(2)w oparciu o informacje przekazywane jej z palcu budowy przez S. K.. Z treści pism wynikało, że z uwagi na brak dostaw betonu prace w ogóle nie były prowadzone w dniach 20 grudnia 201 roku oraz 26-29 stycznia 2011 roku. W dniach 17 i 18 stycznia 2011 roku prace nie były proadzone z uwagi na brak przygotowania platformy roboczej i drogi dojazdowej, z tym, że trwało to 1,5 dnia. Z uwagi na brak platformy roboczej prace nie były też prowadzone w dniach15 stycznia 2011 roku oraz 12 lutego 2011 roku i 14 lutego 2011 roku. W innych daniach wskazanych w pismach powoda występowały przestoje w pracach trwające od kilkudziesięciu minut do kilku godzin i powstawały z różnych przyczyn. (zeznania świadków S. K. k. 115-117 i 259-260, S. C.

(2)k. 252- 254 i 260-261, M. W. k. 283-285, częściowo zeznania świadka A. P. k. 261-262 i D. D.

(1)262-263, pisma powoda k. 33, 47-48, 49, 51, 57,58, 59-62) Także pozwany w pismach kierowanych do powoda wskazywał na zbyt częste – w jego ocenie przestoje w pracach powoda i zbyt opieszałe tempo wykonywania prac. Informacje o sytuacji na budowie były przekazywane pozwanemu przez A. P. pełniącego na budowie funkcję (zeznania świadków D. D.

(1)k. 254-255 i 262-263, A. P. k. 281-283 i 261-262, pisma pozwanego k. 34-39, 40, 50, 52, 53, 54, 55, 56). Spółka (...) pismem z dnia 13 stycznia 2011 r. wezwała powoda do zwięksenia tempa prac. (k. 50) Następnie w dniu 17 stycznia 2011 r. powód poinformował pozwanego, że w dniu 15 stycznia 2011 r. prace palowe nie były prowadzone z powodu braku możliwości przejazdu palownicy z podpory C na podporę A na obiekcie WD – 8 w dniu 15 stycznia 2011 r. (k. 51) Powód w piśmie z dnia 16 lutego 2011 r. poinformował pozwanego, że z powodu braku platformy roboczej w dniu 12 lutego 2011 r. i w dniu 14 lutego 2011 r. prace palowe nie były prowadzone. (k. 58) Z pisma powoda z dnia 04 lutego 2011 r. wynika, że przestoje obejmowały następujące dni robocze: - 20.12.2010 r. (z powodu braku frontu robót, braku betonu) policzono 1 dzień x 12.000 = 12.000, - 23.12.2010 r. (z powodu braku frontu robót, braku betonu) policzono 0,5 dnia x 12.000 = 6.000, - 15.01.2011 r. ( z powodu braku drogi dojazdowej i braku platformy roboczej) policzono 1 dzień x 12.000 = 12.000 - 17-18.01.2011 r. ( z powodu braku drogi dojazdowej i braku platformy roboczej) policzono 1,5 dnia x 12.000= 18.000 - 19-20.01.2011 r. ( z powodu braku frontu robót, braku betonu) policzono 2 x 0,5 dnia x 12.000 = 12.000 - 24-25.01.2011 r. (z powodu braku platformy roboczej) 2 x 0,5 dnia x 12.000 = 12.000 - 26-29.01.2011 r. (z powodu braku frontu robót, braku betonu) policzono 4,0 dnia x 12.000 = 48.000 - 31.01.2011 r. (z powodu awarii pompy od betonu) policzono 0,5 dnia x 12.000 = 6.000. Pismem z dnia 16 lutego 2011 r. powód przesłał pozwanemu notę księgową nr (...) z dnia 16 lutego 2011 r. Należności te wynikają z pisma o nr (...) (...) – kwota 10,5 dnia x 12.000 = 126.000 zł oraz pisma nr (...) (...) – kwota 2,0 dni x 12.000 = 24.000 zł. Łącznie 150.000 zł. (k. 59, nota księgowa k. 60) W dniu 16 lutego 2011 r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z winy zamawiającego. Wskazał, że odstąpienie to dotyczy części niewykonanej umowy. (k. 67) Powód jednocześnie wezwał swojego kontrahenta do niezwłocznego przejęcia placu budowy, dokonania końcowego odbioru prac w terminie 3 dni, do niezwłocznego rozliczenia wynagrodzenia za wykonane prace oraz zapłaty kary umownej zgodnie z postanowieniami par. 7 ust. 2 a Umowy w terminie 7 dni od otrzymania niniejszego pisma. (k. 67) Z pisma pozwanego z dnia 01 marca 2011 r. wynika, że w dniu 21 lipca 2010 r. wystąpił on do spółki (...) sp. z o.o. o zatwierdzenie spółki (...) jako podwykonawcę. Mimo to spółka (...) korzystając z uprawnienia zawartego w art. 647

