(2)i K. R. - po oznajmieniu w piśmie procesowym z 25 listopada 2016 r., że niektóre z tych osób składały 28 kwietnia 2016 r. zeznania w drodze wideokonferencji pomiędzy Sądem Okręgowym w Łodzi a Sądem Rejonowym dla Wrocławia-Śródmieścia we Wrocławiu, zeznania bardzo niekorzystne dla organu rentowego i organów skarbowych, świadczące bezsprzecznie o współdziałaniu ZUS i organów skarbowych ze Z. K. - rzeczywistym właścicielem firm (...), K.U.K.-E.F.I. oraz (...) i umyślnym odstępowaniu od przeprowadzania kontroli w tych firmach; wówczas to na zapytanie skierowane do B. W. o kontrole przeprowadzane przez ZUS i Urząd Skarbowy we W. w siedzibach spółek: R., K.U.K.-E.F.I. i (...) padła odpowiedź: "Proszę Sądu ja byłam w szoku, nie mogłam wprost uwierzyć; były kontrole z US; ZUS nigdy nie był na kontroli w firmie; kontrole z US przychodziły do siedziby K.U.K. we W. na ul. (...) i po krótkiej rozmowie telefonicznej z panem K. opuszczali budynek"; c) art. 217 § 2 i § 3 k.p.c. poprzez niedopuszczalne oddalenie wielu wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącą wraz z pismem procesowym z 25 listopada 2016 r., pomimo iż postępowanie w sprawie było zawieszone już od 2014 roku, a wnioski te zostały złożone bezpośrednio po ustanowieniu przez Sąd kuratora dla spółki (...) oraz po wyznaczeniu pierwszego (po długotrwałym zawieszeniu) terminu posiedzenia Sądu w tej sprawie - tym bardziej, że wnioski te strona skarżąca ma prawo zgłosić nawet w postępowaniu przez Sądem drugiej instancji, a ponadto dostęp do większości istotnego w tej sprawie materiału dowodowego skarżąca uzyskała dopiero w drugim półroczu 2016 r., np.: - ujawnione w dniu 7 września 2016 r. wyciągi z oryginalnych raportów Najwyższej Izby Kontroli, skierowanych do ZUS - wystąpienie pokontrolne Departamentu Pracy, Spraw (...) i Rodziny oraz wystąpienie pokontrolne wiceprezesa NIK J. U. skierowane do Ministra Finansów; - ujawnione w dniu 5 października 2016 r. przez Najwyższą Izbę Kontroli Departament Pracy, Spraw (...) i Rodziny, zamieszczone na stronie internetowej NIK szczególnie ważne informacje i dokumenty dotyczące spornego outsourcingu, noszące tytuł: „Informacja o wynikach kontroli prawidłowość działań zakładu ubezpieczeń społecznych i organów podatkowych w zakresie ściągalności i egzekucji składek na ubezpieczenia społeczne i należności podatkowych wynikających z zatrudniania pracowników w ramach umów outsourcingowych" - zatwierdzone przez Prezesa NIK K. K.

(2)23 września 2016 r. 3.Sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez ustalenie, że:

1. a)zawarcie umowy o pracę i zlecenia pomiędzy ubezpieczoną a firmą (...) było nieważne i nastąpiło w celu ominięcia przepisów, było więc jakoby „rzekomym zatrudnieniem", choć okoliczność ta z materiału dowodowego nie wynika;
2. b)przy założeniu, że zatrudnienie osoby ubezpieczonej było „nieważne", czy też „rzekome", a praca nie była wykonywana, to jak należy zinterpretować fakt, iż właśnie za wykonywaną pracę osoba ubezpieczona otrzymywała w spornym okresie w każdym miesiącu wynagrodzenie, zgodnie z zawartymi na piśmie umowami, a za świadczone usługi w spornym okresie skarżąca zapłaciła faktury wystawione przez firmę (...) jako usługobiorca tej spółki;
3. c)całkowite pominięcie okoliczności, że firma (...) realizowała swoje obowiązki pracodawcy, zleceniodawcy oraz płatnika składek na ubezpieczenia społeczne i ewidencjonowała składki na koncie osoby ubezpieczonej, której ZUS wydał informacje o stanie konta ubezpieczonej za 2012 rok, w których wskazano, iż zleceniodawcą i płatnikiem osoby ubezpieczonej była spółka (...);
4. d)pominięcie istotnych faktów, że w sprawach analogicznych jak ta, w całej Polsce w sądach pracy zapadło aż kilka tysięcy wyroków przeciwko pozwanym przez pracowników spółkom (...) oraz (...) o różne roszczenia pracownicze, opatrzonych klauzulami wykonalności, a osoby ubezpieczone zgłosiły swoje roszczenia do Sędziego Komisarza M. N. i Syndyka Masy Upadłości (...) M. G., który tych wyroków nie wykonuje;
5. e)pominięcie okoliczności, że firma (...) - jako płatnik, pracodawca i zleceniodawca dla ubezpieczonej, rozliczała się z organem rentowym ze swoich zobowiązań publicznoprawnych w gotówce (przelewy bankowe) lub wierzytelnościami - kompensatami, a ZUS tego faktu w ogóle nie kwestionował i od 2010 r. w ogóle nie przeprowadzał w firmach (...) oraz u jej następcy prawnego (...)żadnej kontroli w zakresie wykonywania przez nią obowiązków płatnika, pracodawcy i zleceniodawcy;
6. f)pominięcie faktu mającego znaczenie dla wydania wyroku, że od 8 listopada 2012 r. do 8 marca 2013 r., czyli przez 4 miesiące M. B.

