z o.o. w konkursie na rezerwację częstotliwości z zakresu 470-790 MHz przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii (...), w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjne./ W dniu 29 stycznia 2008 r. operatorzy: (...), (...), (...) oraz (...) podpisali list intencyjny, w którym wyrazili wolę współpracy w zakresie rozwoju usług telewizji mobilnej w Polsce. (k. 735 t. IV akt AmA 112/12). W wykonaniu tego listu operatorzy rozpoczęli testy telewizji mobilnej oraz podjęli negocjacje, których przedmiotem było ustalenie warunków, na jakich zostanie powołana przez nich spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której celem będzie uzyskanie niezbędnych częstotliwości oraz świadczenie usług telewizji mobilnej. Na utworzenie przez operatorów ww. spółki niezbędne było uzyskanie zgody Prezesa UOKiK - z uwagi na przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorców. W związku z powyższym w dniu 8 sierpnia 2008 r. operatorzy złożyli do Prezesa UOKiK zgłoszenie zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu przez (...), (...), (...) oraz (...) wspólnego przedsiębiorcy. Przedsiębiorca ten miał prowadzić działalność na hurtowym rynku świadczenia audiowizualnych usług medialnych, głównie w zakresie rozsiewczej telewizji mobilnej w standardzie (...). Warunkiem koniecznym świadczenia tych usług było uzyskanie przez przedsiębiorcę rezerwacji częstotliwości z zakresu 470-790 MHz, którymi dysponuje Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (wniosek zgłoszeniowy z dnia 8 sierpnia 2008 r (k. 2427-2461 akt adm. oraz k. 366-437 akt AmA 113/12). Dla świadczenia usługi telewizji mobilnej w systemie (...) na poziomie hurtowym niezbędne było wybudowanie nowej, kosztownej infrastruktura rozsiewczej. Sieć posiadana przez operatorów nie mogła być do tego wykorzystana. W dniu 19 września 2008 r. operatorzy zawarli kolejny list intencyjny, którym zastąpili ten z 29 stycznia 2008 r. Nowo podpisany list uszczegółowił zakres współpracy operatorów dotyczącej rozwoju usług mobilnej cyfrowej telewizji rozsiewczej. ( k. 735 akt AmA 112/12, k. 349-364 akt AmA 113/12) Wskazano, że współpraca ta ma obejmować, m.in., przeprowadzenie wspólnych testów tych usług, zdefiniowanie standardu dla technologii wspierającej ich świadczenie, działania na rzecz promocji oraz popularyzacji tych usług na rynku (...), ustalenie modelu współpracy dla ich świadczenia, w tym zasad partycypacji operatorów, utworzenia przez nich i funkcjonowania podmiotu oferującego usługi na szczeblu hurtowym, optymalnej procedury pozyskania częstotliwości, a także określenie modelu współpracy między operatorami oraz podmiotem świadczącym usługi hurtowo. Prezes UOKiK 5 grudnia 2008 r. wydał decyzję o nr (...), w której wyraził zgodę na dokonanie koncentracji polegającej na utworzeniu przez (...), (...), (...) i (...) wspólnego przedsiębiorcy w zakresie wskazanym we wniosku (k. 2212-2224, akt AmA 113/12). W wyniku zgody na koncentrację, czterech operatorów telefonii komórkowej: (...), (...), (...) oraz (...) zawiązało 10 grudnia 2008r spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako (...) lub „konsorcjum"), w której każdy z ww. operatorów miał po (...) udziałów. Umowa spółki uregulowała zasady współpracy w zakresie wprowadzenia na rynek (...) telewizji mobilnej, w tym wspólny udział (poprzez (...) sp. z o.o.) w konkursie ogłoszonym przez Prezesa UKE na rezerwację częstotliwości z zakresu 470-790 MHz (umowa spółki k. 439-471 akt AmA 113/12). Członkami rady nadzorczej (...) (...) (...) zostali: R. L.