(1)§ 2 K.C. nie zajął stanowiska, zatem należy uznać jego działanie za domniemane wyrażenie zgody. (k. 68 i 69) Spółka (...) oświadczyła powodowi pismem z dnia 15 marca 2011 r., że odstąpienie od umowy było związane z porzuceniem placu budowy i z zaprzestaniem prac. (k.70) W dniu 19 kwietnia 2011 r. powód spółka (...) wystąpiła do pozwanego – spółki (...) z ostatecznym przesądowym wezwaniem do zapłaty kwoty 234.266,72 zł z tytułu wykonanych prac, kwoty 150.000 zł z tytułu wynagrodzenia za przestoje oraz kwoty 40.125 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy. (k. 75 – 76) W piśmie z dnia 04 maja 2011 r. spółka (...) oświadczyła, że wierzytelność powoda na kwotę 234.266 zł wygasła na skutek jej potrącenia dokonanego pismem z dnia 17.03.2011 r. Powyższy stan faktyczny został ustalony przez Sąd Okręgowy na podstawie wyżej powołanych dokumentów. Strony nie kwestionowały autentyczności tych dokumentów, ani ich treści (w tym zgodności złożonych odpisów z istniejącymi oryginałami), a wobec tego nie budziły również wątpliwości Sądu. Podkreślenia wymaga, że treść pism złożonych do akt sprawy został potwierdzona w zeznaniach świadków podczas ich uzupełniającego przesłuchania w dniu 22 listopada 2013 roku. Przechodząc do oceny zeznań przesłuchanych w niniejszej sprawie świadków należy wskazać co następuje: W ocenie Sądu wiarygodny dowód stanowią zeznania świadków: S. K., S. C.

(2), D. D.

(1), A. P., M. W.. Informacje przekazane przez nich podczas przesłuchania są ze sobą spójne i wzajemnie się uzupełniają. Ponadto znajdują potwierdzenie w złożonych dokumentach. Zeznania wszystkich świadków potwierdziły, że spółka (...) prowadziła roboty budowlane w ramach umowy zawartej ze spółką (...). Potwierdziły również okoliczność, że spółka pozwana w celu właściwego wykonania przedmiotu umowy przez powoda była zobowiązana do przygotowania platformy roboczej w celu pracy sprzętu ciężkiego tzw. palownicy, a także dostaw wody, zapewnienia dojazdu i drogi technologicznej oraz dostaw betonu. Świadek S. K. i S. C.

(2)podali, że przestoje w robotach wynikały z tego, że platforma robocza nie była właściwie wykonana oraz, że dostawa betonu, za którą odpowiedzialny był zamawiający nie była dostarczana na czas. Jednocześnie zeznania świadków A. P. i D. D.

(1)wykazały, że przestoje w pracach wynikały z okresu zimowego i niskich temperatur. Ci sami świadkowie potwierdzili, że zamówień betonu dokonywała spółka (...), lecz bezpośrednią odpowiedzialność za jego dostarczenie ponosił jego dostawca betoniarnia – (...) sp. z o.o.. Ponadto sprzęt używany do betonowania pali (pompa) należał do betoniarni, zatem ta firma była odpowiedzialna za jego sprawność i gotowość do pracy. Wszyscy świadkowie potwierdzili, że temperatury minusowe poniżej – 5 st. C oraz czas dostawy betonu niekorzystnie wpływają na jego strukturę i właściwości. Z zeznań świadków A. P. oraz D. D.