(1)- Prezes Zarządu nie przebywała w skarżącej firmie ze względu na przewlekłe schorzenia uniemożliwiające chodzenie (ucisk rdzenia kręgowego i bolesne ataki spowodowane kamicą żółciową) i pobyt w szpitalu; g) pominięcie oryginalnych raportów Najwyższej Izby Kontroli - skierowanych do ZUS - wystąpienie pokontrolne Departamentu Pracy, Spraw (...) i Rodziny oraz wystąpienie pokontrolne wiceprezesa NIK J. U., skierowane do Ministra Finansów w których ujawniono fakt odbycia w 26 września 2013 r. specjalnej narady, na której „wypracowano" jednolite stanowisko organów państwa, zmierzające do przeprowadzenia egzekucji zobowiązań publicznoprawnych z firm przedsiębiorców - usługobiorców agencji zatrudnienia, spółek: R., (...). oraz (...), a także raportów z 5 października 2016 r. Najwyższej Izby Kontroli Departamentu Pracy, Spraw (...) i Rodziny noszące tytuł: „informacja o wynikach kontroli prawidłowość działań zakładu ubezpieczeń społecznych i organów podatkowych w zakresie ściągalności i egzekucji składek na ubezpieczenia społeczne i należności podatkowych wynikających z zatrudniania pracowników w ramach umów outsourcingowych" - zatwierdzone przez prezesa NIK K. K.

(2)23 września 2016 r. Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania od decyzji organu rentowego oraz o zasądzenie od organu rentowego na rzecz skarżącej (...) Sp. z o.o. kosztów postępowania za dwie instancje - w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca spółka wniosła także o dopuszczenie przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku złożonego materiału dowodowego, który Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie oddalił. Alternatywnie wniosła o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego. Organ rentowy wniósł o oddalenie apelacji, zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych i oddalenie wniosków dowodowych złożonych w apelacji jako nieistotnych z uwagi na przedmiot rozpoznawanej sprawy. Kurator spółki (...) wniósł o oddalenie apelacji, zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego kuratora według norm przepisanych i pominięcie wniosków dowodowych złożonych w apelacji albowiem jej przedmiotem jest ustalenie osoby płatnika. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń i wydał trafne, odpowiadające prawu rozstrzygnięcie. Sąd Apelacyjny akceptuje w całości ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd pierwszej instancji, zatem nie zachodzi konieczność ich powtarzania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nieważności postępowania przed Sądem pierwszej instancji z przyczyn określonych przepisem art. 379 § 2 k.p.c. należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem, nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona nie miała zdolności sądowej lub procesowej, organu powołanego do jej reprezentowania lub przedstawiciela ustawowego albo gdy pełnomocnik strony nie był należycie umocowany. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy skarżącemu chodzi o (...) Spółkę z o.o., dla której Sąd ustanowił kuratora na podstawie art. 69 k.p.c. i następnie podjął zawieszone postępowanie. W ocenie apelującego, ustanowienie kuratora w tym trybie zostało wykorzystane jako pretekst do formalnego usunięcia przeszkody w podjęciu wcześniej zawieszonego postępowania z powodu braku organu powołanego do reprezentowania spółki. W tym miejscu przypomnieć należy, iż postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie zawiesił postępowanie, bowiem ustalił, że zainteresowana w sprawie (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. jest pozbawiona organów powołanych do jej reprezentowania. Jako podstawę zawieszenia postępowań Sąd wskazał przepis art. 174 § 1 pkt. 2 k.p.c. Podkreślić też należy, iż przed wydaniem postanowień, co do zawieszenia postępowania, Sąd Okręgowy w Olsztynie zwrócił się do Sądu Rejonowego we Wrocławiu o rozważenie konieczności ustanowienia kuratora spółce (...) w trybie art. 42 k.c. w związku z toczącymi się postępowaniami z udziałem tej spółki. Postanowieniem z dnia 5 stycznia 2015 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego stwierdził brak podstaw do ustanowienia – w postępowaniu prowadzonym z urzędu – kuratora w trybie art. 42 k.c. W dalszym postępowaniu postanowieniem z dnia 3 października 2016 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie podjął zawieszone postępowanie. Podnieść należy, że w identycznej sprawie (IV U 6370/14) gdzie Sąd Okręgowy oddalił wniosek o podjęcie zawieszonego postępowania, stwierdzając że nie ustały przyczyny zawieszenia, przy czym Sąd ten nie dopatrzył się podstaw do ustanowienia spółce (...) kuratora na podstawie art. 146 k.p.c. w związku z art. 143 k.p.c. wskutek zażalenia organu rentowego, Sąd Apelacyjny w Białymstoku uchylił postanowienie z 11 maja 2016 r. – postanowieniem z 21 lipca 2016 r. (k. 299 akt IV U 6370/14). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Apelacyjny wskazał na potrzebę rozważenia braku właściwej reprezentacji spółki (...) w kontekście przepisu art. 69 k.p.c., tj. ustanowienia kuratora procesowego, przedstawiając argumentację uzasadniającą takie rozwiązanie. W związku z powyższym orzeczeniem, Sąd Okręgowy w Olsztynie, postanowieniem z dnia 3 października 2016 r. ustanowił na podstawie art. 69 k.p.c. w związku z art. 460 § 2 k.p.c. kuratora dla spółki (...) z siedzibą we W. w osobie radcy prawnego B. Z. i kontynuował dalsze postępowanie już z udziałem kuratora. Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym sprawę, podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie, co do ustanowienia spółce (...) kuratora, na podstawie art. 69 k.p.c. i w tym zakresie podziela argumentację wyrażoną w uzasadnieniu postanowienia z 21 lipca 2016 r. w sprawie sygn. akt IV U 6370/14. W szczególności, za ustanowieniem kuratora procesowego zainteresowanej spółce, która nie ma organów powołanych do jej reprezentowania, przemawia interes ubezpieczonych, przejawiający się w zagwarantowanym prawie do rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, jak i ustaleniu podmiotu, z którym łączy ich stosunek ubezpieczenia i wynikający z tego obowiązek opłacenia składek. Podnoszony w apelacji zarzut, iż wyznaczony kurator nie reprezentuje należycie interesów spółki (...), lecz wyłącznie interesy ZUS i nie przedstawia stanu sprawy zgodnie z faktami, nie podważa zasadności ustanowienia kuratora. W świetle powyższego nie jest zasadny zarzut apelacji naruszenia przepisu art. 174 § 1 pkt. 2 k.p.c. w związku z art. 69 k.p.c. oraz art. 379 pkt. 2 k.p.c. Ponadto, w ocenie Sądu Apelacyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę R. nie ma statusu zainteresowanego w niniejszej sprawie w rozumieniu art.

