III AUa 1309/17

Sygn. akt III AUa 1309/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 września 2017 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodniczący:SSA Monika Kiwiorska-Pająk Sędziowie: SSA Irena Różańska-Dorosz (spr.) SSO del. Izabela Głowacka-Damaszko Protokolant:Robert Purchalak po rozpoznaniu w dniu 12 września 2017 r. we Wrocławiu na rozprawie sprawy z wniosku (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w W. przy udziale T. R. o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych na skutek apelacji (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 18 grudnia 2014 r. sygn. akt VIII U 543/14 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I. i poprzedzającą go decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w W. z dnia 22 maja 2013 r. w ten sposób, że nakazuje stronie pozwanej wydanie zaświadczenia potwierdzającego, że T. R. w okresie od 21 marca 2013 r. do 31 maja 2013 r. w czasie wykonywania pracy na terytorium Francji podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych; II. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II. w ten sposób, że zasądza od strony pozwanej na rzecz wnioskodawcy kwotę 60 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego; III. zasądza od strony pozwanej na rzecz wnioskodawcy kwotę 300 zł tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym i kasacyjnym. UZASADNIENIE Sygn. akt III A Ua 1309/17 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 22 maja 2013 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w W. odmówił wydania spółce (...) sp. z o.o. zaświadczenia potwierdzającego polskie ustawodawstwo w zakresie ubezpieczeń społecznych pracownika tej spółki - T. R., wykonującego pracę we Francji w okresie od 21 marca 2013 r. do 31 maja 2013 r. Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2014 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu oddalił odwołanie Spółki i zasądził od (...) Sp. z o.o. na rzecz strony pozwanej 60 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Rozstrzygniecie to Sąd pierwszej instancji wydał w oparciu o następująco ustalony stan faktyczny sprawy: (...) sp. z o.o., posiadająca siedzibę w Polsce jest agencją pracy tymczasowej i zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, współpracując z przedsiębiorcami we Francji, Niemczech i w Polsce, przez delegowanie im określonej liczby pracowników. Administracja Spółki, a także kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce. Znaczna większość dochodów Spółki w 2012 r. i 2013 r. uzyskiwana była za granicą, tam też zatrudniona była znaczna część pracowników. Obrót osiągany przez spółkę w okresie od stycznia do marca 2013 r. z działalności w Polsce utrzymywał się na poziomie 16-19 %, zaś w UE 81-84%. W dniu 19 marca 2013 r. T. R. zawarł z wnioskodawcą umowę o pracę na czas określony od 21 marca 2013 r. do 31 maja 2013 r., w ramach której wykonywał obowiązki spawacza na rzecz pracodawcy francuskiego we Francji. Wyłączną podstawą odmowy wydania zaświadczenia przez ZUS była kwestia niespełnienia po stronie płatnika warunku prowadzenia działalności w Polsce w znacznej części. Przy tak ustalonym stanie faktycznym sprawy Sąd pierwszej instancji orzekł, że odwołanie wnioskodawcy nie zasługiwało na uwzględnienie. Sąd ten, powołując się na art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, a także art. 14 ust. 1 rozporządzenia parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia 883/2004 wskazał, że zasadą wynikającą z tych przepisów jest podleganie ustawodawstwu tego państwa, w którym praca jest wykonywana. Wyjątkiem od tej zasady jest podleganie ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma siedzibę, w sytuacji delegowania pracownika przez pracodawcę do innego państwa członkowskiego pod warunkiem, że czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i osoba ta nie została wysłana, by zastąpić inna osobę. Zdaniem tego Sądu, w sprawie nie ulega wątpliwości, że umowa o pracę pomiędzy wnioskodawcą, mającym siedzibę w Polsce i prowadzącym działalność gospodarczą zarówno w kraju, jak i za granicą a ubezpieczonym została zawarta w celu oddelegowania tego ostatniego do pracy w innym państwie członkowskim, we Francji, a okres delegowania nie przekraczał 24 miesięcy. Istotą sporu było natomiast, w ocenie tego Sądu, rozstrzygnięcie, czy wnioskodawca prowadzi na terenie Polski działalność, o której mowa w art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego nr 883/2004, inną niż działalność związaną z zarządzaniem wewnętrznym. Odnosząc się do tej kwestii Sąd Okręgowy przeanalizował treść Decyzji A2 z 12 czerwca 2009 r. dotyczącą wykładni ww. przepisu i stwierdził, że z regulacji tam zawartych wynika, że obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy ocenie, gdzie faktycznie przedsiębiorstwo prowadzi normalnie swoją działalność na terenie państwa wysyłającego. Niewątpliwie chodzi o istnienie więzi pracowniczej między pracodawcą a pracownikiem oddelegowanym, a także o to, by działalność była godna odnotowania w kraju. Zdaniem Sądu Okręgowego w spornym okresie obrót firmy w kraju kształtował się na poziomie około 16-19% obrotów całkowitych. Dysproporcja w zakresie obrotów, liczby umów oraz pracowników zatrudnionych i zgłoszonych do ubezpieczeń w Polsce i za granicą, świadczą o nieprowadzeniu przez płatnika składek w kraju działalności w znacznej części w rozumieniu przepisu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004.W związku z tym uznał odwołanie za bezzasadne. Z wyrokiem nie zgodził się wnioskodawca, zaskarżając go w całości apelacją i zarzucając mu: ­ naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego w zw. z art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) z 16 września 2009 r. nr 987/2009, dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego poprzez ich błędną wykładnię, w wyniku której Sąd pierwszej instancji dokonał rozszerzającej interpretacji przesłanek określonych w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, czego konsekwencją było przyjęcie, że wnioskodawca nie prowadził w spornym okresie normalnej działalności na terenie Polski, a T. R. nie podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego, jak również naruszenie decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z 12 czerwca 2009 r. dotyczącej interpretacji art. 12 rozporządzenia 883/2004 poprzez jego błędną wykładnię w wyniku przyjęcia, że wysokość osiągniętego obrotu stanowi kryterium decydujące do uznania, czy wnioskodawca prowadził w spornym okresie normalną działalność w Polsce. Zarzucił ponadto naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, w sposób pozbawiony wszechstronności w odniesieniu do okoliczności, czy wnioskodawca prowadził w spornym okresie normalną działalność na terenie Polski. Wskazując na powyższe zarzuty wnioskodawca domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i uwzględnienia jego odwołania, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Nadto wniósł o zwrot kosztów zastępstwa procesowego. Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2015 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu oddalił apelację wnioskodawcy wskazując, że słuszne jest stanowisko Sądu Okręgowego, że skoro Spółka nie osiągnęła w spornych okresach w Polsce minimum 25% obrotu z całej prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, to niemożliwe jest uznanie, że T. R., który został w spornym okresie oddelegowany do pracy we Francji, podlega z tego tytułu ustawodawstwu polskiemu. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego złożył wnioskodawca, zarzucając mu naruszenie art. 11 ust. 2 lit. „a” i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, ust. 1 akapit 5 Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (2010/C 106/02) poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, w wyniku czego niezasadnie przyjęto, że (...) Sp. z o.o. w spornym okresie nie prowadziła normalnej działalności na terenie Polski, czego następstwem było przyjęcie, że ubezpieczony nie podlegał ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Apelujący zarzucił także naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów, brak ustalenia okoliczności istotnych dla rozpatrzenia sprawy oraz naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. poprzez niedostateczne wskazanie w uzasadnieniu wyroku podstaw faktycznych i prawnych zapadłego rozstrzygnięcia. Wskazując na powyższe, wnioskodawca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu we Wrocławiu, zasądzenie od organu rentowego na rzecz wnioskodawcy kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wyrokiem z dnia 31 maja 2017 r. Sąd Najwyższy uchylił ww. zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego. Sąd Najwyższy wskazał, że według najnowszego stanowiska judykatury, sztywne wymaganie osiągania przez płatników składek co najmniej 25% obrotu z działalności krajowej nie odgrywa pierwszorzędnej roli, ani nie jest zasadniczym kryterium rozstrzygającym o tym, że przedsiębiorstwo delegujące prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania dla potrzeb objęcia pracowników delegowanych polskim systemem ubezpieczeń społecznych (por. wyrok siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14, OSNP 2016/7/88). Dlatego dla ustalenia, czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi znaczną część normalnej działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne należy uwzględniać wszystkie kryteria i okoliczności charakteryzujące jego działalność oraz charakter przedsiębiorstwa delegującego. W