(2)wynika również, że w trakcie realizacji przedmiotowych robót niejednokrotnie zdarzało się tak, że betoniarnia odmawiała dostawy betonu z powodu braku kruszyw. Ponadto zeznania świadka S. C.

(2)potwierdziły, że w dniu 23 grudnia 2010 r. prace przy wykonaniu pali nie były wykonywane z powodu zbyt późnej dostawy betonu, natomiast w dniu 15 stycznia 2011 r. odstąpienie od wykonywania prac było związane z brakiem drogi technicznej koniecznej do przemieszczenia się sprzętu. Świadek wskazała również, że w harmonogramie prac dni połowiczne wykonywania prac dotyczą połowy dnia roboczego. A. P. i S. C.

(3)potwierdzili w swych zeznaniach również to, że późne dostawy betonu całkowicie wstrzymywały roboty budowlane i wykonywanie innych prac przy palach było wykluczone. Świadkowie potwierdzili również, że dzień roboczy rozpoczynał się rano w godzinach 7.00 – 8.00 zaś kończył w godzinach wieczornych, jeden dzień roboczy wynosił około 12 godzin. Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom wszystkich świadków przeprowadzonym w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Sądu zeznania te w przeważającym zakresie są ze sobą spójne, wiarygodne i mają potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. W ocenie Sądu – z uwagi na nieważność umowy stron w części dotyczącej prawa odstąpienia (§4 ust. 2 pkt n umowy) – o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia- Sąd uznał za zbędny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowód z zeznań świadka B. M. i oddalił wniosek o jego przesłuchanie postanowieniem z dnia 17 września 2013 roku (k. 238). Sąd Okręgowy zważył, co następuje: W przeważającej większości powództwo w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą sporu w przedmiotowej sprawie było wykonanie umowy numer (...) z dnia 08 lipca 2010 r., która dotyczyła wykonania przez powoda pali wielkośrednicowych formowanych w gruncie na inwestycji budowlanej (...) w ciągu drogi krajowej nr (...). Poza sporem była sama treść przedmiotowej umowy oraz okoliczności jej zawarcia. Powód domagał się od pozwanego zapłaty wynagrodzenia za przestoje oraz kary umownej za odstąpienie przez niego od umowy z przyczyn leżących po stronie powoda. W ocenie Sądu, w świetle okoliczności niniejszej sprawy za nieuzasadnione należy uznać żądanie pozwu w części dotyczącej zapłaty kary umownej. Zapis § 7 punkt 2 zawartej przez strony umowy przewidywał, że zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej wykonawcy w przypadku nie dojścia umowy do skutku z przyczyn, za które ponosi wyłączną odpowiedzialność zamawiający – w wysokości 10 %