(2), K. R.) oraz pełnomocnika odwołującego H. M., na okoliczność zasad funkcjonowania oferty outsourcingu pracowniczego z udziałem rzeczywistych płatników i zleceniodawców, nadzoru nad wykonywaną pracą, rozliczania składek na ubezpieczenia przez zainteresowane spółki a także nieodpłatnego przekazania w użytkowanie pracownikom – wykonawcom usług środków trwałych, pomieszczeń pracy i ich wyposażenia, a także dowodu z dokumentów w tym raportów Najwyższej Izby Kontroli. W świetle art. 217 § 1 k.p.c. strona może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub dla odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej. Niewątpliwie, wnioski dowodowe pełnomocnik skarżącej złożył przed zamknięciem rozprawy, która odbyła się 30 listopada 2016 r. Mając na względzie fakt długiego okresu zawieszenia postępowania (od 17 kwietnia 2015 r. do 3 października 2016 r.) uznać należy, iż wnioski dowodowe pełnomocnika skarżącej spółki nie były spóźnione. Stąd też zasadność pominięcia tych wniosków należy ocenić w kontekście ich wagi na wyjaśnienie spornych okoliczności. Z mocy art. 217 § 3 k.p.c. sąd pomija, bowiem twierdzenia i dowody, jeżeli są powoływane jedynie dla zwłoki lub okoliczności sporne zostały już dostatecznie wyjaśnione. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w zakresie objętym przedmiotem zaskarżonych decyzji, co do którego to zakresu sąd jest związany, pozwalał na merytoryczne rozstrzygnięcie. W tym znaczeniu zgłoszone przez pełnomocnika skarżącego wnioski dowodowe były nieistotne i w konsekwencji powodowałyby przewlekłość postępowania. Reasumując, Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się naruszenia zarzucanych w apelacji przepisów prawa procesowego, które miałyby wpływ na treść rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji, w tym także na nieważność postępowania. Przechodząc do oceny zarzutów prawa materialnego oraz sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że zakres postępowania w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych wyznacza treść zaskarżonej decyzji. Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest odwołanie od decyzji wydanej w stosunku do ubezpieczonej E. D.. W decyzji szczegółowo opisanej w części wstępnej uzasadnienia, organ rentowy stwierdził podleganie obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym z tytułu wykonywania przez ubezpieczoną E. D. umowy o pracę i umowy zlecenia, ustalił podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne oraz ubezpieczenie zdrowotne. Organ rentowy uznał, iż płatnikiem składek za ubezpieczoną, w okresach objętych decyzją, jest skarżąca spółka (...). Wbrew twierdzeniom apelującego, zaskarżona decyzja nie rozstrzyga o podleganiu ubezpieczeniu zdrowotnemu. Z treści decyzji jednoznacznie wynika, iż ZUS ustalił jedynie podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne, a do rozstrzygnięcia tej kwestii z mocy art. 109 ust. 2 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych organ rentowy jest właściwy. W części dotyczącej ustalenia podstawy wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne, w zaskarżonych decyzjach ZUS powołuje się na właściwe ustępy art. 81 i 85 cytowanej wyżej ustawy, które to przepisy co zasady określają podstawę wymiaru składki oraz płatników składek. Organ rentowy, ani też Sąd pierwszej instancji, przy rozstrzyganiu sprawy nie powoływały się na przepis art. 109 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2004 r., a zatem nie można mówić o jego naruszeniu. Natomiast rację ma skarżąca spółka, że w zakresie objęcia ubezpieczeniem zdrowotnym, właściwym organem jest D. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Sąd Apelacyjny stwierdza, że ustalony przez Sąd pierwszej instancji stan faktyczny sprawy jest prawidłowy. Dokonane ustalenia faktyczne Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne. Najistotniejsze z nich zamykają się stwierdzeniem, że nie doszło do transferu pracowników na nowego pracodawcę, zaś ubezpieczona E. D. nie była pracownikiem i zleceniobiorcą w spółce (...) jako agencji pracy tymczasowej, lecz zatrudnioną w spółce (...) i wykonującą na jej rzecz zlecenie i to ten podmiot jest zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Do oceny zarzutów sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz naruszenia prawa materialnego, celowym jest przytoczenie w tym miejscu ustaleń Sądu Okręgowego. