Sygn. akt V .2 Ka 539/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 grudnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: SSO Aleksandra Odoj-Jarek Protokolant: Justyna Napiórkowska w obecności Roberta Wieczorka Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Rybniku oraz Jarosława Jungi funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2017 r. sprawy: M. W. /W./ s. P. i M. ur. (...) w W. oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 27 kwietnia 2017r. sygn. akt IX K 583/16 I.utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; II.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20zł (dwadzieścia złotych) i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 500zł (pięćset złotych). SSO Aleksandra Odoj-Jarek Sygn. akt V.2 Ka 539/17 UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Rybniku wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2017r., sygn. akt IX K 583/16 uznał oskarżonego M. W. za winnego tego, że w dniu 18.02.2016r. w lokalu o nazwie (...) mieszczącym się w R. przy ul. (...), urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na automacie do gier o nazwie A. (...) numer (...), wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z późniejszymi zmianami) tj. przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. Sąd orzekł wobec oskarżonego środek kamy w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych, a to automatu do gry (...) M. numer (...), przechowywanego w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w R. pod pozycją D (...) oraz pieniędzy obiegowych polskich w kwocie 905 zł przechowywanych na koncie sum depozytowych Izby Celnej w K. pod pozycją D (...). Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i art. 21 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, na które składają się wydatki w wysokości 70 zł oraz opłata w wysokości 500 zł. Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego zaskarżając wyrok w całości na korzyść oskarżonego. Obrońca wskazał, że zarzuty w postaci bezskuteczności przepisu z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), a po jego notyfikacji ze względu na wprowadzony na mocy art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r., nowelizującej ustawę o grach hazardowych, okres przejściowy na dostosowanie się do art. 14 u.g.h., jak również braku możliwości naruszenia art. 23a ust. 3 u.g.h. ze względu na charakter tej normy, zaś w zakresie art. 6 ust. 1 u.g.h. brak możliwości przypisania oskarżonemu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., jak również w oparciu o kontratyp z art. 10 § 3 k.k.s. lub ewentualnie w oparciu o kontratyp z art. 10 § 4 k.k.s., uzasadniają wniosek o uniewinnienie oskarżonego. Obrońca oskarżonego zarzucił zaskarżonemu wyrokowi obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania oskarżonemu realizacji znamion art. 107 § 1 k.k.s. polegającego na działaniu wbrew przepisom u.g.h., poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo: - bezskuteczności przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a następnie wprowadzenia mocą art. 4 noweli u.g.h. okresu przejściowego, celem umożliwienia dostosowania się do nowej regulacji prawnej z art. 14 ust. 1 u.g.h., która zastąpiła, nieskuteczną z powodu braku jej notyfikacji zgodnie z dyrektywą, treść tego przepisu z tekstu pierwotnego ustawy; - braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego z art. 14 ust. 1 u.g.h. (do wyroku (...) z 13 października 2016r.), zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i przez Komisję Europejską, co tym bardziej pozwala uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny; - braku możliwości naruszenia przez oskarżonego normy zawartej w art. 23a ust. 3 u.g.h., wskazującej jedynie organ uprawiony do dokonania rejestracji automatów i urządzeń spełniających warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych, a więc stwarzającej jedynie tytuł prawny do podejmowania tej czynności przez naczelnika urzędu celnego, bez określenia w stosunku do pozostałych podmiotów nakazów lub zakazów, z czego wynika neutralny charakter tego przepisu w stosunku do takich podmiotów jak M. W.; - braku możliwości oskarżonego wywiązania się z obowiązku rejestracji automatów do gier, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h., co wynika wprost z założenia ustawy o grach hazardowych, której spójna treść nie przewiduje możliwości funkcjonowania automatów do gier poza kasynem (vide: art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz poza koncesją na kasyno gry (vide: art. 6 ust. 1 u.g.h.). Obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem stanowi jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciem Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej wykładni wybranych przepisów u.g.h. i k.k.s. Poglądów tych Sąd odwoławczy nie podziela. Art. 107 § 1 k.k.s., w wersji obowiązującej w dacie czynu, stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał lub prowadził on grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy. Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład (...), najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak pogląd zawarty w Komentarzu do art. 107 k.k.s. W. K. i B. K.). Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. G. stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3 , 4 ust. 1 , art. 5-7 , 11 ust. 2 , 5 i 5a , art. 13-15b , art. 22 , 24 , 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnienia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1 , 3 i 4 , art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie. Oczywistym jest, że w dacie popełnienia czynu oskarżony M. W. był prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., której działalność związana była z urządzaniem gier losowych oraz w posiadaniu której znajdował się zabezpieczony automat. To właśnie M. W., jako prezes Spółki, w dniu 1 lutego 2016 roku podpisał umowę dzierżawy części lokalu „Pub pod Ekranem”, a następnie na jej podstawie wstawił do tego lokalu przedmiotowy automat, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej odpłatnie udostępniał do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągał korzyści majątkowe. Inaczej mówiąc, to właśnie oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na automacie i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż oskarżony urządzał gry na automatach. Sąd Rejonowy prawidłowo więc przyjął, iż oskarżony umyślnie urządzał gry na przedmiotowym automacie dopuszczając się przypisanego mu czynu z zamiarem bezpośrednim. W ocenie Sądu Okręgowego ustalenie takie jest prawidłowe, bowiem wynika wprost z dowodów zgromadzonych w sprawie, szczegółowo omówionych przez Sąd I instancji, tj. z protokołów kontroli, protokołów oględzin i zatrzymania automatu, umowy dzierżawy powierzchni oraz zeznań P. G. i częściowo R. B.. Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowy automat umożliwiał gry o charakterze losowym, co wynika z protokołu kontroli. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment gier kontrolnych na tym automacie, którego wyniki jednoznacznie wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniu mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż zarówno ich przebieg, jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działań lub umiejętności gracza. Przebieg i wyniki tego eksperymentu zostały udokumentowane protokołem kontroli. W żadnym razie nie zasługuje na uwzględnienie argument, iż oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. ani co do wprowadzonego art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizującej u.g.h. okresu przejściowego na dostosowanie się do art. 14 u.g.h. M. W. był prezesem zarządu spółki, która z urządzania gier na automatach czerpała dochody. Jednoznacznie świadczy to o tym, iż styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Powtórzyć należy, iż oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowany automat do gry w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym mu zysk. Z tych też względów wyjaśnienia oskarżonego, nie przyznającego się do winy, należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią one jedynie linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucane przestępstwo skarbowe. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.