(1)k.c., pod rygorem odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. Taki zapis umowny wskazuje na przyznanie powodowi prawa do odstąpienia od umowy. W zawartej przez strony umowie nie postanowiono jednak, w jakim okresie powód będzie mógł skorzystać z przysługującego mu prawa odstąpienia od umowy. Zgodnie z treścią art. 395 § 1 k.c. można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Powołany przepis wskazuje, że skuteczność odstąpienia od umowy obwarowana została dwoma wymogami ustawowymi poprzez określenie terminu, w czasie biegu którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia oraz jednocześnie wskazanie, czy prawo odstąpienia służyło będzie tylko jednej ( i której) czy obu stronom umowy. Doktryna wskazuje, że wprowadzenie terminu, ograniczającego wykonywanie prawa odstąpienia wynika z konieczności ograniczenia elementu niepewności, jaki wprowadza do stosunku zobowiązaniowego zastrzeżenie prawa odstąpienia. Zatem niespełnienie wymogu podania terminu odstąpienia powoduje nieważność zastrzeżenia umownego. Taki sam pogląd został przyjęty i utrwalony w orzecznictwie, gdzie wskazuje się, że zastrzeżenie prawa odstąpienia od umowy bez oznaczenia terminu powoduje nieważność takiego zastrzeżenia. W tym względzie zapisy umowy dotyczące umownego prawa odstąpienia bez oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia – uznano za sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 395 § 1 k.c. Tytułem przykładu przytoczyć można wyrok Sądu najwyższego z dnia 5 kwietnia 2013 roku (III CSK 62/13) (LEX Nr 1341683), w którym zostało wskazane, że niezbędną przesłanką umownego zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym strony mogą z tego prawa skorzystać. (…) nieważne jest (art. 58 § 1 i 3 k.c.) zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia nieograniczone żadnym terminem. W świetle powołanych wyżej okoliczności, wobec nieważności postanowienia umownego dotyczącego prawa powoda do odstąpienia od umowy, nie ulega zatem wątpliwości, że powód nie dokonał skutecznego odstąpienia od umowy zawartej z pozwanym. Skoro zatem powód nie odstąpił skutecznie od umowy (i z przyczyn leżących po stronie pozwanego) to nie przysługuje mu prawo do żądania zapłaty kary umownej, zastrzeżonej dla skutecznego odstąpienia od umowy. Mając na uwadze powyższe, powództwo zostało oddalone w części dotyczącej żądania zapłaty kary umownej. W świetle okoliczności niniejszej sprawy zasadne jest natomiast – w ocenie Sądu – żądanie zapłaty kosztów przestojów powstałych z winy pozwanego, jako zamawiającego. Roszczenie powoda w tym zakresie znajduje podstawy w zapisie § 4 punktu 4 zawartej przez strony umowy. Zapis ten wskazuje, że w przypadku wystąpienia przestojów robót niezawinionych przez wykonawcę, z winy zamawiającego, zamawiający (pozwany) zobowiązał się do pokrycia kosztów przestoju sprzętu w wysokości 12.000 zł/ dobę. Oceniając żądanie pozwu w omawianym zakresie, należy podzielić argumentację strony pozwanej, że koszty przestojów (o ile się nalezą powodowi) dotyczyć mogą jedynie takich przestojów, które trwały pełną dobę. Nie ma podstaw – w świetle powołanego przepisu § 4 ust. 4 umowy, do przyjęcia, że jakikolwiek przestój (niezależnie od czasu jego trwania) upoważniał powoda do żądania od pozwanego pokrycia kosztów tego przestoju. Interpretując omawiany zapis umowny należy mieć na względzie okoliczność, że strony niniejszego postępowania są profesjonalistami i gdyby chciały przyznać powodowi prawo żądania kosztów przestoju trwających krócej niż dobę – zawarłyby takie postanowienie w umowie. Z tego względu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przestoje trwające krócej niż dobę. Nie ma zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ustalenie przyczyn takich przestojów (w szczególności w odniesieniu do opóźnień dostaw betonu). Z uwagi na powyższe, żądanie zapłaty kosztów przestoju zostało uwzględnione tylko w odniesieniu do takich przestojów, które trwały cały dzień (w połączeniu bowiem z nocą po tym dniu następującą przestój trwał pełną dobę). Mając na uwadze treść § 4 ust. 4 zawartej przez strony umowy, żądanie omawiane żądanie powoda jest uzasadnione tylko w tych wypadkach, w których przestój powstał z winy pozwanego, jako zamawiającego. W świetle okoliczności niniejszej sprawy dotyczy to przestojów spowodowanych brakiem dostawy betonu, awarii pompy do betonu oraz barkiem przygotowania platformy roboczej. Zapewnienie dostaw betonu, czy przygotowanie platformy roboczej i dróg dojazdowych – należało – w świetle zawartej przez strony umowy – do obowiązków pozwanego. Nie sposób zatem podzielić stanowiska pozwanego, że nie może ponosić odpowiedzialności za przestoje związane z brakiem dostaw betonu. Obowiązkiem pozwanego było zawarcie umowy z takim dostawcą betonu, który wykona swoją umowę w sposób należyty. Zdaniem Sądu winę pozwanego, jako zamawiającego należy ustalać w oparciu o treść zawarte przez strony umowy. W innym bowiem wypadku zapis § 4 ust. 4 umowy, byłby postanowieniem iluzorycznym. Faktyczna odpowiedzialność dostawcy betonu może stanowić dla pozwanego podstawę do wystąpienia przeciwko niemu z żądaniem regresowym zapłaty tych należności, które uiści na rzecz powoda. Taka faktyczna „wina” dostawcy betonu nie może jednak zwalniać pozwanego z obowiązku zapłaty za przestoje w stosunku do powoda. Podkreślić należy, że okoliczność przestojów z uwagi na brak dostaw betonu została potwierdzona także przez świadka strony pozwanej D. D.