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na umowę – porozumienie z dnia 1 października 2011 r. zawarte pomiędzy (...) Sp. z o.o. i (...) Spółką z o.o. Na jej podstawie strony porozumiały się, że dotychczasowy pracodawca, tj. (...) przekazuje, a nowy pracodawca – (...) Sp. z o.o. – przyjmuje wszystkich pracowników według załączonego wykazu, na warunkach identycznych, jakie pracownicy mieli do 30 listopada 2011 r. Nowy pracodawca przejmuje też wszystkie obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy, ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych, przepisów podatkowych oraz innych wymaganych prawem zobowiązań dotyczących pracodawcy. Przekazanie pracowników na mocy art. 23 1 k.p. następowało z dniem 1 grudnia 2011 r. Następnie w dniu 1 grudnia 2011 r. strony zawarły umowę o świadczenie usług, w której (...) Spółka z o.o. jako usługobiorca zleciła (...) Spółka z o.o. jako usługodawcy świadczenie usług w zakresie będącym przedmiotem działalności określonym poprzez klasyfikację (...), w szczególności polegającym na obsłudze sklepów budowlanych. W celu realizacji usług określonych umową, usługobiorca ( (...)) zobowiązała się udostępnić bezpłatnie wykonawcom usług niezbędny sprzęt, zgodnie ze standardami obowiązującymi u niego dla danego stanowiska oraz umożliwić stały dostęp do pomieszczeń socjalnych, znajdujących się w miejscu wykonywania usługi. Nadto, strony określiły, że osoby oddelegowane do pracy – wykonania usługi w spółce (...), zobowiązane są do wykonywania obowiązków odpowiednich do stanowiska i działu oddelegowania, a wykonawców biorących udział w realizacji umowy będą określały osoby wskazane przez usługobiorcę, czyli spółkę (...). Strony rozliczały się według wystawionych faktur, przy czym usługodawca ( spółka (...)) przyznała rabat w wysokości 40% kosztów, na które składają się składki ZUS od wynagrodzeń, podatek od wynagrodzeń. Wysokość wynagrodzenia przysługującego (...) Sp. z o.o. za oferowane usługi, stanowiła, w świetle umowy o świadczenie usług, wynagrodzenia pracowników wraz ze składkami ZUS, na które (...) Sp. z o.o. otrzymała od (...) Sp. z o.o. 40 % rabat. Istotne jest, że do realizacji usług, jako wykonawców, spółka (...) oddelegowała pracowników wcześniej przejętych, na podstawie umowy porozumienia z 1 października 2011 r. Należy nadmienić, ze E. D. od 20.08.2009 r. do 30.09.2009 r. była zatrudniona w (...) sp. z o.o. na podstawie umowy zlecenia, zaś od 1.10.2009 r. do 31.12.2011 r. w tejże spółce na mocy umowy o pracę. Od 2.01.2012 r. do 31.03.2012 r. E. D. świadczyła prace polegająca na doraźnej pomocy w dziale dekoracja na mocy umowy zlecenia zawartej z (...) sp. z o.o., zaś od 1.03.2012 r. do 25.05.2012 r. pracowała na podstawie umowy o pracę zawartej z (...) sp. z o.o. w charakterze kasjera-sprzedawcy. Z prawidłowych ustaleń Sądu I instancji wynika, że E. D. w spornym okresie pracowała w S. w sklepie (...), faktyczny nadzór na jej pracą sprawowała (...) sp. z o.o., która podejmowała również wszystkie bieżące czynności wobec ubezpieczonej oraz korzystała z jej pracy. Mając na uwadze wskazane wyżej okoliczności trzeba podkreślić, że wprawdzie, co jest poza sporem, ubezpieczona w sprawie nie była pracownikiem skarżącej spółki, wymienionym w załącznikach do porozumienia z 1 października 2011 r., co oznacza, że nie została „przejęta”, to jednak dla oceny działań podejmowanych przez skarżącą spółkę oraz spółki należy odnieść się do przepisu art. 23 1 § 1 k.p. W świetle tego przepisu, w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Powołany przepis obejmuje pojęcie „transferu pracodawcy” i choć nie definiuje wprost tego pojęcia, to jednak niewątpliwie wzorowany jest na dyrektywie Rady 2001/23/WE z 21 marca 2001 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz. WE L 82 dnia 22 marca 2001 r., s. 16 - Dz. Urz. UE - sp. 05, t. 4, s. 98). Wskazać należy, iż użyte w powołanej dyrektywie (...) pojęcie "jednostka gospodarcza" jest zbiorczym pojęciem, oznaczającym przejmowane przedsiębiorstwo, zakład lub część przedsiębiorstwa lub zakładu, natomiast w terminologii stosowanej w prawie polskim w jego zakresie mieści się zakład pracy lub część zakładu pracy. W myśl art. 1 pkt 1 litera b dyrektywy (...) „przejęcie" następuje wtedy, kiedy przejmowana jest jednostka gospodarcza, która zachowuje swoją tożsamość, oznaczającą zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa czy pomocnicza. Pojęcie jednostki gospodarczej zostało wprowadzone do regulacji unijnych pod wpływem ewolucji orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii kwalifikacji przekazania zadań (funkcji) przedsiębiorstwa innemu przedsiębiorstwu w kontekście regulacji przejścia zakładu pracy. Pierwotnie Trybunał Sprawiedliwości przyjmował, że sama działalność stanowiąca samodzielną funkcję (zadanie) może być zrównana z zakładem lub częścią zakładu w rozumieniu dyrektywy, tym samym przekazanie określonej funkcji czy też zadania należącego do przedsiębiorstwa innemu podmiotowi może być uznane za przejście na niego zakładu pracy lub części zakładu pracy. W tej sytuacji kontynuowanie tej samej lub podobnej działalności (funkcji, zadania) przez inne przedsiębiorstwo, nawet bez przejęcia pracowników lub składników mienia związanych z wykonywaniem zadania mogło być, przy uwzględnieniu innych wskaźników zachowania tożsamości, uznane za przejście zakładu pracy lub części zakładu pracy (por. wyroki ETS z dnia: 19 maja 1992 r. w sprawie C-29/91 Dr. S. S. v. H. B. and O., szczeg. pkt 31; 14 kwietnia 1994 r., C-392/92, Christel Schmidt v. S. - und L. der früheren Ä. B., K. und C.; 7 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-171/94 i C-172 A. M. and P. N. v. (...) Company Belgium SA). Podważenie powyższej wykładni nastąpiło w wyroku w sprawie R., w której ETS stwierdził, że przejście może dotyczyć stabilnej ekonomicznie jednostki, której funkcjonowanie nie jest ograniczone do wykonywania jednego określonego zadania (por. wyrok z dnia 19 września 1995 r. w sprawie C-48/94 L. H., acting for Ole Rygaard v. D. A., acting for S. M. A. A/S). Z kolei pełne skrystalizowanie tego stanowiska nastąpiło w sprawie S., w której Trybunał Sprawiedliwości uznał, że pojęcie jednostki podlegającej przejściu odnosi się do zorganizowanej grupy osób i środków ułatwiających wykonywanie działalności gospodarczej, zmierzającej do osiągnięcia określonego celu (por. wyrok z dnia 11 marca 1997 r. w sprawie C-13/95 A. S. v (...) K. pkt 13, 15; tak samo w późniejszych orzeczeniach, np.: cyt. wyżej sprawy H., pkt 25-34 i N. G.-G., pkt 32; wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r., C-172/99 w sprawie Oy LiikenneAb, pkt 31, 34 i in.) Zwrócić trzeba uwagę na ugruntowany pogląd, że w pewnych sektorach, w których działalność opiera się głównie na sile roboczej, zespół pracowników, który prowadzi trwale wspólną działalność, może tworzyć jednostkę gospodarczą (por. np. wyrok z dnia 10 grudnia 1998 r. w połączonych sprawach C-127/96, C- 229/96 i C-74/97 Francisco (...) SA v. P. G. P., M. P. i C. y L. S., oraz Friedrich Santner v. H. AG i M. (...) v. (...) SA i R. F. E. (R.), pkt 32; wyżej cyt. wyrok w sprawie H. i in., pkt 32; wyrok z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-51/00 (...) S.A. v. S. I. and O., pkt 33; wyrok C-151/09 z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie F. de S. P. de la (...) ( (...)) v. A. de la L. de la C., M. del Rosario Vecino Uribe, M. F., pkt 29, wyrok C-463/09 z dnia 20 stycznia 2011 r. w sprawie (...) SA v. M. S. M. V., A. de C., pkt 33). W przypadku natomiast jednostek, których funkcjonowanie opiera się głównie na składnikach materialnych, decydujące jest przejęcie zasobów materialnych, nawet gdy nie przejęto większości zasobów pracy (zob. cyt. wyżej sprawę A. i wyrok z dnia 25 stycznia 2001 r. w sprawie C-172/99 (...) v. P. L. and P. J.). W orzecznictwie Trybunału podkreśla się nadto, że „przejście" następuje pod warunkiem, że przekazywana jednostka gospodarcza zachowuje tożsamość (zob. wyrok z dnia 18 marca 1986 r. w sprawie C-24/85 J. M. Antonius Spijkers v. G. B. C. et A. B.