ocenie Sądu Najwyższego, w celu ustalenia czy przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004), czy też znaczną część działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne (według art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009) należy uwzględnić wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność oraz charakter przedsiębiorstwa delegującego. Wybór kryteriów powinien być dostosowany do konkretnego wypadku, a ocena winna mieć charakter całościowy, tj. stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich przyjętych kryteriów. Jak wskazał Sąd Najwyższy kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie prowadzi działalność. Ponadto lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w aktach o charakterze interpretacyjnym, nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy. W ocenie Sądu Najwyższego Sąd Apelacyjny błędnie przyjął, że uzyskiwanie w kraju obrotu poniżej 25% całkowitego obrotu prowadzi do wniosku o nieprowadzeniu przez skarżącą Spółkę normalnej działalności w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego i niesłusznie uznał, że w tym wypadku zbędna jest całościowa ocena, czy przedsiębiorstwo prowadzi faktyczną działalność w państwie wysyłającym. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny ustalił dodatkowo: W okresie od lutego 2012 r. do lutego 2013 r., tj. w okresie roku poprzedzającego oddelegowanie ubezpieczonego do pracy we Francji, miesięczny, procentowy udział obrotów spółki w rozbiciu na Francję i Polskę wynosił: w lutym 2012 r. - 87,30% do 12,70%, w marcu 2012 r. - 71,98% do 28,02%, w kwietniu 2012 r. - 61,90% do 38,10, w maju 2012 r. - 81,25% do 18,75%, w czerwcu 2012 r. - 73,74% do 26,26%, w lipcu 2012 r. - 70,94% do 29,06%, w sierpniu 2012 r. - 72,89% do 27,11%, we wrześniu 2012 r. - 73,28% do 26,72%, w październiku 2012 r. - 78,12% do 21,83%, w listopadzie 2012 r. - 72,88% do 27,12%, w grudniu 2012 r. - 69,12% do 30,88%, w styczniu 2013 r. - 48,13% do 51,87% i w lutym 2013 r. - 34,58% do 65,42%. Liczba pracowników oddelegowanych do pracy we Francji i w Polsce wynosiła odpowiednio: w lutym 2012 r. - 160 do 95, w marcu 2012 r. - 168 do 118, w kwietniu 2012 r. - 189 do 126, w maju 2012 r. - 201 do 156, w czerwcu 2012 r. - 217 do 143, w lipcu 2012 r. - 233 do 115, w sierpniu 2012 r. - 197 do 77, we wrześniu 2012 r. - 180 do 91, w październiku 2012 r. - 142 do 100, w listopadzie 2012 r. - 152 do 123, w grudniu 2012 r. - 144 do 117, w styczniu 2013 r. - 70 do 107 i w lutym 2013 r. - 79 do

1. Proporcja liczby kontraktów realizowanych we Francji i w Polsce kształtowała się odpowiednio: w lutym 2012 r. - 32 do 11, w marcu 2012 r. - 37 do 10, w kwietniu 2012 r. - 42 do 10, w maju 2012 r. - 41 do 12, w czerwcu 2012 r. - 42 do 11, w lipcu 2012 r. - 31 do 10, w sierpniu 2012 r. - 34 do 7, we wrześniu 2012 r. - 33 do 11, w październiku 2012 r. - 25 do 9, w listopadzie 2012 r. - 17 do 8, w grudniu 2012 r. - 17 do 7, w styczniu 2013 r. - 15 do 10 i w lutym 2013 r. - 18 do
2. W tym czasie średni wskaźnik siły nabywczej wynagrodzeń w tych krajach wynosił 2,
3. (dowód: tabela informacyjna zawarta w piśmie procesowym wnioskodawcy z 25 sierpnia 2017 r. - k. 257). Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja (...) sp. z o.o. zasługuje na uwzględnienie. Spór w sprawie wymagał ustalenia, czy organ rentowy zasadnie odmówił wydania spółce (...) - zaświadczenia, że w spornym okresie ubezpieczony podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sprawie zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE nr L 166 z 30 kwietnia 2004 r.) oraz rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) z 16 września 2009 r. nr 987/2009 dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 (Dz. Urz. UE nr L 284 z 30 października 2009 r.). W przypadku pracowników najemnych generalną regułą jest podleganie systemowi zabezpieczenia społecznego tylko jednego kraju, w którym jest świadczona praca (lex loci laboris). Taka konkluzja wypływa z dyspozycji art. 11 ust. 2a rozporządzenia nr 883/2004, który stanowi, że osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek, podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego. W rozporządzeniu przewidziane są jednakże wyjątki od zasady terytorialności. Takie odstępstwo od reguły przewiduje art. 12 ust. 1 powyższego rozporządzenia, który stanowi, że osoba wykonująca działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który tam normalnie prowadzi działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną osobę. W szczegółowych uregulowaniach dotyczących art. 12 i art. 13 rozporządzenia nr 883/2004, zawartych w rozporządzeniu nr 987/2009 dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004, w art. 14 ust. 1 i 2 wskazano, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego: „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego” oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. W ust. 2 natomiast wyjaśniono, że sformułowanie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego: „który normalnie tam prowadzi swą działalność” odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Kryteria te muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności. W rozpoznawanej sprawie, na etapie apelacji, nie było spornym, że przewidywany okres wykonywania pracy we Francji przez ubezpieczonego nie przekraczał 24 miesięcy oraz że pracownik nie został skierowany w miejsce innej osoby, której upłynął okres skierowania. T. R. spełnił także warunek podlegania ustawodawstwu polskiemu bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia w spółce. Ostatecznie spór wymagał więc rozstrzygnięcia, czy (...) sp. z o.o., prowadzi na terenie Polski „znaczną część działalności”, o której mowa w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, inną niż działalność związaną z samym zarządzaniem wewnętrznym. Sąd Apelacyjny uzupełnił postępowanie dowodowe przez dopuszczenie dowodu z informacji zawartych w pismach procesowych wnioskodawcy z 25 sierpnia 2017 r. (k. 253 - 257 a.s.) na okoliczność miesięcznych obrotów, ilości realizowanych kontraktów, liczby pracowników, w tym delegowanego, w odniesieniu do danych we Francji i w Polsce za okres od lutego 2012 r. do lutego 2013 r. Kierując się wskazaniami Sądu Najwyższego, Sąd Apelacyjny, w zakresie oceny spornej kwestii, tj. ustalenia czy wnioskodawca spełnił w spornym okresie kryterium prowadzenia znacznej części działalności w Polsce, doszedł do wniosku, że porównanie obiektywnych czynników, takich jak: liczba umów wykonywanych przez spółkę (...) we Francji i w Polsce, liczba pracowników zatrudnionych w kraju i delegowanych do pracy za granicę oraz średnie obroty uzyskiwane przez to przedsiębiorstwo w Polsce oraz we Francji (przy uwzględnieniu niższej siły nabywczej złotego w tych krajach UE) w okresie 12 miesięcy poprzedzających okres delegowania pracownika do pracy za granicę pozwala na wywieść wniosek, że wbrew poglądowi sądu pierwszej instancji (...) spełniła powyższe kryterium. Dodatkowo, przechodząc do analizy kolejnych kryteriów, mających wpływ na ustalenie właściwego ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego, jakiemu winni podlegać delegowani pracownicy spółki, wskazać należy na treść decyzji nr A2 dotyczącej wykładni art. 12 powyższego rozporządzenia w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym. Akt w postaci decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Zabezpieczenia Społecznego nie jest wprawdzie źródłem prawa, niemniej jednak ma charakter informacyjno-pomocniczy, jako wydany na podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia nr 883/
4. Komisja Administracyjna ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego wskazała, że pierwszym decydującym warunkiem dla zastosowanie art. 12 ust. 1 jest istnienie bezpośredniego związku między pracodawcą a zatrudnionym przez niego pracownikiem. Drugim decydującym warunkiem jest istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość delegowania pracowników według Komisji powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terenie państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik delegowany, dlatego przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę. Przez cały okres delegowania powinna istnieć możliwość przeprowadzania wszelkich kontroli, dotyczących w szczególności opłacania składek i utrzymywania bezpośredniego związku, wymaganych dla zapobieżenia niezgodnemu z prawem wykorzystaniu wyżej wymienionych przepisów oraz dla zapewnienia odpowiednich informacji organom administracyjnym, pracodawcom i pracownikom. Pracownik i pracodawca muszą być należycie poinformowani o warunkach, pod którymi zezwala się na to, by pracownik delegowany nadal podlegał ustawodawstwu państwa, z którego został oddelegowany. Reasumując, Komisja stwierdziła, że przepis art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 stosuje się do pracownika podlegającego ustawodawstwu państwa członkowskiego (państwa wysyłającego) z tytułu wykonywania pracy na rzecz pracodawcy, który zostaje wysłany przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego (państwa zatrudnienia) w celu wykonywania tam pracy na rzecz tego pracodawcy. Pracę uważa się za wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa wysyłającego, jeżeli ustalono, że praca ta jest wykonywana dla tego pracodawcy oraz że wciąż istnieje bezpośredni związek między pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. W celu ustalenia, czy taki bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że pracownik nadal podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował, należy uwzględnić szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutację, umowę o pracę, wynagrodzenie - niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w państwie wysyłającym przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia, dotyczących wynagradzania pracowników i zwalniania oraz prawo do określenia charakteru pracy. Przepisy art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 nie mają zastosowania lub przestają mieć zastosowanie, w szczególności, gdy przedsiębiorstwo, do którego pracownik został oddelegowany, pozostawia go w dyspozycji innego przedsiębiorstwa w państwie członkowskim, w którym się znajduje, gdy pracownik delegowany do danego państwa członkowskiego zostaje pozostawiony do dyspozycji przedsiębiorstwa znajdującego się w innym państwie członkowskim, gdy pracownik jest rekrutowany w danym państwie członkowskim w celu wysłania go przez przedsiębiorstwo znajdujące się w drugim państwie członkowskim do przedsiębiorstwa w trzecim państwie członkowskim. Sąd Apelacyjny ustalił, że wprawdzie T. R., w okresie oddelegowania go do pracy za granicą, nie wykonywał pracy na rzecz pracodawcy delegującego, niemniej jednak to ten pracodawca po pierwsze, zatrudniał pracownika, prowadząc jego rekrutację i zawierając z nim umowy o pracę na czas określony, podlegające polskiemu reżimowi prawa pracy, a po drugie, przez cały czas świadczenia pracy za granicą istniał bezpośredni związek pracodawcy z delegowanym pracownikiem. Jak już wspomniano wyżej, administracja i kadry spółki (...), która powstała w 2005 r. i która od początku ma siedzibę w Polsce, prowadzone są w kraju. Spółka korzysta zarówno z personelu pracowników agencji tymczasowej jak ze stałego personelu pracowników zatrudnionych w kraju. Tu zawiera także i wykonuje pewną liczbę kontraktów, których stosunek do umów realizowanych za granicą nie jest minimalny a porównywalny. Nie ma jednak wątpliwości, że poza istnieniem więzi pracowniczej wymaga się, aby przedsiębiorstwo delegujące „zwykle” prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został oddelegowany. Ponadto stwierdza się, że chodzi o działalność „godną odnotowania” w kraju delegującym. Jak wskazał Sąd Najwyższy brak jest podstaw, by to obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy ocenie, czy przedsiębiorstwo może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. „a” rozporządzenia 1408/
5. Uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi jedynie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów. Analizując więc wskaźniki takie jak: miejsce siedziby pracodawcy delegującego i jego administracji, liczbę personelu administracyjnego obecnego w państwie członkowskim wysyłającym, miejsce rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce zawierania umów, prawo któremu podlegają umowy zawarte z pracownikami, wielkość obrotów, liczbę kontraktów w Polsce i we Francji, liczbę pracowników delegowanych, należy uznać zasadność stanowiska wnioskodawcy w odniesieniu do ubezpieczonego pracownika. Podnieść też należy, że krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie powinna ważyć na ocenie wniosku. Funkcjonowanie przedsiębiorstwa uzależnione jest bowiem od szeregu czynników, w tym od niego niezależnych. Dokumentacja przedstawiona przez spółkę wskazuje na zmienne wartości zarówno obrotów, jak i liczby zatrudnionych pracowników, co jest zjawiskiem typowym dla każdej działalności gospodarczej. Nie można przy tym twierdzić, że zarówno liczba zatrudnionych w Polsce, liczba realizowanych w kraju czy wreszcie wykazywane obroty mają charakter symboliczny - są one bowiem dla firmy znaczące. Bezspornym przy tym jest, że podczas całego okresu oddelegowania ubezpieczonego zachowany był bezpośredni związek między przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem oddelegowanym. Wszystkie te okoliczności świadczą o istnieniu po stronie spółki (...) przesłanek warunkujących wydanie zaświadczenia A1 dla T. R., przez który organ rentowy potwierdza objęcie pracownika delegowanego krajowym systemem ubezpieczeń społecznych. Zaświadczenie to musi obejmować cały okres umowy. Z powyższych względów, wobec uznania, że apelacja spółki (...) jest zasadna, Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w sposób wskazany w punkcie I. O kosztach postępowania przed Sądem Okręgowym rozstrzygnięto na podstawie art. 98 k.p.c. i § 11 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490 j.t.), natomiast o kosztach za postępowanie apelacyjne i kasacyjne orzeczono w oparciu o art. 98 k.p.c. i § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 11 ust. 2 oraz § 12 ust. 4 pkt 1 w zw. z § 11 ust. 2 ww. rozporządzenia. SSO del. Izabela Głowacka-Damaszko SSA Monika Kiwiorska-Pająk SSA Irena Różańska-Dorosz R.S.