(1), który podczas zeznania w dniu listopada 2013 roku potwierdził brak dostaw betonu z uwagi na brak kruszywa w betoniarni. W ocenie Sądu, zasadne jest również żądanie zapłaty za przestoje z uwagi na brak przygotowania przez pozwanego platformy roboczej i dróg dojazdowych. W ocenie Sądu okoliczności niniejszej sprawy potwierdzają, że istniała konieczność poprawienia tych obiektów. Podczas zeznania w dniu 22 listopada 2013 roku świadek d. D. potwierdził, że były takie sytuacje, że na wniosek powoda (w związku z jego zastrzeżeniami) drogi dojazdowe były poprawiane. Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie Sąd uznał za zasadne żądanie zapłaty kosztów przestoju w odniesieniu do 9 dni, w których to dniach prace w ogóle nie były wykonywane. Dotyczy to następujących dni: 20 grudnia 2010 roku, 26 -29 stycznia 2011 roku, w których brak było dostawy betonu oraz 15 stycznia 2011 roku, 17 stycznia 2011 roku, 12 lutego 2011 roku i 14 lutego 2011 roku, w których brak było przygotowanej należycie platformy roboczej. Mając na uwadze ustalony przez strony koszt przestoju za jedną dobę – 12 000 zł, należało zasądzić na rzecz powoda tytułem kosztów przestoju kwotę 108 000 zł ( 9 x 12 000 zł). W pozostałym zakresie powództwo, jako niezasadne, zostało oddalone. Na podstawie art. 481 § 1 k.c., Sąd zasądził także od pozwanego na rzecz powoda odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie zasądzonej należności. Odsetki te zostały zasądzone od dnia 2 marca 2011 roku do dnia zapłaty. Zasądzenie odsetek od tej daty (a nie daty wskazanej w pozwie) jest uzasadnione następującymi okolicznościami. Nota księgowa oraz pisma ze wskazaniem dat przestojów (w związku z żądaniem zapłaty za te przestoje) została przesłana pozwanemu przy piśmie z dnia 16 lutego 2011 roku (k. 59). W toku postępowania w niniejszej sprawie powód nie przedstawił jednak dowodu, z którego wynikałaby data doręczenia tego pisma pozwanemu. Do omawianego pisma powoda z dnia 16 lutego 2011 roku pozwany odniósł się w piśmie z dnia 2 marca 2011 roku. Zatem tę datę (datę tego pisma), w braku innych dowodów należało uznać za dzień, w którym pozwany otrzymał pismo powoda z dnia 16 lutego 2011 roku. W ocenie Sądu nie można za ten dzień przyjąć 25 lutego 2011 roku (wskazanego w piśmie z 2 marca 2011 roku jako dzień spotkania przedstawicieli stron), bowiem nie ma podstaw do uznania, że przedmiotem spotkania było także żądanie zapłaty kosztów przestoju. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd zasądził od powoda na rzecz pozwanego odsetki ustawowe od dnia 2 marca 2011 roku, uznając żądanie zasądzenia odsetek za okres wcześniejszy za niezasadne. Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., mając na uwadze, że powództwo zostało uwzględnione w 56,80%. Dokonując rozliczenia kosztów procesu według wskazanej zasady (i dokonując ich kompensaty) Sąd miał na uwadze koszty poniesione przez obie strony postępowania w postaci wynagrodzenia pełnomocnika – 3 600 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa – 17 zł, a także w odniesieniu do powoda – uiszczoną przez niego opłatę od pozwu w kwocie 9 507 zł. Mając na uwadze wynik postępowania w niniejszej sprawie Sąd zasądził od stron postępowania na rzecz Skarbu Państwa odpowiednią część wydatków poniesionych w toku postępowania w postaci kosztów stawiennictwa świadka. SSO Agnieszka Baran