(3)en Z. B. (pkt 11-14). W uzasadnieniu wskazanego wyroku Trybunał zaznaczył, iż przejście przedsiębiorstwa, zakładu pracy lub części zakładu pracy nie przejawia się jedynie w przekazaniu jego majątku, lecz konieczne jest przede wszystkim rozważenie, czy został przekazany jako funkcjonująca jednostka, czy jego działanie jest rzeczywiście kontynuowane lub podjęte ponownie przez nowego pracodawcę. W celu oceny, czy przesłanki przejęcia zostały spełnione, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne, które charakteryzują dane zachowanie, do których zalicza się w szczególności: rodzaj przedsiębiorstwa lub zakładu, o który chodzi, przejęcie lub brak przejęcia składników majątkowych takich jak budynki i ruchomości, wartość składników niematerialnych w chwili przejęcia, przejęcie lub brak przejęcia większości pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie lub brak przejęcia klientów, a także stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu oraz czas ewentualnego zawieszenia tej działalności. Mając na uwadze przedstawione wyżej rozważania i analizy orzecznictwa unijnego, przedstawić należy wykładnię prawa krajowego w sposób możliwie zgodny z treścią i celem powołanej dyrektywy (...). Wskazane wywody i interpretacja regulacji unijnych jest w pełni aprobowana w aktualnym orzecznictwie Sądu Najwyższego i wyrokach sądów powszechnych, pozostających pod wpływem zarówno unijnej wykładni, jak również w ramach stosowania prounijnej wykładni regulacji krajowych (por. m.in. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2013r. III PZP 1/13, OSNP 2014/5/51, LEX nr 1294241; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2012r. I PK 180/11, LEX nr 1219492; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2012r. II PK 233/11, LEX nr 1211154, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2012r. I PK 155/11, LEX nr 1168894, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2012r. I PK 230/11, LEX nr 1243004). W kontekście powyższych rozważań stwierdzić należy, iż w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie doszło do przejęcia pracowników odwołującej się spółki na nowego pracodawcę w trybie art. 23 1 k.p. Porozumienie o przejęciu pracowników zawarte pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) Sp. z o.o. w żadnym stopniu nie miało na celu przejęcia pracowników/zleceniobiorców. Jedyną zmianą jaka zaszła wskutek zawartego porozumienia był fakt wypłacania wynagrodzenia za pracę przez nowy podmiot ( spółka (...), a następnie K.UK.-E.F.I.), który prowadził odpowiednią dokumentację kadrowo-płacową. Po 1 grudnia 2011 r. warunki pracy i płacy pracowników nie uległy zmianie, o czym wprost stanowiło porozumienie z 1 października 2011 r. Podkreślić należy, co jest istotną w sprawie okolicznością, że przedmiot działalności odwołującej się spółki pozostawał w ścisłym związku ze składnikami materialnymi majątku spółki, a jej pracownicy/zleceniobiorcy wykonywali obowiązki na określonych stanowiskach pracy, przy wykorzystaniu składników majątku przedsiębiorcy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Zatem „przejęcie” wyłącznie pracowników, w oderwaniu od składników majątkowych, rozumianych jako zorganizowana działalność gospodarcza, nie pozwala na przyjęcie, że doszło do przejścia zakładu pracy lub jej części na innego pracodawcę, a w konsekwencji wykluczony jest transfer pracowników w trybie art. 23 1 k.p. Porozumienie o przejęciu pracowników z 1 października 2011 r. i następnie umowa o świadczenie usług z 1 grudnia 2011 r. nie zostały objęte dyspozycją art. 23 1 k.p. i są sprzeczne z obowiązującymi standardami ochrony pracownika a przez to nieważne z mocy art. 58 k.c. Z zapisów umowy o świadczenie usług, w szczególności z postanowienia o zastosowaniu rabatu w wysokości 40% kosztów, na które składają się składki ubezpieczeniowe i podatek od wynagrodzeń wnosić należy, iż zasadniczym celem działania stron nie było „przejście zakładu pracy”, lecz obniżenie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, tj. obciążeń z tytułu składek na obowiązkowe ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zauważyć należy, iż kwestia „przejęcia” pracowników w oparciu o porozumienie z 1 października 2011 r. może być rozważana tylko w stosunku do osób zatrudnionych w spółce (...) w dacie 30 listopada 2011 r. Ubezpieczona w sprawie w tym czasie świadczyła pracę w tej spółce, a dalsze jej zatrudnienie wynika z umowy zlecenia i umowy o pracę zawieranych przez (...) spółkę z o.o. w okresach wymienionych w zaskarżonej decyzji. W niniejszym uzasadnieniu wymienione są szczegółowo okresy, na które ubezpieczona zawierała umowy. Jest poza sporem, iż na podstawie tych umów ubezpieczona świadczyła pracę na rzecz (...) spółki z o.o., chociaż umowy były podpisane przez spółkę (...). Pracą ubezpieczonej kierowały i sprawowały nadzór władze skarżącej spółki. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku o sygn. akt. I UK 21/16, wydanym w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej, jak w niniejszej sprawie. Sąd Najwyższy w orzeczeniu tym stwierdził, że umowa cywilnoprawna o przejęciu pracowników jest zdarzeniem prawnym, które może wywołać skutek w postaci przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę jedynie wtedy, gdy dojdzie do faktycznego przejścia składników majątkowych jednostki, decydujących o jej tożsamości. Przepis art. 23 1 k.p. nie znajduje zastosowania w przypadku, gdy kontrahenci zawierają umowę w przedmiocie przejścia pracowników oraz obowiązków prawnych po stronie pracodawcy przekazującego bez przekazania składników majątkowych decydujących o wykonywaniu tych samych zadań przez nowego pracodawcę. W konsekwencji, w wyniku tak sformułowanych postanowień umowy nie mogło dojść do przekształcenia po stronie pracodawcy, a tym samym podmiot „przejmujący” pracowników nie mógł ich delegować do pracy u poprzedniego pracodawcy. W rozpoznawanej sprawie Sąd Okręgowy słusznie ustalił, że oprócz formalnego przejęcia pracowników podmiot przejmujący ( (...) sp. z o.o.) nie objął swoim władztwem żadnego składnika majątkowego przy którego wykorzystaniu byłaby świadczona praca. Rodzaj pracy świadczonej przez E. D. oraz charakter działalności prowadzonej przez (...) (sklep budowlany) nie pozwalały na zapewnienie dalszego funkcjonowania jednostki z pominięciem infrastruktury mającej majątkowy charakter. W stanie faktycznym sprawy, prawidłowo ustalonym przez Sąd pierwszej instancji, niezasadny jest zawarty w apelacji zarzut naruszenia przepisów art. 734 k.c. w związku z art. 750 k.c. Przepis art. 734 k.c. stanowi, że zleceniobiorca dokonuje czynności prawnej dla dającego zlecenie, tak jak przepis art. 22 § 1 k.p. wskazuje, że pracownik wykonuje pracę na rzecz pracodawcy. W świetle tych przepisów oczywistym jest, że skoro umowy zlecenia lub umowy o pracę z zainteresowanymi w rozpoznawanej sprawie zawierały spółki (...) lub K.U.K.-E.F.I. to obowiązek świadczenia pracy – usług powinien odbywać się na rzecz tych podmiotów. Nie oznacza to, że w więzi prawnej, mającej za przedmiot świadczenie pracy, nie może pojawić się osoba trzecia. Taka konstrukcja, w ocenie Sądu Apelacyjnego, powinna jednak stanowić wyjątek. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że beneficjent pracy ( spółka (...)) nie przekazał kontrahentowi majątku, służącego do realizacji jego zadań a także zachował strukturę władz spółki i zarządzającą w procesie świadczenia pracy, a rola podmiotu, który w umowie o świadczenie usług nazwany został „usługodawcą” ograniczona została do wypłacenia zatrudnionym wynagrodzenia, które wcześniej obliczył i przekazał do jego dyspozycji pierwotny pracodawca. Tak rozumiany przez skarżącego outsourcing pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 734 § 1 k.c. Wypada wspomnieć, że outsourcing to pojęcie z dziedziny ekonomii i zarządzania i oznacza ono sposób wykonywania działalności przez przedsiębiorcę w ten sposób, że część zadań jest przekazywanych innym podmiotom. W stanie faktycznym sprawy, słusznie Sąd Okręgowy podkreślił, że w sytuacji gdy praca jest wykonywana dla innego podmiotu, należy zanegować istnienie umowy zlecenia między stronami, które jedynie formalnie podopisują zobowiązanie. (...) w takim wypadku nie może być stosowany. W konsekwencji umowę o pracę i umowę zlecenia, jakie zawarła spółka (...) z ubezpieczoną w sprawie, należało uznać za sprzeczne z ustawą a zatem z mocy art. 58 § 1 k.c. - za nieważne. Sąd Apelacyjny przychyla się do twierdzeń apelującego, iż co do zasady zainteresowana spółka (...), jako agencja pracy tymczasowej mogła zatrudniać pracowników tymczasowych, w tym także na podstawie umowy prawa cywilnego. Istotne jest jednakże, czy w rozpoznawanej sprawie konstrukcja zatrudnienia tymczasowego ma zastosowanie. Kwestię takiego zatrudnienia reguluje ustawa z 9 lipca 2003 r. o zatrudnieniu pracowników tymczasowych. W rozumieniu tej ustawy pracownikiem tymczasowym jest pracownik zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika. Natomiast praca tymczasowa to wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż wskazany w ustawie, zadań o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub których termin na wykonywanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe lub których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika, zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika. Ustalenia Sądu pierwszej instancji sprowadzające się w ostateczności do stwierdzenia, że umowa zlecenia i umowa o pracę zawarta z ubezpieczoną E. D. przez spółkę (...) i świadczona na ich podstawie praca nie odpowiadała warunkom wynikającym z ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych są prawidłowe. Z treści umowy zlecenia i umowy o pracę, zawieranych w spornym okresie przez zainteresowaną spółkę wynika jednoznacznie, że ubezpieczona w sprawie została skierowana do pracy do „doraźnej pomocy” w dziale dekoracja prowadzonego przez odwołującą się spółkę marketu (B.) w S. oraz została zatrudniona na stanowisku kasjer-sprzedawca. Przyjęcie, że ubezpieczona świadczyła pracę na rzecz apelującego w ramach pracy tymczasowej, prowadziłoby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy do wniosku, że działalność spółki (...) opierała się wyłącznie na pracy pracowników tymczasowych zatrudnionych przez agencję. Trzeba bowiem zaznaczyć, iż w rozumieniu odwołującej się spółki, także pracownicy zatrudnieni u niej przed 1 grudnia 2011 r. stali się pracownikami agencji, tj. spółki (...). W tych okolicznościach skarżącej nie można przypisać statusu pracodawcy użytkownika, a praca świadczona przez ubezpieczoną nie była pracą tymczasową w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych. Istotne jest w tym kontekście, że rekrutacji pracowników czy zleceniobiorców dokonywała spółka (...) i ona decydowała o potrzebie zatrudniania pracowników. Osoby ubiegające się o zatrudnienie prowadziły rozmowy z władzami spółki (M. B.

(1)i B. B.) A. B.

(1)lub kierownikami działów i tylko dokumenty związane z zatrudnieniem były przesyłane do zainteresowanej spółki, celem podpisania. Z niekwestionowanych ustaleń wynika też, że ubezpieczona wykonywała czynności w prowadzonym przez spółkę (...) sklepie (...) w S., zajmowała się doradztwem klientom, wykładaniem i odbieraniem towarów oraz pracowała na stanowisku kasjer-sprzedawca. Nie można uznać, że była to praca sezonowa, doraźna czy też okresowa, która uzasadniałyby pracę tymczasową. Zaskarżona decyzja rozstrzyga o tytule podlegania ubezpieczeniu społecznemu ubezpieczonej E. D. w spółce (...), co jednocześnie oznacza, że spółka jest płatnikiem składek. Pewne jest, że art. 4 pkt 2a ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, art. 104 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, art. 9 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy oraz art. 85 ust. 4 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, służą wyłonieniu osoby obowiązanej do opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń (...). Rola tych przepisów ma charakter wtórny względem ustalenia tytułu prawnego, rodzącego obowiązek zapłaty należności. Zasadnicze znaczenie ma zatem ocena skuteczności podstawy prawnej ubezpieczenia. Wynika również z tego, że Sąd pierwszej instancji mógł naruszyć wskazane przepisy tylko w sytuacji, gdy w spornym okresie ubezpieczoną E. D. i spółkę (...) nie łączyłyby umowy zlecenia i umowa o pracę. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie ma miejsca. Nietrafne są również zarzuty apelacji, dotyczące naruszenia Konstytucji RP. Skarżąca podniosła, że zastosowanie przez ZUS przepisu art. 83 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych pozostawało w opozycji do art. 2 w związku z art. 7, art. 22 oraz art. 64 ust. 2 Konstytucji RP. Szczególne znaczenie w tym wywodzie prawnym ma wyrażona w art. 7 Konstytucji RP zasada, zgodnie z którą ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Skarżąca stoi również na stanowisku, że powodem wydania zaskarżonych decyzji była potrzeba wyegzekwowania zaległych składek. Nie uwzględnia jednak, że spełnienie tego obowiązku przez zainteresowaną spółkę (...) nie stanowiłoby wykonania powinności w zakresie ubezpieczenia społecznego w sytuacji, gdy to spółka (...) jest płatnikiem składek. Przepisy prawa ubezpieczeń społecznych nie przewidują bowiem wykonania zobowiązania przez osobę trzecią. Tak więc wywody poczynione przez odwołującą się odnośnie przyczyn wydania decyzji są bez znaczenia dla oceny prawidłowości decyzji. Apelująca nie zauważa, że zasady konstytucyjne nie skupiają uwagi wyłącznie na podmiotach prowadzących działalność gospodarczą. Konstytucja RP w różnym stopniu chroni pozostałych uczestników obrotu prawnego. W przepisie art. 67 Konstytucji RP stwierdzono, że obywatel ma prawo do zabezpieczenia społecznego w razie niezdolności do pracy ze względu na chorobę lub inwalidztwo oraz po osiągnięciu wieku emerytalnego. Uwzględniając, że wartość odprowadzonych składek na ubezpieczenie emerytalne ma wpływ na wysokość przyszłej emerytury, jasne staje się, że zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru bezwzględnego. Musi ustąpić w sytuacji prowadzącej do pomniejszenia uprawnień obywatelskich. Wskazane zasady konstytucyjne z reguły nie wykluczają się. Jednakże w razie konfliktu (w zindywidualizowanym stanie faktycznym) rolą sądu jest wartościowanie przeciwstawnych dóbr i wybór tego, które ma w jednostkowym stanie faktycznym charakter dominujący. Zabieg ten mieści się w granicach demokratycznego państwa prawa, które ma urzeczywistniać zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP). Pewne jest również, że w tym wypadku Zakład Ubezpieczeń Społecznych a także sądy powszechne działają na podstawie i w graniach prawa (art. 7 Konstytucji RP). Reasumując, Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że umowa zlecenia zawarta przez ubezpieczoną E. D. a (...) Spółką z o.o. był nieważna, z uwagi na dyspozycję przepisu art. 58 § 1 k.c., a skoro beneficjentem pracy wykonywanej na podstawie umowy o pracę przez E. D. nie była spółka (...), a (...) sp. z o.o., a to oznacza, że stosunek ubezpieczeniowy łączył ją ze spółką (...) i to ten podmiot jest zobowiązany do opłacenia składek. Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c. - pkt I wyroku. Sąd Apelacyjny na podstawie art. 102 k.p.c. odstąpił od obciążania spółki (...) kosztami zastępstwa procesowego organu rentowego za drugą instancję - punkt II sentencji wyroku. Zgodnie z treścią tego przepisu, w wypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może zasądzić od strony przegrywającej tylko część kosztów albo nie obciążać jej w ogóle kosztami. Przepis art. 102 k.p.c. pozostawia sądowi orzekającemu swobodę oceny, czy fakty związane z przebiegiem procesu, jak i dotyczące sytuacji majątkowej i życiowej strony stanowią podstawę do nieobciążania jej kosztami procesu. Do kręgu wypadków szczególnie uzasadnionych należą zarówno okoliczności związane z samym przebiegiem procesu, jak i leżące na zewnątrz. Całokształt okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastosowanie tego wyjątku, powinien być przy tym oceniany z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego. W ocenie Sądu Apelacyjnego, powyższą zasadę należało zastosować w przedmiotowej sprawie, albowiem mając na uwadze całokształt okoliczności obciążenie strony przegrywającej – spółki (...) – kosztami procesu na rzecz organu rentowego, byłoby w danym wypadku niesłuszne. Podkreślić również należy, iż rozpoznawana sprawa jest jedną z kilkunastu spraw z odwołania spółki (...). Sprawy te są niemal identyczne pod względem okoliczności faktycznych i prawnych. Nie można też abstrahować od faktu, iż spółka (...), niezależnie od własnych zaniedbań, w zakresie zawieranych umów przekazujących pracowników, padła ofiarą nieuczciwych praktyk firm obiecujących obniżenie obciążeń z tytułu składek. O wynagrodzeniu na rzecz kuratora spółki (...) orzeczono na podstawie z § 1 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 13 listopada 2013 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej – punkt III sentencji wyroku. SSA Dorota Elżbieta Zarzecka SSA Bożena Szponar-Jarocka SSA Sławomir Bagiński